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作者 張千帆

壹、引言


壹般認為，1982年憲法第10條在壹夜之間宣布「城市的土地屬於國家所有」，並建立了城市土地國有、農村土地「集體所有」的城鄉二元體制。雖然在此前實施計劃經濟的三十年裡，土地作為馬克屎主義經典話語下的「生產資料」被普遍假定為公有，因而這壹突如其來的規定在當時並沒有吸引多少注意，但是近年來卻引發了廣泛爭議，[1] 併產生了土地公有制所特有的持久困惑。城市土地收歸「國有」是否意味著城市居民失去對城市土地的使用權？政府在徵收城市房屋過程中是否有義務補償土地使用權的損失？在征地和拆遷衝突此起彼伏的今天，這些問題不僅涉及憲法解釋的學理探討，而且關乎中國社會的可持續發展與長治久安。即便中國憲法尚未通過訴訟而進入人們的現實生活，誤讀憲法第10條所產生的影響也絕不僅限於理論層次，而且早已體現於法律、政策乃至整個發展模式，並直接觸動廣大居民的基本生存。

本文的目的是通過比較不同國家的土地所有權結構，探討土地「公有」或「國有」的意涵及其對解釋中國憲法第10條的啟示。文章首先比較了美國和加拿大公有土地的所有權及其與使用權之間的關係，並描述了聯邦土地所有權和政府土地使用權與管理權的法律輪廓。通過加拿大土地的「國王所有」觀念，文章進壹步提出了「名義性」土地所有權的憲法概念，並以此來解釋1982年憲法第10條的「國家所有」條款。文章通過結構、歷史和目的等解釋方法論證，城市土地的「國家所有」只能是壹種名義性所有權，並不觸動土地使用權的實質，因而憲法第10條並未剝奪私人或企事業單位原先對城市土地的實際占有權與使用權。
二、土地所有權的概念、性質與含義
1. 財產、物權與所有權

根據經典的自由主義理論，財產權是壹種先於政府而存在的近乎「神聖不可侵犯」的權利。和霍布斯不同，洛克認為財產權是壹種「前政治」產物，先於國家和政府存在而存在，因而無需依靠國家法律而獲得其自身的正當性；恰好相反，對財產權的尊重與保障程度是衡量政府合法性的重要依據。[2] 1789年法國《人與公民權利宣言》第17條更是宣布：「財產是不可剝奪的神聖權利。」然而，壹旦離開政治宣言而回到法律操作層面，「財產權」的概念是相當複雜的，因而首先有必要釐清財產概念的層次與內涵。

作為人對物的壹種排他性權利，財產權首先體現在財產歸屬的主體問題上。在西方法律文獻和辭典中，「財產」(property)和「所有權」(ownership)往往是交換使用的同義詞，因而這個意義上的所有權也必然內含佔用、收益、處分等使用土地的權利。例如《拿破崙法典》第544條規定：「所有權是對於物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，法令所禁止的使用除外。」《德國民法典》第903條（所有權權能）也規定：「在不違反法律和第三人權利的前提下，物之所有人得隨意處分其物，並排除他人干涉。」美國《布萊克法律辭典》則將「所有權」定義為「使用和享受財產的權利集合，包括向他人轉讓的權利」，「對物或（權利）主張的完全控制、名號(title)或經營(proprietary)權利」，「法律允許範圍內的使用權和處分權的整體」，或「佔有、享受和處分的排他性權利。」[3]

相比之下，中國借鑒日本法學用語，用「物權」指代人對財產的權利，「所有權」則是隸屬於「物權」之下的壹種權利。值得注意的是，《物權法》並沒有將所有權和其它權利屬性混為壹談，其第2條規定：「本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。」如果我們將用益物權和擔保物權等權利統稱為「使用權」，那麽《物權法》意義上的「所有權」顯然是和使用權相區分的。當然，土地所有權也必然暗含著使用土地的權利，而《物權法》本身似乎也在不同地方運用了不同含義的「所有權」概念，例如第39條規定：「所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有佔有、使用、收益和處分的權利」。然而，第2條的壹般定義至少表明「所有權」兩種理解的可能性。

根據前壹種理解，「所有權」的外延很大，不僅包括名義上的所有權，而且也包括全部使用權；根據后壹種理解，「所有權」的範圍極其有限，僅限於名義所有，而不包括實際使用權，儘管即便名義所有權也必然對使用權產生潛在影響。對於私人所有的土地或其它財產，所有權和使用權概念是簡單統壹的，因而第壹種理解是完全適當的。但是如下所述，對於公共所有的土地，所有權和使用權的關係更加複雜，對所有權概念的界定也必須更為謹慎。以下通過比較美國和加拿大土地制度，進壹步拓清公有土地所有權的法律結構。
2. 「公地」究竟誰所有？美國模式

在壹般人印象中，美國似乎是「土地私有化」的典型代表，其實相當比例的美國土地是政府所有的「公地」(public lands)。據統計，美國聯邦政府擁有6. 5億英畝土地，約佔全部國土的30%，聯邦政府絕對是美國的「頭號地主」。[4] 絕大多數土地由漁業和野生動物服務局(FWS)、國家公園服務局(NPS)、森林服務局和土地管理局(BLM)等機構管理。其中土地管理局控制的土地最多（2.7億英畝），但多數都是位於西部和阿拉斯加的相對貧瘠的「荒山野嶺」。事實上，聯邦土地佔了許多西部州領土的絕對多數，聯邦擁有82%的內華達州、68%的阿拉斯加州、64%的猶他州、63%的愛達荷州、61%的加州以及將近壹半的的懷俄明州和俄勒岡州。[5] 這些聯邦土地不僅由聯邦政府全權管理，州政府不得插足，而且也因其聯邦所有權而享受徵稅豁免權。在這個意義上，要說這些地區仍然是壹個獨立於聯邦之外的「主權州」，確實有點諷刺。[6]

美國聯邦之所以擁有這麼多土地，是因為英國人「發現」美洲並定居后，美洲殖民地的全部土地所有權被認為歸屬英國國王，並在獨立戰爭后歸美國所有。當時美國七州擁有大批西部土地，引來其餘六州抱怨「不公」，因而這些土地「為了合眾國的利用和利益」被有條件轉交邦聯政府。在1777年制定《邦聯條款》的時候，各州都簽署了放棄西部土地的協議；邦聯國會則通過決議，表達了這些土地將被用於「合眾國的共同利益，並被定居和形成單獨的共和州」的意願。[7] 在建國初期，受洛克財產理論和傑弗遜「耕者有其田」理念的影響，聯邦並不打算永久擁有和佔用聯邦土地，而是計劃通過類似於無償「劃撥」的處置(disposition)方式送給西部定居者，支持貫穿19世紀的西部大開發。1862年的《家園法》(Homestead Act)將聯邦土地分為160英畝的地塊，送給真誠願意定居和開發土地的居民。雖然聯邦原本是想通過出售土地獲得收入，但是這壹目的並未實現；大批無地居民蜂擁而入並在聯邦土地上定居，而國會則順勢承認了其佔用的合法性。[8] 由此可見，早期的聯邦政策導向是將聯邦土地作為對外開放的公共領域(public domain)。聯邦土地與其說是聯邦政府所有，不如說全體人民公有；只要符合法律規定的條件，就可以合法定居並將公地轉化為自己的私有土地。[9]

