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Italiano杨喜慧：美国讨「清朝债」
转自：——上报（2019年09月07～08日 分两次刊出）， ※作者杨喜慧为哥伦比亚大学访问学人，文章内容并不代表本网立场和观点。
美国现在向中国讨「清朝债」道理何在
上星期彭博社（Bloomberg）底下商周（Bloomberg Businessweek）非常有趣的报导《古董级的中国债券有有可能成为川普贸易战的新武器》（Trump’s New Trade War Tool Might Just Be Antique China Debt）。文章报导，这理论并非只是「理论」层级的讨论而已，而是受到川普本人及其贸易谈判主将的兴趣。
那是什麽样的债券呢？故事要从一百年开始讲，1913年中国为实现「现代化」开始向外国投资者及政府发放「债券」来发展基础建设。不过，後来中国军阀割据，当时中央政府「无能力」偿还。即使有过「跳票」纪录，在1938年当时国民党政府仍在国际市场上发行以「美元」计价的债券，以对抗日本入侵。
後来国共内战，1940年国民政府仍继续发放债券，并且，美国政府「有情有义」在1942年3月借给国民政府5亿美元的信贷，同时借出「黄金」来稳住当时国民政府的货币。以上这些国务院的纪录，在中国1949赢得中国大陆後，对於以前的帐完全没有要偿还的意思，就单方「宣布」切断中美双方军事及金融的合作，赖掉这笔帐。
这笔帐数目可不小，根据「美国债权人基金会」（American Bondholder Foundation，ABF）的计算，全美共有两万多名的债券持有人散布在全美44州手上的债券面额，再加上美国财政部所公布的违约罚款金额，再加上利息，并根据当时金本位的计算方式，超过7500亿美元。先来讨论ABF是什麽组织
湖广铁路债券是清政府於1911年5月与英、法、德、美4国银行签订的借款合约。（图片取自Bloomberg Markets推特)
中国的债主：ABF
美国债权人基金会（American Bondholder Foundation，ABF）这个因中国「古老」债务而存在的组织，宣称是中国政府的大债主，到底是什麽样的机构呢？
造访ABF官方网站，发现发起人比安科女士（Jonna Bianco）来头不小，她是捷克智库「布拉格安全研究所」（Prague Security Studies Institute，PSSI）的执委，也是该组织在华府的高级顾问。曾任国防大学基金董事（National Defense University Foundation，NDU）以及华府安全政策中心（Center for Security Policy in Washington）董事，美国国会EMP核心小组「国家和国土安全工作组」（EMP Task Force on National and Homeland Security）前执行长。
从发起人的背景，许多「丰功伟业」看起来，她是华府的「高级说客」且与着重於安全系统，且与美国国会关系良好，似乎有点「亲共和党」的色彩。所以ABF可不是「平凡」的债权人自救会，可是有「强大」的华府说客网络在後面支撑。
这也说明，比安科在2012年接受媒体访问时，她说「ABF於2001年成立，且与美国财政部（Treasury）、证券交易委员会（Securities and Exchange Commission）、国务院（State Department）、国家安全委员会（National Security Council）、联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）和国会议员共同商讨如何回收这笔债务」
ABF非常大胆提出，要把这些违约债务卖给美国政府，再由美国政府去跟中国「讨债」，这想法当然让ABF稳赚不赔，但在法律站不住脚。对此，美国财政部和商务部「不予置评」。
ABF可不是只想到「讨债」而已，还设想进一步如何分配这笔「还款」。假设中共透过债务协商，只还款三分之一，那也是2500亿美金，其中债主ABF分到1000亿美金；另外1000亿美金分配各州政府，平均每州政府进帐20亿美金；500亿美金分给一样持有中国债务的非美国人。并且，债券持有人收到款项，也要付联邦税加上州税约十亿美金。又ABF会将四分之一捐给慈善团体。在联邦政府及各州都在「哭穷」喊要加税时，这岂不是两全其美救美国财政的「良药」。
