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Italiano黃志強律師：戈覺平涉嫌煽動顛覆國家政權罪一案辯護詞
尊敬的合議庭：
浙江恆美律師事務所接受戈覺平的妻子陸國英的委託，並徵得戈覺平本人的同意，指派本律師擔任戈覺平涉嫌煽動顛覆國家政權一案的辯護人，依法履行辯護職責。
第一部分 前言
在發表辯護意見之前，辯護人著重強調以下基本的法律常識，也是必須遵守的法律原則。
1、罪行法定原則。犯罪的行為必須事先由法律明文規定，對於《刑法》分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。2、罪刑與刑罰只有全國人大及其常委會有權制定。這是我國《立法法》的第八條明確規定的。同時也只能由全國人大及其常委會有權做出立法解釋。3、重證據原則。指控的犯罪事實必須有確鑿的證據支持。
本案公訴機關指控戈覺平煽動顛覆國家政權罪，其依據的法律條文是我國《刑法》分則第一百零五條的第二款「以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權，推翻社會主義制度的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；首要分子或者罪行重大的處五年以上有期徒刑。」
那麼什麼是上述條文中的「其他方式」？根據上面的法律原則，只能由全國人大及其常委會才能做出解釋，其他任何人，任何機構都無權做出立法解釋。
辯護人查遍資料，也沒有找到關於什麼是「其他方式」的任何立法解釋。目前司法實踐中法院通常會做為審判依據的司法解釋，同樣也沒有。根據罪刑法定原則，在「什麼是其他方式」做出有法律效力的解釋之前，誰也無權對他做任意的、擴大化的解釋。故目前該罪名有法可依的煽動顛覆國家政權罪行為方式只有以造謠、誹謗的方式。
公訴機關要想證明戈覺平構成煽動顛覆國家政權犯罪，就必須拿出證據證明，戈覺平存在造謠、誹謗的行為，並以此煽動顛覆國家政權，推翻社會主義制度。這是本案戈覺平是否構成此罪的爭議焦點。
本辯護人從2018年6月份開始擔任戈覺平的辯護人，翻閱了所有的案卷，參加了兩次庭前會議，又參加了公開庭審，辯護人認為，公訴方的指控，其證據不足以證明戈覺平存在造謠、誹謗的行為，更無從談用造謠、誹謗的方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度。故辯護人為戈覺平做無罪辯護
第二部分 程序之辯
2015年7月15日，蘇州市公安局直屬分局對戈覺平、胡誠、徐春玲、王婉平、顧義民等人涉嫌尋釁滋事案立案偵查；2016年11月4日對戈覺平涉嫌煽動顛覆國家政權案立案偵查，並於同日由蘇州市公安局直屬分局做出監視居住決定，對戈覺平執行指定居所監視居住。2017年4月27日，蘇州市公安局直屬分局向蘇州市姑蘇區人民檢察院提請批准逮捕，2017年5月4日蘇州市姑蘇區人民檢察院批准逮捕。2017年10月4日偵查終結移送蘇州市人民檢察院審查起訴。經退回公安機關補充偵查兩次，2018年4月16日蘇州市人民檢察院向蘇州市中級人民法院提起公訴。2019年3月19日、2019年5月5日兩次庭前會議，於2019年5月13日公開開庭審理。
辯護人認為公安機關在辦理該案過程中，存在著嚴重的違反法定程序的行為，相關的偵查人員已經涉嫌濫用職權。
1、指定居所監視居住未經依法批准。