事實上，即便對於未處置的聯邦土地，定居者也可以自由使用。例如水是美國西部的稀缺資源。1877年的《沙漠土地法》(Desert Land Act)宣布公地上所有未被劃撥、不可用於航運的溪流仍可被免費「劃撥或公共使用」。為了實現開發大西部的理想，1885年的《禁止違法圍地法》(Unlawful Enclosures Act)鼓勵西部居民合法使用聯邦土地，甚至禁止和聯邦土地交織在壹起的私人土地擁有者建造藩籬，如果由此會造成阻礙使用聯邦土地的後果。

然而，如此慷慨寬鬆的聯邦土地政策並沒有維持多久。隨著環境保護和林木業利益集團的興起，保護森林和自然景觀的民間呼聲漸強，聯邦土地政策也逐步從放任走向管制。1872年，黃石國家公園的建造標誌著聯邦政策的轉折。為了保護森林，聯邦土地政策從開放和鼓勵定居變成保留和規制，禁止私人使用被劃定為森林保護區的土地。[10] 1891年的《森林儲備法》(Forest Reserve Act)和1897年的《組織法》（Organic Act）授權聯邦撤回先前的授權，並管制森林土地。1897年，克利夫蘭總統依據《森林儲備法》(Forest Reserve Act)從公共領域撤回了13片森林，引起了西部州的壹片抗議。儘管如此，直到1934年《泰勒放牧法》(Taylor Grazing Act)頒布之前，公地被認為是任何人可以免費放養的自由地。但此後，為了解決寬鬆政策導致的「公地悲劇」等問題，[11] 聯邦不斷加強公地規範和管理。最終，1976年的《聯邦土地政策管理法》(FLPMA)明確宣布：「公地應被保留為聯邦所有，除非作為土地使用規劃程序的結果，[有關部門確定]特定地塊的棄置符合國家利益。」聯邦政府直接負責聯邦土地的管理，目的是維護它們的「自然狀態」及其「科學、景觀、生態、環境、空氣和大氣、水資源和考古價值的質量」。

由於聯邦不斷加強土地管制，許多西部州產生了敵對情緒，地方政府和居民抗爭不斷。有人認為聯邦佔有土地過量，尤其是有些聯邦土地用途是商業經營性的，並不符合《土地政策管理法》的規定，因而要求這些土地私有化。[12] 有的農場主則認為他們有權在公地放牧，尤其是用水，主張聯邦土地的開放政策實際上已經賦予他們長期使用土地的權利，但是這壹主張很早就為法院所否定。雖然聯邦法院承認早先的放任鼓勵對於使用聯邦土地的居民來說構成壹種「暗含許可」(implied license)，但是聯邦完全有權在任何時候收回許可。[13] 雖然聯邦並沒有收回授予州的水權，但是用水權並不包含放牧權，因而聯邦有權終止免費開放的土地使用制度，並建立收費的許可審查制度。[14]

進入1970年代，某些相對激進的州組織了「山艾樹反叛」(Sagebrush Rebellion)，拒絕承認聯邦以國家森林和公園的名義佔有土地的合憲性，主張這些土地實際上為州和地方所有。[15] 為了調和聯邦與地方的衝突，美國法學界近年來複興了「公共託管」(public trust)理論，主張公地等某些資源應屬於「公有」，或至少是為了公共目的而受制於「公用」(easement)，[16] 但是這種弱化管制的傾向並沒有為法院所接受。正如最高法院在1911年的先例中指出：「國家的所有公地都是為了整個國家的人民，但是如何管理託管實務卻不是壹件法院說了算的事情，而是由國會決定的事情。」[17] 換言之，壹旦國會決定加強對聯邦土地的管制，那麽法院並不能以「公共託管」或任何其它理論阻礙聯邦管制。國會對聯邦土地的管理方式固然要考慮各州和地方政府的反應，但是這並不能改變聯邦管理和使用聯邦土地的廣泛許可權。

總的來說，美國公地的歷史演變經歷了初始收購(acquisition)、寬鬆處置、原封保留(retention)和強化管理(management)階段。[18] 在此過程中，聯邦土地所有權的屬性也發生變化。在處置階段，聯邦對土地的所有權更像是壹種虛置不用、等待定居的臨時性安排。但是在保留和管理階段，聯邦土地所有權逐步實質化；聯邦政府直接控制和管理自己所有的土地，聯邦土地也過渡為名副其實的政府所有的土地，直接由聯邦成立專門機構經營和管理。今天，聯邦土地所有權已不再是壹個虛置的空殼，而是和私人土地所有權壹樣實實在在的「使用和享受財產的權利集合」。

當然，聯邦政府並不能為了自己乃至政府官員而「使用和享受」聯邦土地；聯邦土地的經營管理必須是為了整個合眾國人民的利益，而人民通過國會與總統的周期性選舉保證關於聯邦土地的決策符合自己的利益，政府獲得的土地收益也通過預算和開支監督用於國計民生。在這個意義上，美國的「國有」（聯邦）土地其實並不是「政府所有」，而是由政府代表人民為了公共利益而行使土地使用權與管理權，但人民畢竟只是背地裡的收益者，而非直接的管理者。就和私人所有的土地由私人經營管理壹樣，聯邦土地由聯邦政府佔有、使用、經營和管理——也就是「擁有」；在幾乎所有表象層面上，政府都是公地的所有者，只不過民主選舉制度迫使公地的使用和管理最終使人民受益而已。
3. 「公地」究竟誰所有？加拿大模式

和美國相比，北部近鄰加拿大的公地更是佔了絕對統治地位。加拿大的公有土地也分為聯邦和各省所有。據統計，加拿大41%的土地為聯邦所有，48%為各省所有；兩者相加，高達89%的土地是屬於政府的「皇家土地」(Crown Land)，僅剩下11%為私人所有。和美國不同的是，加拿大各省對土地的管理權比聯邦重要得多。原因在於1867年的《英屬北美法》(British North America Act)規定，公共控制的「皇家土地」及其資源如果沒有為聯邦政府保留，就在聯邦建立之時下放給各省，各省負責對土地的利用、開發和維護制定法律和政策。[19] 絕大多數聯邦土地屬於為印第安人管理的加拿大屬地，各省中屬於聯邦控制的土地只有4%。各省則控制著近半加拿大土地，省屬土地佔卑詩省(British Columbia)和紐芬蘭(Newfoundland)的95%、阿爾伯塔省(Alberta)的60%、新布倫瑞克省(New Brunswick)的48%。[20]