听起来，实在是太诱人，这比总统大选所端出来的「政策牛肉」更加肥美。那ABF的论点是否符合「国际法原则」呢？假设进入法律攻防是否「有利」呢？
国家继承理论与中国「唯一中国」的论述冲突
ABF的逻辑很简单，欠债还钱。欠钱的是中国，那现在中华人民共和国在国际上宣称他自1949年後就是代表「中国」的唯一合法政权。当然都说是「唯一」，那债权当然也就「绝无做他想」的悬念了。
中华人民共和国在国际法上，使用「国家继承」理论，既然继承了「权利」当然也要继承「义务」才行。
ABF找到中共对於主权宣称与债务间的矛盾关系，如果中共是中国唯一合法政府，那就北京还钱；北京如果不想还钱，要找台湾要，那中共就不是代表中国的唯一了。
习近平听到竟然有人来跟他讨「清朝债」，随口就说出「债务继承理应由孙中山推翻满清的『中华民国』继承！』这可是陷阱题啊，比安科在电子邮件解释「中华人民共和国将其违约的主权义务视为1949年前的中华民国债务，但这与中国声称它是中华民国主权权利的唯一继承者相矛盾」。
更聪明的说法，应该要要主张「国家及其财产享有司法豁免权」，根据这国际法律原则，一国法院不得受理以外国国家为「被告」、以「外国国家财产」为诉讼标的诉讼。即使一国在另一国法院败诉，也不能对国家采取强制措施。及「恶债不继承」的国际原则，湖广铁路债券是清政府为修建便於镇压各省革命运动的铁路而发行，是列强划分在华势力范围历史证据，毫无疑问属恶债，中国政府当然不予继承。
但以上两个国际法的主张是否适用？历史上的实践又是如何？在下篇文章分析「恶债」的国际实践，以及1979年也有湖广铁路债券的案件，来讨论当时与现在的客观环境哪里不同，结局是否会不同呢？（待续）
中国还款英国 美国却没拿到一毛钱
上篇讲到美国债权人基金会（American Bondholder Foundation，ABF）利用国家继承理论与中国「唯一中国」的论述冲突，要求北京「欠债还钱」。那如果中国政府提出「恶债不履行」的国际法论述，就真的拿中国没辄了吗？
恶债不予继承吗
事情不是那麽简单，可以自己「宣称」是「恶债」就没事了，要有法律依据及符合法律要件。
恶债（Odious Debt）在国际法中，虽没有明确文字的定义及构成要件，但加拿大教授Jeff King整理各家学说，整理出恶债定义是「恶债是指债权人明知这是违背该国人民利益且没有经过该国人民同意所约定的债务」（Odious debts are those contracted against the interest of the population of a state, without its consent and with the full awareness of the creditor）
所以这里法律要件是：缺乏人民同意，欠缺对人民的利益，并且债权人明知故犯。清朝因为「现代化」需要，造湖广铁路，这都不违背人民同意且符合人民利益，债权人在购买债权时，合理推测应该不会知道这是恶债。所以「湖广铁路债券」不符合「恶债」的要件，「湖广铁路债券」就不是「恶债」。当然，北京无法依据此原则不履行债务了。
即使在经过革命之後，大多数政府仍会选择继承前任政府的债务，除了债务也必须「继承」的义务之国际法律原则外，还有，新政府通常也需要「借钱」，应该不会有「借钱人」会去惹毛原本的「投资者」，白白葬送未来借钱的可能性。不过，也有不管三七二十一赖皮到底的案例，苏联拒绝承认沙皇时期所发行的债券，完全不顾数千名投资者。
即使「改朝换代」，大多数国家仍「乖乖还钱」，如「德意志联邦共和国」还「威玛共和国」的债务。「俄罗斯」甚至还在付「沙皇时代」的债务。「革命」後的伊朗仍在还1948年美国的军事援助。解除「种族隔离」的南非政府也「没有否定」前朝债务。其中，「最甘心」就是英国直到2006年终於「付清」给盟国美国和加拿大在二次世界大战负债，还完最後一笔借款，甚至还包括利息还有「感谢信」，感谢美加在第二次世界大战期间对他们「雪中送炭」。
事实上，中国政府也并非都不愿意还债，中国「选择性还款」，当时，英国柴契尔夫人对邓小平说，中国必须对其债务跟义务负责，英国拿到中国的还款，但美国人民至今没有拿到一毛钱。「你必须还我们政府（美国）还有人民债务」ABF如是说。
中国明明有还钱给英国，却想赖帐美国？