戈覺平涉嫌煽動顛覆國家政權一案於2016年11月4日立案偵查，于同日由偵查單位蘇州市公安局直屬分局以「辦理案件的需要，採取監視居住措施更為適宜」為由，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》原第七十三條（現第七十五條）的規定，對危害國家安全類犯罪，採取指定居所監視居住的，應經上一級人民檢察院或者公安機關的批准的。但本案對戈覺平決定執行指定居所監視居住，是由辦案單位蘇州市公安局直屬分局直接作出。違反法律規定，未經上一級人民檢察院或者公安機關批准。庭審中，公訴機關補充出示了一份內部審批單，但該份證據系複印件，真實性存疑，且形式上也不符合法律文書的規範。
2、指定的生活居所（關押地點）違法。
監視居住對嫌疑人的管制應當遠低於羈押在看守所，其寬嚴程度應當與取保候審相當。
根據公安部《公安機關辦理刑事案件的程序規定》第一百零八條的規定指定監視居住的居所應當具備正常的生活、休息條件。公安機關不得在羈押場所、專門的辦案場所或者辦公場所執行監視居住。
《中華人民共和國刑事訴訟法》原第七十三條同樣也規定了指定居所監視居住「不得在羈押場所、專門的辦案場所執行」。
而戈覺平在被執行指定居所監視居住的六個月期間，始終都被關押在公安機關專門的辦案場所。具體地點為常熟市公安局辦案分中心212室。而對戈覺平的審訊就在常熟市公安局辦案分中心的215室進行。不僅不具備正常的生活條件，連休息的權利都被嚴重駁奪。
3、飢餓與疲勞審訊。 案卷中，戈覺平在指定監視居住期間所做的筆錄，可以證實，2016年11月5日開始至2016年12月4日的第一個月期間，共做了36份筆錄。從2016年11月14日開始至2016年12月16日的32天時間里共做了49份筆錄，僅有2016年11月30日這一天沒做筆錄，其餘的31天均被審訊，包括雙休日的2016年19日、20日、26日、27日，2016年12月3日、4日、10日、11日，均在連續的審訊。 超長時間的疲勞審訊：2016年11月7日審訊超過10小時，2016年11月15日審訊超過11小時，2016年11月16日審訊超過11小時，2016年11月18日審訊超過12小時，2016年11月19日審訊超過12小時，2016年11月23日審訊超過11小時，2016年11月24日審訊超過12小時，2016年11月27日審訊超過12小時，2016年11月29日審訊超過10小時，2016年12月2日審訊超過10小時，2016年12月5日審訊超過12小時，2016年12月6日審訊超過10小時，2016年12月7日審訊超過12小時，2016年12月8日審訊超過12小時，2012年12月9日審訊超過12小時。 在指定監視居住期間，戈覺平早上六點必須起床，審訊超過夜間22：00，意味著八小時的睡眠時間被駁奪。2016年11月5日審訊至凌晨1：50，2016年11月24日審訊至22：40，2016年11月29日審訊至22：50，2016年12月1日審訊至23：40，2016年12月2日審訊至22：35，2016年12月5日審訊至23：40，2016年12月6日審訊至00：15，2016年12月7日審訊至凌晨00：02，2016年12月8日審訊至23：45，2016年12月9日審訊至22：05，2016年12月13日審訊至22：15。 據戈覺平當庭陳述，每餐只給一個饅頭加几絲榨菜，如果偵查人員認為做筆錄不如意，榨菜也不給，只給幾粒鹽。還有罰站，與不給水喝，不讓上廁所。而戈覺平是個癌症病人，身體虛弱，根本吃不消罰站。