儘管加拿大的聯邦和各省對公有土地的管理權分配和美國恰好相反，兩者的公地屬性卻大同小異——換言之，在實際效果上都是政府所有。雖然有人主張加拿大的所有公地都屬於代表整個國家的（英國）「女王陛下」，國王對土地的所有權是不可分割的，[21] 因而聯邦和各省控制的土地似乎「妳中有我、我中有妳」，但是聯邦和各省的土地管理許可權實際上界定得涇渭分明。聯邦土地都和聯邦履行的職責相關，包括印第安人保護區、國家公園、軍事基地、機場、航運、鐵路、電訊設施以及和刑法、國際貿易與瀕臨滅絕的物種相關的設施。各省政府則全權管理省屬土地，其中最重要的用途包括農業、森林和漁業。例如1973年的卑詩省立法建立了「農地委員會」(Agricultural Land Commission)，同時規定了嚴格的農地保護機制。[22] 加拿大法院長期承認，各省有權獲得所有公地收入并行使經營權和控制權，除非土地依照樞密院的敕令被明確轉移到聯邦政府。[23] 《英屬北美法》第109條明確規定，所有土地、礦藏、礦物質及其收益歸各省所有。這壹條壹般被解釋為皇家土地的經營權屬於各省，而非聯邦。例如《憲法法》第91條第12款授權聯邦政府「海岸和內陸漁業」，但是早在1898年的「漁業案」，加拿大最高法院就判決這壹條並不授權聯邦政府通過租賃處置皇家土地的捕魚。[24]

然而，「國王」的虛位存在仍然產生了壹定的實際影響。加拿大和美國最根本的區別即在於沒有通過暴力革命和英國徹底斷裂，因而獨立之後仍然和母國保持著千絲萬縷的聯繫，其中之壹就是土地所有權。1066年，征服者威廉在英倫半島建立「壹統封地」，英國可以說是「普天之下，莫非王土」；國王是全部土地的封主，任何其他人或組織都是直接或間接的封臣，封臣通過分封獲得對土地的使用權。隨著殖民地的擴張，英國土地制度也被帶到北美。根據1763年的《巴黎條約》，英國從法國購買了加拿大東部的土地。從那時起，所有土地在理論上都屬於英國國王，加拿大的逐步獨立並未改變這壹事實。事實上，幾乎所有獨立后的「英聯邦」成員都是如此。例如澳大利亞政府可以通過兩種方式獲得(acquisition)土地：和私人土地所有者達成協議，或在所有者不同意的情況下強制徵收，而強制徵收有時也被稱為「收回」(resumption)，也就是代表國家的「國王」可以為了某種目的「收回」先前授予出去的部分土地。[25]

在這個意義上，不僅公地是「皇家」所有，即便是私人所有的土地也不是絕對所有權。在理論上，私人土地並非「私有」，而至多隻有永久使用權，每個使用者都是「女王陛下」的「佃戶」。既然沒有嚴格意義上的所有權，土地使用權或繼承權在某些情況下受到壹定的限制，譬如政府在批准土地的時候往往保留對礦藏的權利；如果壹個人去世時沒有訂立遺囑，也沒有法定繼承人，那麽他所擁有的土地將回歸「國王」，變成所在省管理的公地。當然，除此之外，私人對土地的使用權幾乎是絕對的，和美國法上的所有權並沒有本質區別；在壹般情況下，無論私有還是公有土地都感覺不到「國王」的存在，土地使用者或管理者貌似壹個地地道道的所有者。

加拿大土地所有制對中國的獨特啟示在於，所有權本身的屬性往往是次要的，更重要的是土地的實際占有權、使用權和管理權。[26] 在加拿大，「國王」在名義上是全部土地的終極所有者，無論政府還是私人都是「女王陛下」的「佃戶」，但是在絕大多數情況下，「國王」只是壹個躲在幕後的「背景」而已，其名義所有權並不影響私人或政府對土地的實際佔有、使用或管理。尤其是政府不能因為私人在理論上並非土地的所有者，就可以隨意處置私有佔有和使用的土地。事實上，雖然加拿大在憲法上並沒有規定徵收私人財產須給予公正補償，加拿大的徵收法律和程序和美國或任何發達國家別無二致。[27] 徵收程序如此嚴格、徵收成本如此高昂，以至徵收行為在這個幅員如此遼闊的國家極少發生。[28]
4. 「土地公有制」的憲法意涵

由此可見，土地制度比通常理解的「私有制」和「公有制」更加複雜，土地所有權至少可以分為三種類型：私人所有、政府所有和「國家」（或「國王」）所有。雖然政府所有和國家所有都屬於土地「公有制」，政府對土地行使的所有權、使用權和管理權也必須是為了全民的公共利益，但是兩者之間還是存在重要區別。對於政府所有的土地，無論政府在名義上是否擁有土地，政府實際上履行著佔有、使用並管理土地的職能。在這種情況下，土地所有權和使用權等實際權力融為壹體。因此，政府所有的土地屬於實質性的公有制。然而，對於「國家」所有的土地，政府則未必行使實際管理權。加拿大等英聯邦國家的經驗表明，所有權和使用權或管理權是可以相分離的；即便對於私人土地，其所有權也可以在名義上屬於「國王」（國家）。在這種情況下，所有權即和使用權、管理權等實際權力（利）脫鉤，成為壹種名義性權力。當然，在某些情況下，「名義」所有權仍然可能產生實質效果，但是壹般並不影響土地的日常使用或管理方式。

和私人或政府所有權不同的是，「國家」概念的性質決定了土地的「國家所有」只能限於名義上的所有權。事實上，土地公有或國家所有表達的理念本身是相當自然與合理的：作為壹種不可再生的稀缺資源，土地不應該為任何私人獨享，而應該為全體人民造福。俗話說，大地是「萬物之母」，也是迄今生成地球上絕大多數財富的基礎。雖然自由主義契約論者洛克認為，勞動不僅賦予勞動者對產品的財產權，而且也賦予其對土地的財產權，[29] 但是在他自己的國家，這種財產其實只是永久使用權，而不是嚴格意義上的所有權，因為土地在名義上屬於國王所有。和可以通過勞動獲得的壹般財產不同，雖然土地的價值可以因為勞動而得到提高，土地本身並不是也不可能通過勞動獲得，因而使用土地的權利以及使用過程中產生的收益可以歸屬私人，但是為了全民的公共利益，土地本身可以為「國家」所有。

