選舉權的意義
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選舉權的意義
作者 馬嶺
選舉權不是憲法「認可」的權利,而是人民通過憲法「創造」的民主權利,是與人民主權聯繫最密切的權利。選舉權是權利也是權力,其權利屬性表現為它具有可放棄性、利益性、意志性;其權力屬性表現在它能夠決定他人(候選人)的利益和命運,但選舉權的權利屬性和權力屬性都是不完整的。選舉權是個人權利而不是集體權利。選舉權與國家權力的關係是間接的,它與國家權力「人」的關係才是直接的(產生他們)——通過產生權力人來影響權力。
壹、選舉權的源頭
選舉權來自哪裡?它是天賦權利嗎?「在18世紀法國大革命期內,有壹部分人將選舉權完全看作國民的固有權利。所謂固有權利,即國民當然享有的權利,既無須國家憲法或法律賦予,也不是國家憲法或法律所能剝奪。這種理論,乃根據盧梭的主權論」。但「倡導此說者,原意只在對抗十七八世紀歐洲各國的選舉制度,因為當時的選舉權,限於貴族,僧侶,及有產階級,而不及壹般的人民。這種限制,自然應該取消;但因而倡導固有權利之說,則亦不免矯枉過正。」[壹]筆者認為,選舉權不是憲法「認可」的權利,而是人民通過憲法「創造」的權利,是憲法「賦予」公民的權利,它是人為的而不是先天的,不是基於人的自然本性所天然享有,而是基於人們共同的社會生活需要而有意創設的。[二]
選舉權不是天賦而是人賦的,但這個「人」是指人民而不是國家,選舉權是人民通過憲法創造而不是國家通過法律創造的。憲法上的選舉權是作為制憲者的人民賦予個體公民的權利,而選舉法作為法律是國家實施、細化公民憲法權利的結果,選舉法本身並沒有、也不能「賦予」(只能細化)公民選舉權,公民的選舉權不是來自國家而是來自作為制憲者的人民。人民是整體,公民是個體,人民由公民組成,人民是公民全體,因此選舉權是人民整體授予自己的每壹個個體參与國家事務的權利,是人民主權「化整為零」的壹種表現形式。
在所有個人權利中,選舉權是與人民主權聯繫最密切的權利,選舉權直接來自於人民主權。人民主權可以通過直接民主、也可以通過間接民主的途徑來實現,但在直接民主制中不需要選舉,選舉權是間接民主制的產物。[③]當公民們對國家和社會公共事務直接作決定時,他們的決定權是權力,當他們通過選舉將這種決定權交給代表們時,權力隨之轉移到代表們手中,代表們擁有了決定國家和社會事務的權力,因此選舉權是直接民主向間接民主轉換的橋樑。公民們的決定權和代表們的決定權都是權力,而連接這兩種權力的選舉權卻是權利,選舉權的這種權利屬性在某種意義上是因為直接民主中的公民決定權本身帶有權利的因素。公民們行使決定權時,壹方面是在決定國家和社會的利益,另壹方面也是在決定自己的利益,因為公民們本身就構成國家和社會,他們的利益就是國家和社會的利益,在這裏掌握權力的人與被權力支配的人是重合的,是自己決定自己的事。正如古希臘的「城邦民主制是壹種直接的民主制,個人權利與國家政治權力合而為壹」壹樣,[四]那時的公民們需要兩方面的才識,「他應該懂得作為統治者,怎樣治理自由的人們,而作為自由人之壹又須知道怎樣接受他人的統治」。[伍]而間接民主制下的代表們在作決定時,主要是決定他人的事務,決定國家和社會的事務,他們本身不能構成國家和社會,他們只是國家和社會中的壹小部分人(雖然他們的決定有時也可能包括了他們自己的利益),他們主要不是在為自己做決定,而是在為大眾做決定,而大眾的利益和他們自己的利益是有可能不同的(雖然不是必然不同),這樣他們可能形成脫離大眾的自己的利益,他們本身可能構成壹個特殊利益群體——特權階層。因此直接民主制下的公民決定權和代議制下的議會決定權是不同的,壹個是給自己做決定,此時決定者和被決定者是同壹的,因此也是不可分離的(自己不能與自己分離);壹個是給公眾做決定,此時決定者和被決定者是不同的,可分離的(代表與選民是不同的人)。由此可以看出,代表們的決定權才是標準的權力(決定他人的利益),而公民們的決定權是權利與權力的混合體(既決定自己的利益也決定他人的、公共的利益)。選舉權類似直接民主制下公民們的決定權,它們都是由公民們直接行使的,是每個公民都享有的,都具有權利和權力的雙重屬性,都涉及自己和公眾的雙重利益,在這裏每壹個人的利益都與公眾的利益息息相關,同時每壹個人的利益又不能完全等同於公共利益。公民們為了既保護自己的利益又保護他人同樣的利益而行使決定權,當決定權由於條件限制而不能經常行使時他們改為行使選舉權(選舉別人代替自己決定),因此選舉權來自人民主權,同時人民主權的實現又必須依賴選舉權的落實。
二、選舉權是權利還是權力?