4、公訴機關同樣也存在程序違法。
根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，法院受理案件后應當在二月內宣判，至遲不得超過三個月。本案2018年4月16日起訴至法院，到2019年5月13日公開開庭審理，再過兩天就滿13個月。在此期間，辯護人曾打電話向法官詢問為何還不開庭。法官告訴辯護人，檢察院補充偵查了。根據法律規定，檢察可以在法院審理期間補充偵查兩次，每次不超過一個月。每次補充偵查后，法院可以重新計算審限。這樣算下來，總共可以有14個月。
根據《中華人民共和國刑事訴訟法》原第一百七十一條（現一百七十五條）的規定，對於（退回公安機關）二次補充偵查的案件，檢察機關仍然認為證據不足的，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。
本案就是在審查起訴期間，已經退回公安二次補充偵查的案件。而在公開開庭審理之前，檢察機關又進行了補充偵查。也就是說，檢察機關是明知本案證據不足的。那麼根據上面的法條，檢察機關就應當作出不起訴決定，而不應當起訴到法院。而公訴機關並沒有這樣做，違背了《中華人民共和中國刑事訴訟法》的規定。
第三部分 實體之辯。
一、起訴書的指控邏輯混亂，事實不清，概念錯誤。
1、邏輯混亂。起訴書指控，被告人戈覺平受境外互聯網通訊網站、胡石根、翟岩民等人影響，逐漸形成了系統的推翻國家現行政治制度的思想和步驟。組織、參与了范木根事件、建三江事件、慶安事件、雞西事件，煽動不明真相的一些人與國家政權機關對立。
辯護人認為，起訴書的指控戈覺平形成了推翻國家現行政治制度的思想和步驟，與戈覺平參与後面的四起事件並不存在著邏輯上的關聯性，兩者之間是割裂的。正如一個小偷想偷竊財物，準備工具是為了偷竊、撬門是為了偷竊，但並能據此推斷，小偷吃飯也是為了偷竊、穿衣服也是為了偷竊，所有的行為就是為了實施偷竊。事實上，戈覺平參与范木根事件，是因為范木根是戈覺平的朋友，同為蘇州的被拆遷戶；參与建三江事件是因為戈覺平的委託律師在建三江被拘留了；參与慶安事件是因為被警察擊斃的徐純合與戈覺平一樣是個訪民「同是天涯淪落人」；而參与雞西事件是因為被雞西市公安局拘留的唐吉田是戈覺平的朋友。
2、事實不清。起訴書多次提到「煽動不明真相的一些人與國家政權機關對立」。
一個事實的陳述應當是具體的、明確的。一個犯罪事實的明確有七個基本要素也稱為偵查七項公式：何時、何地、何人、何事、何情、何因、何物。「煽動不明真相的一些人與國家政權機關對立」，這個事實是不明確的。「一些人」是何人？他們是在何地？何時？被煽動仇視國家政權了？又是怎樣的因果關係被戈覺平的什麼行為煽動了？這些要素不解決，事實就是不清楚的，這樣的指控就是空洞的。到目前為止，案卷中沒有這方面的證據。
3、概念錯誤。在我國《憲法》中，有「國家機構」的概念、「國家機關」的概念，有國家行政機關、監察機關、審判機關、檢察機關，但是沒有國家政權機關的概念。我國的一切權力屬於人民，人民行使權力的機關是各級人大代表。如果有國家政權機關概念，也應當是各級人大。
起訴書在范木事件中，把將蘇州市虎丘區人民法院、蘇州市中級人民法院稱之為國家政權機關，並等同於國家政權，是概念上的移花接木。同樣，不能把建三江農墾公安局、雞西市公安局雞冠區分局稱為國家政權機關。
二、戈覺平參与起訴書指控的四起事件的主觀動機是為了維權。