然而，問題恰恰在於，「國家」究竟是誰？現代意義的「國家」顯然不等於「國王」，更不等於政府，而是指特定主權範圍內的人民，至少是符合憲法或法律規定條件的公民，因而「國家所有」即全體人民所有。例如中國1982年憲法第9條規定：「礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬於國家所有，即全民所有」；《物權法》第45條規定：「法律規定屬於國家所有的財產，屬於國家所有即全民所有。」這裏的「全民」可以採取兩種理解，但是兩者都只能支持名義所有權：如果這裏的「全民」是壹個獨立於具備行為能力的特定人群之外的抽象整體概念，那麽「全民」或「國家」本身就是壹種名義性的虛構，因而顯然只能支持名義性所有權；如果「全民」不是壹個抽象概念，而是壹個由具體公民構成的集體，那麽它在現代國家往往是壹個數以千萬乃至億計的龐大集體。由於如此龐大的公民群體不可能對任何特定土地直接行使有效的使用權或管理權，「國家所有」必然是壹個和實際使用權相分離的名義所有權概念；否則，假如壹般意義上的「人民」有權直接使用或管理土地，必然產生壹系列不良後果。

首先，全民參与土地管理的成本顯然極其高昂。如果整個國家的人民都有權利和義務對某壹特定地塊的用途表態，這樣的管理模式不僅成本顯然很高，而且也因為缺乏信息而不可能實現——遠在千里之外的廣州居民怎麼可能了解哈爾濱的某壹塊地應該修地鐵還是建住宅？北京居民又何以確定上海的世博會建在哪裡？即便是讓同壹座城市的居民來決定本市每壹塊土地的用途，也是成本極高和極不明智的。既然「人民」不具備確定土地用途的有效信息和機制，強求人民的集體決策只能造成土地用途配置不合理、土地所有人和實際使用人角色錯位、剝奪土地使用人的合理利用機會等惡果。事實上，普通人對於和自己沒有直接利害關係的絕大多數土地使用並不感興趣，因而也不是土地用途與管理的適當決策者。

其次，既然壹般意義上的「人民」不可能直接使用或管理特定土地，實際狀況往往是「近水樓台先得月」，土地主要由實際佔據的人使用，土地的全民或國家所有也就成為壹句空話；土地實際上為私人所有，只不過這種所有制不受國家法律的承認。事實上，和土地國有制相比，土地的私有產權不僅有助於激發土地所有人的開發積極性，更能保證土地得到有效與合理利用，而且土地使用和管理成本也更低。根據德姆塞茲的交易成本理論，將土地分塊並賦予私人所有權是交易成本較低的壹種做法。[30] 在這種情況下，所有權人只需要保證沒有外人侵佔土地，而這個成本要比監督那些有權進入並利用土地的主體之行為更低。[31] 在土地公有制國家，如果全民或國家所有權只是維持在模糊籠統的名義層面，那麽私人仍然可以在法律上維持相對確定明晰的使用權；反之，國家所有權的實質化不僅不能真正實現土地的全民所有，反而只能加劇使用權和收益權的不確定性以及土地權利衝突。

最後，如果土地的國家所有權不僅是名義性的，而且也包含使用權、收益權等其它實質性權益，而實際上卻無法有效落實土地的全民所有，進而造成土地使用對壹般公眾免費開放的事實，那麽必然會產生普遍的「公地悲劇」。[32] 這壹點早已是公共選擇理論的常識，在此無需贅述。事實上，美國之所以收緊了早先寬鬆開放的土地利用政策，部分原因正是這種政策雖然為西部居民的放牧等活動提供了諸多便利，但是也確實加劇了私人對公共資源的過度濫用。[33] 因此，土地國有制看起來是為了全體公民的公共利益，但是國家所有權實體化的結果適得其反，反而讓所有人都生活在土地資源過度利用、土地價值不斷下降的貧困之中。

當然，為了防止「公地悲劇」等社會後果，人民可以委託政府代表他們管理國有土地。在歷史上，美國聯邦所有的土地曾經歷從名義所有權向實質所有權的轉變，但這種轉變更多是聯邦政府早期對其所有的土地放棄行使實質管理權的結果；聯邦對土地的所有權本來就包括排他性的使用權和管理權，完全可以排除私人的進入和佔用。相反，名義性的國家或全民所有權則並不授予政府實質性地管理、使用和處置土地的權力；否則，憲法規定屬於人民的土地財產就蛻變為政府所有，政府實際上成為全部國有土地的「主人」，並將對所謂「國有土地」上的壹切活動乃至基本生存產生嚴重影響。尤其是如果人民本來就對自己的土地壹直享有使用權，那麽政府顯然不能以「國有」的名義限制、干涉乃至剝奪人民的土地使用權。固然，作為全體人民的代表，政府有權管理所有土地的用途，但是這種「管理」僅限於整體規劃和用途控制，而不包括直接使用、處置和運營的權力，除非政府通過徵收將人民的土地使用權歸為自己，從而使名義性的「國家所有」變成實質性的政府所有。

綜上所述，要釐清土地「公有制」的性質，必須確定政府的土地管理許可權的邊界。某些公地確實為政府所有，由政府全權規劃與管理；某些土地的「國家所有」則只是名義上的，實際使用權歸屬私人或企事業單位等特定主體。加拿大和美國的經驗顯示，所有權的名義並不重要；即便私人永久使用、受益和轉讓的土地仍然可以在名義上屬於「國王」或「國家」所有，名義所有權對於實際使用權的影響極其有限。這壹論斷並不限於特定政治制度和文化背景的國家，而是普遍適用於所有的「國家」或「全民」所有制。這些公有土地究竟為誰所有，取決於特定國家的土地使用格局及其發展歷史。
三、1982年發生了什麼？詮釋現行憲法的土地所有制

在此基礎上，讓我們來探討中國1982年憲法規定的土地公有制的真意。眾所周知，憲法第10條明確規定：「城市的土地屬於國家所有。」如何理解這壹條中的「國家所有」的性質？這個問題的答案對於界定城市土地的政府管理權和公民使用權至關重要，而在解釋憲法第10條之前，首先有必要說明憲法解釋的壹般原則與方法。
1. 憲法解釋方法

壹般認為，憲法解釋主要有四種方法：文字、結構、歷史和目的。[34] 由於憲法規定通常簡略而寬泛，憲法文字壹般只能作為憲法解釋的起點。例如中國憲法第10條並沒有明確定義「國家所有」，因而這四個字的確切意涵並不清楚。要理解「國家所有」的性質，就有必要藉助其它通行的解釋原則與方法。筆者認為，中國憲法的解釋尤其需要重視以下幾條原則。