中国也不是都这麽「死皮赖脸」不认帐的。中国有清算「英国」债权。1987年，当时邓小平有英国首相柴契尔夫人达成协议，作为「香港主权移交」协议的一部份。当时，北京支付英国投资者3900万美元。
所以，中国并没有「完全否认」债务，而是「选择性违约」（selective default），换句话说，中国故意欠美国投资人钱不还。
在2012年就有登载在「俄勒冈人报」（The Oregonian）社论标题「中国的秘密：中国偷偷欠美国投资人数千亿美金」（China’s secret? It owes Americans nearly $1 trillion）里面就提到这种「选择性」违约，甚至会让未来的投资者对於中国的信用评价有所怀疑。因为中国不是「没能力」还款，而是「故意」积欠债务。
针对这议题，美国国会有举办过听证会，有多位国会议员对这个议题感兴趣，但是总是在成决议前，国务院就来「干预」，说中美之间有其他更重要的议题，如汇率操纵、智慧财产权等议题攻防，希望国会不要在清朝债券「别生枝节」，後就不了了之。所以这议题不是「不可为」，只是要看「时机」。
美国是比其他国家更热衷诉讼，美国政府可是「讨债」高手，一句「不想还」就想打发美国人可没那麽容易，尤其是，美国人可是其他国家「主权基金」的大户，如果每一个国家都「选择性违约」，那怎麽可以？！
如果以法律层面来说，这个「选择违约」会是美国投资人很好的突破口，可以主张这有违「享有平等权利」（equal payment，pari passu )。Pari-passu是拉丁语，意思是「平等基础」，指两种证券，债权人或义务应该在「没有偏好」的情况下「同等被对待」。所以，既然英国可以拿到中国的还款，美国也应该「同样」地可以。
1933年外国债券持有人委员会（Corporation of Foreign Security Holders，CFB）以及1976外国主权豁免法（Foreign Sovereign Immunities Act，）
中国应该对於清朝债券认真看待，因为美国政府会帮他的公民来「讨债」的，这不是看政府的「政策」走向，而是具有强制力的「法律义务」。在1933年美国「证券法」（Securities Act）的授权下成立外国债券持有人委员会（Corporation of Foreign Security Holders，CFB），就是用来处理外国政府积欠美国投资人的债务机构。CFB已处理过47案件，都是偿还「前朝」债券，其中也包括共产政权。如1975年，波兰政府就支付原本面值九种不同系列债券共850万美元，达成债权协商，最後支付三分之一。
虽说，国际法有原则「国家主权豁免」（Sovereign immunity），意思是在国际上各国家是「平等关系」也就没有哪一个国家高於另一个国家，当然也就没有「权力」来审判另一国，因此，就有「被告」不能是另一国政府的原则。
不过，这原则在现代不能「通体适用」，原因是如果在「主权债券」市场上，各国家都喊「主权豁免」然後欠债不履行义务，那就很麻烦。
所以美国在1976年订立「外国主权豁免法」（Foreign Sovereign Immunities Act ，FSIA），来成为美国法院审理的「尚方宝剑」。在以下情形，可以破除主权豁免：在外国政府自己放弃豁免（Foreign State waives immunity），双方同意将争议提交仲裁（agrees to submit a dispute to arbitration），是商业行为（engages in a commercial activity）在美国境内有侵权行为，如交通事故（commits a tort in the United States (such as a common traffic accident)），违反国际法情况下徵收财产（expropriates property in violation of international law）。并於2008年国防授权法（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2008）中增加国家使用酷刑（torture），非法杀害（extrajudicial killing），劫机（aircraft sabotage）及劫持人质（hostage-taking）。