戈覺平原有總面積四百五十平方米的三層樓房一幢，兩證齊全，坐落於蘇州市虎丘區楓橋鎮支津村（11）漁杏浜37號。2007年在沒有任何合法手續的情況下，房屋被強拆。從此開始上訪維權。2011年，蘇州市建鑫建築安裝工程有限責任公司建鑫大廈項目副經理丁建新投案自首，自稱為強拆負責。蘇州市虎丘區人民法院審理認定戈覺平的被毀房屋評估價為192747元，對丁建新作出有期徒刑三年緩期執行三年的判決。戈覺平不服，提起上訴，蘇州市中級人民法院維持原判決，戈覺平仍不服，此案仍在申訴中。房屋賠償問題，至今未得到最終解決。以上事實有判決書為證。
2010年，戈覺平被當時的街道辦書記徐建良，在有警察在場的情況下打成輕傷。2011年該案由蘇州市公安局立案，但未有下文，打人者徐建良至今逍遙法外。以上事實有蘇州市公安局虎丘公局《立案告知書》、傷勢《鑒定結論通知書》證實。
在艱難的維權過程中，戈覺平認識了律師、各地訪民。認識到訪民們需要抱團取暖，互相幫助。只有幫助別人，關注別人，自己的事情才能得到別人的關注，得到別人的幫助；認識到要與律師合作，運用好法律，維權才有可能成功。而起訴書所涉及的四起事件無一不與訪民、律師有關，這正是戈覺平參与的真正原因。而其動機是維護自己的財產權，人身權。最終目的，是通過幫助別人，希望得到別人的幫助，而使自己的事情得到合理合法的解決。
三、並沒有證據證明存在造謠、誹謗的行為。
辯護人已經在前言部分論述了，本案的關鍵在於，有沒有證據證明戈覺平存在造謠、誹謗的行為？但公訴機關在庭審中出示並經質證的證據，並沒有確鑿充分的證據，證明戈覺平存在造謠、誹謗的行為。
1、證人證言。
該部分證據分為兩類。一類是與戈覺平認識的人，王宇、翟岩民、陸國英、王婉平、周金丹、朱雪英、勾洪國、倪金芳、邢介忠等人的證人證言。證人證言應當製作《詢問筆錄》，但實際上上述人員均是在被關押非自由狀態下做出的《訊問筆錄》。且陸國英、王婉平、周金丹、朱雪英、倪金芳等人均被指定居所監視居住，且與戈覺平一樣都被非法關押在公安機關專門的辦案場所——常熟市公安局辦案分中心。也同樣都受到了不程度的疲勞審訊，證據的取得不具有合法性。這些證據意圖證明戈覺平具有顛覆國家政權、推翻社會主義制度的思想。因思想是一個的認知，存在於頭腦中，外人看不到摸不著，證人只是對戈覺平思想的主觀猜測，故不具有真實性，不應採信。另一類是與戈覺平不認識的人，如蘇州市軌道交通公司的工作人員、雜貨店店主、特警支隊人員等，這部分證據，只是證明涉案事件現場的情況，與本案所控罪名沒有關聯性。
2、物證、書證。
文化衫，印有范木根的頭像，以及「范木根、護家有理、抗拆無罪」的字樣。文化衫並非由戈覺平製作，內容僅是對范木根的評價，與指控的罪名不具有關聯性。捐款以及使用情況的記賬憑證。朱雪英的證言證實，對范木根的捐款由陸國英提出、陸正國記賬、周金丹是收集人。記賬憑證是收到捐款和對部分人員的差旅費、食宿的補貼。這是一種民間的互助行為，並不違法。且與戈覺平無關，與本案指控的罪名無關。
3、照片與視頻資料。
照片分為兩類，一類是戈覺平與其他人的合影，這些照片僅能證明戈覺平到過哪些地方，與什麼人曾經在一起拍過照片。並不能證明戈覺平存在造謠、誹謗的行為，與指控的犯罪毫無關聯性。其中一張照片，戈覺平身穿有「青天白日旗」的圖案的衣服，公訴人專門指出，認為其具有證明效力。辯護人認為該照片僅能證明戈覺平的穿衣喜好，沒有任何造謠與誹謗的性質，與所控罪名不具有關聯性。另一類是戈覺平曾經在網上轉發的照片。這些照片有蘇州公民每人手執一個字組成「公民要求立即釋放四律師」、常熟公民手持橫幅的照片等，這些照片同樣不存在造謠、誹謗的內容。