第壹，憲法有關條款的解釋應參照該條款在制定或修訂當時的歷史背景。根據當時的制憲背景，憲法解釋應盡量符合制憲者或修憲者的「原意」(original intent)，尤其要避免採用不符合當時社會實際或根據當時情形判斷不可能為社會多數所接受的解釋。雖然「原旨主義」(originalism)作為壹種憲法解釋方法頗有爭議，[35] 但是如果有關條文在通過時確實經過討論並存在可靠的歷史記錄，制憲者原意和制憲背景仍然是憲法解釋的重要參考。

第二，憲法解釋還應「與時俱進」，盡量和社會不斷發展進化的憲法意識接軌。雖然原意學派堅持認為，修改過時的憲法規定是立法者（制憲者或修憲者）而非解釋者的任務，但不可否認的是，由於憲法修改程序複雜等原因，各國憲法都或多或少存在條文滯後於現實的現象。在立法者滯后的情況下，解釋者就有義務對舊的憲法機體注入新的血液，讓憲法條文在日新月異的變革社會中不斷獲得新的生命。在這個意義上，憲法確實是壹部不斷自我更新生長的「活法」。[36]

第三，對中國尤其重要的是，以上兩條解釋原則要求適當處理憲法內部的結構張力。改革三十年來，中國在經濟、社會、法治等各個領域發生了巨大變化，人民的憲法與法律意識也得到極大提高。在1982年制憲時，法治、人權、私有財產等概念頗受爭議，今天則早已成為中國社會的道德共識。與此相對應，依法行政、法治國家、私人財產、徵收補償等概念相繼入憲，憲法修正案體現了公民憲法意識的新發展，但是原來在不同環境下制定的憲法條文並沒有改動，從而不可避免地與後來加入的修正案產生結構性張力。由於憲法應該是壹部和諧統壹的基本法律規範，憲法解釋應盡量化解憲法條文之間的潛在衝突，用新的原則和理念去重新理解與詮釋舊的條文，進而創造壹個不斷更新進化的和諧統壹的憲法價值秩序。

最後，憲法解釋應以人民的長遠福祉為基本目的。國家之所以制定憲法，無非是為了保證人民的自由幸福和社會的長治久安，尤其是防止公權力濫用及其對人民基本權利產生的侵害。不論採用哪壹種解釋方法，都不能背離這壹立憲基本初衷。

上述原則為解釋1982年憲法第10條奠定了理論基礎。在探討具體憲法解釋之前，首先有必要說明中國土地所有權在1982年的狀況。
2. 1982年之前的中國土地所有制

眾所周知，1949年之前，中國土地以私有製為主。[37] 1949年後，新政權接管或沒收了帝國主義、官僚資本、戰犯與漢奸等「反革命分子」的城市土地所有權。《共同綱領》第3條宣布：「沒收官僚資本歸人民的國家所有，有步驟地將封建半封建的土地所有制改變為農民的土地所有制，保護國家的公共財產和合作社的財產，保護工人、農民、小資產階級和民族資產階級的經濟利益及其私有財產。」第27條宣布：「凡已實行土地改革的地區，必須保護農民已得土地的所有權。凡是尚未實行土地改革的地區，……實現耕者有其田。」由此可見，除了被政府沒收的土地之外，無論是農村還是城市都仍然保留土地的私人所有，1949年的政權變更並沒有從根本上改變中國土地制度。

1954年憲法基本上延續了公有和私有兼容的土地制度格局。第13條規定：「國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行徵購、徵收或收歸國有。」由此可見，城鄉土地都被定義為「生產資料」，而第5條規定了四種生產資料所有制：「國家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即勞動群眾集體所有制；個體勞動者所有制；資本家所有制。」第8、9、10條分別規定：「國家依照法律保護農民的土地所有權和其他生產資料所有權」、「手工業者和其他非農業的個體勞動者的生產資料所有權」以及「資本家的生產資料所有權和其他資本所有權」。由此可見，資本家、手工業者及其他個體勞動者的包括土地在內的「生產資料所有權」仍然受到國家法律的承認和保護。[38]

1956年，三大改造運動開始，政府通過贖買收購了資本主義工商業擁有的土地所有權，並通過人民公社運動將農民個人土地轉變為集體土地，但是城市住宅的私人土地仍然存在，只不過比例越來越小。[39] 此後形成了國有為主、集體與私有土地並存的格局，城市超過90%的土地為國家所有，[40] 但是私人土地從未被法律取消。即便有「文革憲法」之稱的1975年憲法也沒有明確取消城市土地私有制。雖然其第5條規定：「生產資料所有制現階段主要有兩種：射穢主義全民所有制和射穢主義勞動群眾集體所有制」，似乎取消生產資料的私人所有，但是第5條只是規定了生產資料的「主要」形式，並未排除土地私有製作為壹種「次要」形式存在。第6條則規定：「礦藏、水流，國有的森林、荒地和其他資源，都屬於全民所有。國家可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行徵購、徵收或收歸國有。」除了明確規定「全民所有」的礦藏、水流即國有森林和荒地等資源之外，第6條並沒有改變其餘土地和資源的所有權性質；城市仍然存在私有土地，否則就沒有必要對其「實行徵購、徵收或收歸國有」了。1978年憲法關於土地所有制的規定和1975年憲法完全類似，無需贅述。

總之，1982年之前，城市私人土地所有權仍然普遍存在。事實上，部分宗教團體還獲得政府核發的土地所有權證書。[41] 雖然經過歷年贖買、收購、徵收，城市大部分土地在名義上或效果上已屬於國家所有，私人住宅下的私有土地只佔整個城市的很小比例，而且在計劃經濟統籌分配壹切的年代，即便私人房屋的所有權和使用權都不受尊重，資本家的私宅幾乎全部被分配公用，更不用說住宅下的土地使用權和所有權，但這種做法或政策是沒有法理依據的。至少在法理上，私人對其所有的住宅及其之下的土地仍然享有所有權和使用權，只不過它們在實踐中遭到了不公正的剝奪。改革開放之後，各級政府逐步「落實政策」，歸還了原先遭到佔用的私人住宅，私宅所有者重新獲得了土地使用權。1995年，國家土地資源局頒布《確定土地所有權和使用權的若干規定》，其中第28條規定：「土地公有制之前，通過購買房屋或土地租賃土地方式使用私有的土地，土地轉為國有后迄今仍繼續使用，可確定現使用者國有土地使用權」，可見1982年之前的「私有土地」是得到政府正式承認的。這部分土地確實占城市土地總量的比例不大，但是僅此並不能否定它們的存在，也不能忽視它們在1982年憲法頒布之後的所有權歸屬問題。