债券属於「商业行为」所以也在国家主权不能豁免的范畴内，照理来说，美国投资人应该可以顺利向中国政府「讨债」的，但是，1979的案子却因为「政治原因」而失败收场。
40年前的清朝债券案
其实，在1979年就有美国债权人拿着湖广铁路（Huguang railway）的债券提起集体诉讼，一状告到阿拉巴马州地方法院，将中华人民共和国列为被告。
北京愤怒表示，作为国家代表，拥有「国家豁免」，地方法院「没资格」审理中国。并且，宣称这是「恶债」，说湖广债券不是用来盖铁路，而是来买武器「镇压」自己的百姓。中国提出的「主权豁免」理论，前述提过，商业行为不适用；还有「恶债」的举证很难，一来时间已久，二来即使是用来买武器但当时投资人并「不知晓」，很难用这点来证明「恶债」的存在。
当时，北京「要求」国务院来「处理」，北京认为美国国务院应该去告诉地方政府，中国不受起诉。国务院无奈表示，中国要「自己」派代表去法院辩护，国务院无权干预司法判决。
然而，国务院认为，北京应该派自己的律师到阿拉巴马州进行辩护。它说，大多数其他国家都面临类似的情况。而且，作为政府行政部门的一个部门，该部门表示无法干预司法部门的决策。
其中发生有趣的小插曲，根据当时的辩护律师描述，里头标题提到中华民国（Republic of China）时，北京拒绝（nixing）出席，因为在当时「一中政策」下，北京眼中看不见「中华民国」这个如鬼魅般，过去又刺眼的存在。所以，北京就丧失为自己出席辩护的机会。
最後，法院判决中国必须支付4130万美元，如果北京拒绝支付，原告可以要求「假扣押」中国在美国财产。这时仍在上诉中。
中国对於这结果非常「火大」，利用美国国务卿到北京访问时，当时中国外交部长吴学谦交给美国一份备忘录，北京重申「中国享有主权豁免」及「中国没有义务偿还这债务」。後来，美国「有意」联中抗苏，也不希望这案件会丧送两国未来合作的机会。当时，华盛顿邮报报导，国务卿说「邓小平主席亲自向我表达了他的政府对违约判决的严重关切……以及他对此的担忧。判决将成为双边关系的生变因素。」
所以，就「好心」「敦请」中共出席法院，「特别露脸」一下，然後称「国家主权豁免」就好了，法院就驳回此案。对此，原告律师好不容易赢得判决，「煮熟鸭子飞了」的悲愤，直说「非常不满」国务院对於这案件「介入」，觉得受到自己政府「欺骗」。
1970年3月18 ，关於1949年前的中国国债，司法部内的准司法独立机构，「外交索赔解决委员会」（Foreign Claims Settlement Commission，FCSC）做出判决（FCSC Decision No. CN-47），由於这些债券自1939年来一直被否认具有争议，因此不在委员会整理的范畴，也就无法执行此债权。
四十年前，一样的案件因为「政治」因素，在种种给予中国方便下，即使曾赢得「胜诉」又活生生被「否决」。
不过，现在，政治环境已经截然不同，中国曾经享受的「善巧」现已不复存在。在中美贸易的环境下，只要能让中国「让步」的敏感议题，川普政府非常乐意来踩中国痛脚。
中国大肆推动「一带一路」，却被国际诟病故意用债务陷阱，使当地国背负不必要的债务。（中国开往中亚及欧洲的货运火车／图片取自YouTube）
中国要小心业力回向
前述，讲到「恶债」不继承的不适用，「选择违约」，外国主权在商业行为无豁免，以及40年前的案件，这些都大大增加美国的赢面。如杜克大学（Duke University）法律教授古拉蒂（Mitu Gulati）所说「这些债券在法律层面完全有效，但需要聪明的律师来使用」。
的确，因为这案件的「时效」议题，会是这案子成功与否的关键。如果是1966年提出这案子，那会非常完美。一来，当时，政府正在准备与中国正式建交，所以如果要对中国政府提出「要求财产索赔」可以在华府登记，但是，当时这些持有人没有这麽做，白白丧失机会。二来，持有人在中国停止支付利息40年後，债券到其18年後才出现，这样的「後知後觉」在法律时效来说不太有利。如果能在「时效」有把握，美国稳操胜算。
最後更重要的是，中国真的要小心应对「恶债」的论述。中国在「一带一路」政策，国际诟病中国故意用债务陷阱，使当地国背负不必要的债务，又不时传出「贪污」的内幕，在这些发展中国家政权更替非常迅速。这些国家也可以宣称「恶债不予继承」，的确很符合「恶债」的法律要件：非经人民同意，不符合人民利益，明知不正当仍借款。到时候，哭着要政府打官司的就会是「中国人民」。所以，中国要小心这「业力」也可能回到自己身上。