公訴機關向法庭舉證了四段視頻分別是范木根案開庭當天的地鐵口的視頻、楓橋鎮人民醫院的視頻、通安鎮鎮政府視頻、蘇州市中級人民法院地鐵口視頻，以上視頻僅能反映現場的擁堵情況。這四段視頻，戈覺平均不在現場，擁堵的發生與范木根案件本身新聞性、轟動效應、受外界關注程度高有關，但沒有因素是與本案指控的罪名有關聯性的。
4、戈覺平發布的微信、微博、FACEBOOK、推特。
正如戈覺平自己說的文化程度不高，寫不出文章。這部分證據，基本上都是未加任何評論的轉發。少部分有原創的評論，加上了諸如「關注」、「關心他人，就是關心自己」、「走上街頭，推牆」、「推」，「攜手推牆、爭取平等」等，然後轉發。辯護人在質證過程中，要求公訴人對造謠、誹謗的證據明示。但整個質證過程公訴人也沒有指出過哪怕一份證據，證明戈覺平是在造謠或者誹謗。未加評論的轉發，充其量是散發謠言，並不等同於造謠；更何況並未發現轉發的內容存在謠言。
「關注」、「關心他人就是關心自己」、「走上街頭，推牆」、「攜手推牆、爭取平等」，是思想的表達，其內容既不是歪曲事實的造謠，也不是辱罵他人的誹謗。思想是不可以入罪的，所有現代的文明國家都已經拋棄了思想罪。
5、戈覺平本人的《訊問筆錄》。 戈覺平本人在公安偵查階段《訊問筆錄》，公訴機關均未在庭上舉證，未經舉證質證的證據，不能作為定案依據。辯護人已經在程序部分中論述，公安機關的《訊問筆錄》取證程序不具有合法性。公訴人僅出示了一份，由公訴人對戈覺平做的筆錄。而在這份筆錄中，戈覺平表明，其所做的一切都是為了維權，為了引起政府對他的問題的重視，以便得到公平合理的解決。
縱觀全案，並沒有證據能證明戈覺平存在造謠、誹謗的言論，更無從談以造謠、誹謗的方式，煽動顛覆國家政權，推翻社會主義制度。
第四部分 結語
保障法律的正確實施，是所有法律人的責任。罪刑法定原則，要求我們對刑法不能做任意的擴大化解釋。如果用公訴人提出的「剃逢掏磚」理論來解釋煽動顛覆國家政權罪，就很容易擴大了《刑法》的打擊面，從而濫用了刑罰。法律人不可以在法律沒有做出什麼是「其他方式」的解釋之前，而憑自己想象任意解釋。同樣也不能把轉發、傳播解釋為造謠，不能把觀點的表達解釋為誹謗，更不能把對具體某一個政府機關的批評、表達不滿，解釋為是對國家政權、對現行體制的誹謗。
戈覺平的房屋被非法強拆是事實，戈覺平被打成輕傷的案件至今沒有給出一個說法也是事實。誠然他對地方政府的某一些做法是不滿的，對貪官污吏是痛恨的，難免有時也有尖刻的批評之語。難道這不是人之常情嗎？難道這不正是在行使《憲法》賦予公民的監督權嗎？
《憲法》第三十五條，賦予了公民言論自由的權利。但言論自由也是有邊界的，煽動顛覆國家政權罪就是對言論治罪，也就是不可以通過製造謠言、惡毒攻擊的誹謗言論，煽動顛覆國家政權，推翻社會主義制度。但是如果對造謠、誹謗做擴大化解釋，就是對公民言論自由權的侵犯。
戈覺平幾年來發在自媒體上的所有言論，包括公開的、不公開的，偵查機關全都翻出來了，公訴機關將其中的部分，在法庭上舉證。但經辯護人質證，並沒有發現與指控罪名相符的造謠、誹謗言論。
綜上所述，辯護人認為公訴機關指控戈覺平煽動顛覆國家政權罪，證據不足，請求法庭依法判決戈覺平無罪。
辯護人：浙江恆美律師事務所黃志強律師
2019年5月13日
來源：中國公民運動, 文章轉自網路，內容並不代表本網立場和觀點。