3. 1982年憲法的城市土地所有權

在此歷史背景下，1982年憲法第10條規定的城市土地「國家所有」究竟意味著什麼？對此，第10條本身的文字說明不了什麼問題，制憲過程披露的材料也很有限，何況憲法的起草者（憲法修改委員會）和制定者（全國人大）似乎都沒有詳細討論「國有所有」的確切意涵。[42] 因此，中國土地所有制的解釋仍需要運用上述解釋方法。所有解釋原則都指向壹個結論，那就是至少對於截止1982年私人所有和使用的土地，城市土地的「國家所有」只能是名義性的所有權，而不可能是包含使用權和管理權的實質所有權。事實上，即便是對於已經國有化的工商業或事業單位用地，「國家所有」也應該被理解為名義性所有權。

首先，憲法第10條在起草和審議過程中的討論空白本身就很說明問題。[43] 如上所述，1982年憲法生效前，城市還普遍存在私人所有土地；即便土地不是私人所有，土地上的大量建築物顯然屬於公民私有財產，公民對承載其私有財產的土地享有使用權。然而，1982年憲法竟然在壹夜之間靜悄悄地將全部城市土地國有化，而看上去如此驚天動地的大動作卻不僅在全國人大起草和審議階段波瀾不驚，而且通過後也未曾在全國激起任何社會反響；且不說沒有發生任何社會抗議，甚至連思想敏銳的學術界也沒有泛起壹點漣漪。試想，假如憲法第10條的真實意圖不僅是剝奪城市土地的私有所有權，而且是限制廣大城市居民的土地使用權，眼睜睜地讓他們生活了多年的住宅突然間失去法律上的立足之地，中國社會怎麼可能如此保持平靜？假如第10條真的壹舉收回城市土地的所有權和使用權，那麽至少會削弱全國各地的城市住宅在法律上的確定性；這可是影響千家萬戶重要民生的大事，全國上下不可能如此「沈得住氣」。對於這種看似不可置信的現象，只有壹種合理解釋，那就是憲法第10條規定的城市土地「國家所有」只是壹種名義所有權，並不觸動城市土地使用權的實質。

其次，或許有人認為，1982年城市土地國有化之所以沒有激發大規模爭論，是因為當時尊重與保護私有財產觀念不強。然而，這壹主張並不能成立，因為即便在2004年修憲之前，1982年憲法也明確保護具體的私有財產，原先的第13條明確規定：「國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權。」事實上，類似條款從1954年憲法（第11條）起就成為執政黨的既定國策，即使1975年和1978年憲法也未曾否定（見兩部憲法的第9條）。雖然這些規定沒有明確提到土地，但是土地使用權作為擁有「房屋和其他合法財產」的基礎，理應同樣受到國家的尊重與保護，而不能在沒有事先徵求人民同意的情況下剝奪人民合理佔有和使用土地的權利，否則就違背了1982年憲法第13條表達的保護私有財產的壹貫精神。

事實上，即便這壹主張能夠成立，當時確實不如現在重視對私有財產的尊重與保護，也不能說明剝奪私有財產的合法性。如上所述，憲法不是壹部靜止不變的「死法」，而是不斷生長更新的「活法」；對憲法第10條的理解也同樣不是壹成不變的，而必鬚根據改革開放過程中不斷發育成熟的憲法思維而獲得重新理解和詮釋。1982年憲法制定后，四次修正案不斷豐富完善了憲法對私有財產的保護。尤其是2004年修正案將第13條對「收入、儲蓄、房屋」等特定財產的保護，擴充為對私有財產的壹般保護：「公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權」，並首次明確了徵收財產的補償原則：「國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行徵收或者徵用並給予補償。」假如憲法第10條被理解為壹夜之間收回公民對土地的使用權，無疑將構成沒有「給予補償」的徵收，因而顯然違反了憲法第13條現在規定的「私有財產不受侵犯」的基本原則，進而在憲法第10條和第13條之間造成不必要的內在張力。

顯然，我們並不生活在過去；對於我們而言，重要的並不在於過去如何理解憲法，而是如何讓憲法在當代人的心目里獲得合理與公正的解釋。即使憲法第10條在1982年意義不甚明朗，今天也不可能將其想象為國家有意無償剝奪公民的土地使用權。假如今天再來制定或修訂第10條，那麽即便仍然規定城市土地「國家所有」，也不可能將其理解為對私人土地使用權的無償剝奪。各國經驗都顯示，實質意義的國有化是壹種極其罕見的非常措施，只有在國家遭遇緊急狀態的情況下才會實行，而1982年中國已經步入改革開放的軌道，國內和國際形勢都十分看好，並不存在任何意義上的緊急狀態。更何況即便實行國有化，也必須給予公正補償；[44] 否則，無論通過什麼方式，哪怕是通過近乎神聖的修憲程序，無償剝奪也必然構成巨大的不公正——事實上，剝奪方式越「高尚」就越諷刺。我們不可想象1982年憲法第10條會規定如此不公的體制，也看不到有任何理由以如此不公的方式解釋這壹條憲法規定。憲法解釋必須忠實于憲法的整體結構和內在精神，避免不同條款在含義上產生衝突或割裂，而按照第13條所明確表達的「私有財產不受侵犯」、國家徵收給予補償的基本精神，第10條規定的「國家所有」只能被解釋必須為不觸動土地使用權的名義所有權，否則就將人為產生第10條和第13條之間的結構性衝突。

最後，對憲法第10條的不當解釋不僅會產生巨大的個體不公，而且會造成嚴重的社會災難，從而恰和制憲初衷背道而馳。如果剝奪了人民對土地的實際控制權和使用權，那麽所有建立在土地之上的財產乃至生存權利都失去了法律保護的根基。「皮之不存，毛將焉附？」壹旦對土地的實際控制權和管理權從人民轉移到政府，那麽政府就可以隨時命令人民騰空其賴以生存的居所，推土機就隨時將人民的住宅夷為平地。加上憲法和法律只是要求徵收給予「補償」，卻並未明確規定給予按公平市價標準衡量的「公正補償」(just compensation)，低價買進、高價賣出的「土地財政」成為地方政府壹本萬利的生財之道，人民的住宅安全就遭遇空前危機。事實上，征地拆遷早已成為中國社會動蕩的首要因素，[45] 其制度根源正是政府過於隨意處置土地的權力。要防止唐福珍自焚悲劇的重演，只有將憲法第10條規定的「國家所有」解釋為名義所有權，將實際佔有和使用土地的權利還給人民。

以上分析不僅適用於到1982年為止尚未被國有化的少量私人土地，而且也適用於1956年之後被逐步國有化的工商業或事業單位用地。雖然這些土地以及單位用於職工建房的土地在法律上可能屬於「國有」，但是實際上壹直由所在的非政府主體無償和無限期使用，只不過它們無權變更用途或轉讓而已。[46] 這種長期使用的狀態不足以構成法律上的「權利」，但是即便在中國計劃經濟的高潮，代表「國家」的政府壹般也不會隨意收回，土地的「國有」和私人或單位的佔用處於事實上的分離狀態。否則，假如「國家所有」是壹種實質性的所有權，這些土地由代表國家的政府直接管理，政府可以隨時改變用途、收回使用或劃撥給其他主體，那麽必然對日常的社會、經濟或居民生活產生巨大的干擾和任意性，甚至造成嚴重的社會動蕩。

也正是為了防止土地國有化可能帶來的社會動蕩，國家土地資源局的《確定土地所有權和使用權的若干規定》明確規定了私人土地使用權的延續性，其第27、28條分別規定：「土地使用者經國家依法劃撥、出讓或解放初期接收、沿用，或通過依法轉讓、繼承、接受地上建設物等方式使用國有土地的，可確定其國有土地使用權」；「土地公有制之前，通過購買房屋或土地租賃土地方式使用私有的土地，土地轉為國有后迄今仍繼續使用，可確定現使用者國有土地使用權。」這些規定表明，1982年的城市土地國有化並未影響之前私人、政府機構或企事業單位佔有和使用土地的權利；對於這些原先由特定主體合法佔用的土地，「國家所有」只是名義性的，因而所有權的歸屬本身並不能回答誰有權佔有和使用土地等實質問題。[47] 由於相當部分的城市土地壹直由私人或單位佔有並使用，土地是他們生活並開展壹切活動的基礎；這些實質上由私人使用的土地並不因為1982年憲法第10條而改變性質，從名義性的全民所有變成實質性的政府所有。

對於政府直接控制下的國有土地，1982年之後進行的有償出讓和流轉試驗進壹步證實，土地所有權和使用權是可分離的。1986年，深圳探索國有土地使用權作為特殊商品進入市場，並以協議、招標或拍賣方式出讓，改變了原有的無償劃撥模式，逐步形成了國有土地流轉市場。[48] 1987年12月1日，深圳市首次公開拍賣了壹幅面積8588平方米的地塊，被認為敲響了1949年以來國有土地拍賣的「第壹槌」。[49] 次年的憲法修正案在第10條中加入「土地的使用權可以依照法律的規定轉讓」，城市土地使用權的流轉獲得了憲法依據。政府通過徵收等手段獲得了實質性的土地所有權，而壹旦出讓使用權之後，雖然土地在名義上仍然屬於「國家所有」，但是在出讓期限內，這種被剝離使用權之後的「所有權」已經空殼化了。

綜上，1982年憲法究竟對城市土地產生了什麼影響？按照以上對「國家所有」的名義性解讀，城市土地的權屬取決於實際使用權和管理權的主體歸屬。對於1982年之前仍然私有的城市土地，憲法第10條並沒有更改私人對土地的永久使用權；對於1982年之前私人或單位由政府劃撥而無償與無期限使用的國有土地，私人或單位的永久使用權也不因1982年憲法而有所改變。上述土地的使用和流轉受制於政府規定的城市規劃方案。對於1982年之前政府直接控制和管理的土地，以及1982年之後政府通過徵收獲得的土地，它們在效果上屬於「政府所有」，由政府代表人民管理；政府可以對這些土地進行有償和有期限的出讓，在出讓期間依照出讓條件允許土地流轉。
4. 如何管理城市土地？

1982年憲法雖然沒有觸動已被特定主體合法佔用的土地使用權，卻對除此之外的所有城市土地重申了實質性的政府所有權。因此，屬於公用的街道、馬路、廣場等土地不僅屬於「國家所有」，而且地方政府對這些名副其實的「公地」行使實質性的管理權；否則，如果沒有適當的公共管理，這些「無主」的公有土地必然因私人的任意佔用而陷入混亂，並很快發生「公地悲劇」。在這種情況下，正如美國聯邦政府在19世紀後期從放任到管制的轉型顯示，政府有必要全面介入公地的規劃和管理。在效果上，這些城市土地即成為受政府「託管」的土地。其實，和歐美等國相比，中國城市的街道、廣場、綠地等公用地佔土地面積的比例明顯偏低，[50] 因而要改善城市環境，由政府直接控制和管理的公用地面積有待擴大。當然，城市公用地應該真正實現公共用途，廣場綠地顯然不應集中在政府大樓門前；政府管理公地的目的並不是政府自身甚至官員個人的利益，而是整個城市的公共利益。

以上對城市土地管理權的界定馬上涉及有關管理許可權的分配問題。政府究竟能對城市土地做什麼？各級政府管理土地的權力邊界在哪裡？現行《土地管理法》等法律或法規授予各級政府的管理許可權是否符合憲法第10條的本意？憲法第10條只是籠統規定了城市土地「國家所有」，而並未說明城市公地究竟由哪壹級政府管理。《土地管理法》第2條則明確規定：「全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使」；與此壹致，《物權法》第45條規定：「國有財產由國務院代表國家行使所有權。」然而，這些規定值得商榷。

首先，憲法第9條、《土地管理法》第2條和《物權法》第45條都規定土地的「國家所有」是指「全民所有」，而憲法第2條則規定：「壹切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務」，其中也應該包括土地管理事務。雖然第2條規定「人民依照法律」管理各種事務，這壹條顯然並不表明凡是「法律規定」就應自動得到憲法的認可，否則憲法序言規定本法「是國家的根本法，具有最高的法律效力」、第5條規定「壹切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸」就失去了意義。

既然憲法第2條明確規定「人民行使國家權力的機關」是全國與地方各級人大，《土地管理法》和《物權法》中「由國務院代表國家行使所有權」的措辭似乎不盡妥當，因為它很容易造成錯覺，讓人誤以為國務院在憲法上有權代表全國人民行使權力，「國家所有」變成了「國務院所有」，至少在效果上是如此。[51] 這種規定和理解將架空各級人大在土地管理中的作用，因而不符合憲法第2條的精神。事實上，國務院的主要領導並非由全國人民選舉產生並對人民直接負責，而是由全國人大選舉產生並對人大負責，因而它能否直接「代表國家」行使屬於人民的權力是壹個頗有爭議的問題。對憲法第2條的正確理解應當是，城市土地的「國家所有」即全民所有，而全體人民由全國以及地方各級人大所代表，國務院以及地方各級政府只是人大意志的執行機構。因此，如果說城市公地的主人最終是「全民」，那麽各級人大是代表人民管理城市公地的「董事會」，而國務院及地方各級政府則是公地管理的「總裁」或「總執行官」，負責履行具體的日常土地管理職能。

按照憲法第2條的精神，《土地管理法》第2條和《物權法》第45條所指的「行使所有權」必須被理解為日常管理職能，而不是基本決策職能。[52] 既然各級人大是「人民行使國家權力的機關」，而土地用途管理顯然是壹種重要的「國家權力」，這意味著各級人大及其常委會有義務對土地用途的確定、規制或變更發揮決定性作用。如何管理城市的街道、廣場、公園或水庫等公共設施？城市建設與發展是否需要徵用居民或企事業單位的土地使用權和房屋所有權？城市是否需要擴張並改變城鄉規劃，將農地變成城市建設用地？這些問題都必須經過各級人大的充分討論，最後將具備法律效力的決定交由地方政府執行。[53]

其次，「全民」或「國家」所有是否意味著城市公地的管理權屬於中央壹級而非地方各級政府？從表面看，在單壹制的憲法框架中，中央政府代表「國家」，「國家所有」似乎意味著中央全權負責土地管理，地方政府只有在中央授權範圍內才能管理本轄區的土地。[54] 雖然這種理解不無合理之處，但也未必只是惟壹合理的理解。根據憲法第2條的規定，全國人大和地方各級人大同是「人民行使國家權力的機關」，因而兩者可以被認為共同代表人民行使主權。雖然憲法第57條規定全國人大是「最高國家權力機關」，全國人大立法的效力高於所有地方立法，但是第57條並不排除地方各級人大和全國人大共享管理國家的權力，共同參与城市土地管理。另外，憲法第3條也為中央和地方許可權的靈活分配留下壹定餘地：「中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統壹領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。」因此，雖然《土地管理法》等法律假設國務院是國有土地理所當然的「代表者」，「國家所有」並不意味著國務院在憲法上是城市土地惟壹可能的管理者。如果「全民所有」可以被理解為全體人民對全部城市土地的所有權，進而分解為各地人民對當地土地的所有權，那麽地方各級人大和政府也完全可以分享壹定的土地管理許可權。

事實上，壹個中央政府顯然不可能對全國城市土地進行事無巨細的具體管理，而必然將具體管理權下放給各級地方政府。從信息成本和土地使用的效率來看，管理許可權下放到市、縣壹級較為合理，而這也正是中國土地管理的實際操作狀況。[55] 雖然中央和省級政府負責制定和監督實施土地宏觀調控和發展規劃，縣市級政府實際上履行著大部分具體管理職能。至少在效果上，地方政府是城市土地的實際管理者。隨著城市土地轉讓權的開放，城市政府對土地利用和管理的積極性大大增加，各地政府也從土地使用權的有償出讓中獲得巨大收入。[56] 土地出讓收益主要歸屬地方（而非中央）政府的事實表明，不論法律規定誰是「國有土地」的代表者，地方政府都分享著規劃、管理和利用土地的職能。

最後值得注意的是，土地使用權的有償出讓對於合理利用土地和防止「公地悲劇」是壹件好事，[57] 但是政府顯然僅有權出讓個人和單位不享有使用權的「無主」公地；如果城市土地使用權已經「有主」，那麽儘管其所有權屬於「國家」，政府都只有在徵收之後才能獲得其使用權。這個論斷至少具有兩方面的含義。第壹，需要徵收並給予補償的是土地使用權，而不是所有權；否則，因為城市土地都是「國家所有」，似乎「所有人」沒有變化就談不上徵收。然而，只要政府動用公權力改變了土地使用權人，那麽就顯然構成徵收並需要給予補償。事實上，既然「國家所有」只是名義性所有權，這也表明土地的所有權屬性對於確定是否構成徵收並不具有決定性意義。

第二，既然憲法第13條明確了徵收必須補償的基本原則，土地使用權的徵收也必須給予公正補償。城市拆遷顯然首先是壹種徵收行為，而需要補償的不僅是地面上的房屋，而且也應包括土地使用權。雖然土地使用權的價值在某種程度上已經體現於房屋補償標準中，但這種價值體現往往是不完全的，尤其是諸如北京四合院等建築物的土地面積遠大於房屋面積，因而房屋補償只能是不充分和不公正的補償。2011年施行的《國有土地上房屋徵收與補償條例》將補償範圍僅限於房屋，並在不給予補償的情況下規定「房屋被依法徵收的，國有土地使用權同時收回」（第13條），似乎違背了該條例本身規定的公平補償原則，也不符合網路民意在這個問題上形成的普遍共識。[58] 當然，對於當年通過無償劃撥取得的土地，土地使用權的收回可以不必補償；即便如此，如果土地在使用過程中有所增值，那麽土地使用權的收回仍應給予適當補償。[59]
四、結論——重新理解城市土地的國有屬性

本文從中國、美國、加拿大等國的比較分析出發，論證了土地所有權和使用權分離的可行性與必然性，糾正了1982年憲法壹夜之間將城市私人土地「國有化」的簡單化理解。世界各國的經驗都表明，所有權是可以分割的，名義所有權完全可以和實際使用權相分離。[60] 只要根據通行的法律解釋規則與方法，完全可以用保障人權、尊重私有財產的內在精神對憲法第10條賦予合理解讀，而完全沒有必要將其解釋為在沒有給予任何補償的情況下剝奪私人土地財產權的惡性規定。這種錯誤理解不僅違背了尊重人權、法治、公正和市場規律的憲法精神，而且已經在實踐中造成了極其嚴重的社會後果。

運用正確的釋憲方法解讀憲法第10條，本文得出如下結論。對於城市「國有土地」，「全民」所有權只能是壹種名義所有權，土地使用權實際上屬於特定個人、企事業單位、政府機構，街道、廣場等使用權不隸屬於特定主體的公地則由政府「託管」。1982年憲法宣布城市土地「國家所有」並未剝奪任何個人或單位的土地使用權，而至多是確認了政府作為「無主」公地的管理主體。既然人民仍然擁有原先的土地使用權，政府不僅需要補償被徵收房屋，而且需要依情形適當補償被徵收的土地使用權，否則就違反了憲法第13條對徵收「給予補償」的要求。

總之，1982年憲法第10條的城市土地「國有化」並沒有讓政府對已經合法佔用的土地獲得所有權。既如此，政府不能像對待自己直接管轄的辦公用地或城市公地那樣隨意收回。大部分城市土地的「國家所有」只是名義性的，私人或單位仍然保留實質性的土地使用權；在實際效果上，這種使用權和所有權幾乎沒有差異，並應該作為憲法上的財產權受到政府的尊重與保護。