權利強調權利人有權決定自己的利益,以體現權利人的意志,法律保護這種自由意志的實現,但權利本身不能構成對他人的直接強制;而權力是權力人有權決定他人的或公共的利益,這種決定對他人具有直接強制性,權力人作決定時不能完全以自己的意志為準,而需要由法律規範其意志,有時權力人需以被管理人的意志為準,有時候則需以公共意志為準。
(壹)選舉權的權利屬性
選舉權無疑是壹種權利,具有權利的種種屬性,但選舉權作為權利又不是那麼標準的權利,是打折扣的權利。
首先,選舉(投票)權作為權利具有可放棄性。投票權是壹種選擇權,這個選擇不僅包括選張三還是選李四,而且包括不選任何人,以及根本就不參加選舉。個體的公民可以放棄自己的投票權,國家不能強制公民投票,從這個意義上說,投票權是權利而不是義務。[⑥]「社會職務說」認為選舉權出於國家的授予,是「選民的壹種社會職務」,從這壹理論當中,自然推論出國家有權對公民實施「強制投票」。[七]「他們認選舉權為壹種社會職務,或為壹種含有社會職務性的權利,所以有選舉權者,同時負有選舉權的義務。」[⑧] 「選舉同時既是壹種權利,又是壹項職能。權利,是指肯定公民資格的權利,……職能是指授予具有公民資格的某個體執行選舉這種公共任務的能力。」「我們從選舉是壹種職能可以總結出,像政府官員必須行使某些職能壹樣,選民『必須』行使選舉權。」[⑨]「選舉權與其說是公民堅持其對社會的要求的手段,不如說是公民對社會的行為履行自己責任的手段。」[⑩]而實際上該理論主要擔心的是放棄選舉權的公民太多,以致使選舉產生出來的議會不具有民主代表性。[11]但「強制投票」在實踐中是行不通的,因為「縱能強迫人民到投票地點報到,但人民仍有不投票和投廢票的自由,國家仍無從強制;所以強制投票制,仍不能達其本來目的——即迫令全體選民或極大多數的選民,對於政治的問題,表示其真實的意見。」同時,法律上對不投票的公民也難以制裁,「因為每次選舉,各處選民放棄選舉權者,人數或達萬千,法庭的審問處罰每成十分困難之事。例如西班牙昔年雖行強制投票,然各選舉區中選民放棄選舉權者,有時仍佔全數選民40%至80%,在這種情形之下,法律上所規定的制裁,自然只能成為具文。」[12]「強制選舉」與選舉權的「權利」屬性是相違背的,允許公民們有放棄的權利是因為公民們對選舉的熱情是不壹致的,這種不壹致應當是壹種正常,因而也就應該承認、甚至應該保護。「有些人幾乎把他的除睡覺以外的全部時間用在政治上,並持有堅定的觀點,另外壹些人則是觀望者或旁觀者,不大關心政治問題。」[13]人的多樣性、複雜性同樣表現在政治領域,在這裏強求壹致有悖自由的精神。[14]享有選舉權的公民中有部分人放棄投票應被視為認可其他人的投票結果,默認積極行使選舉權的公民選出來的人(不積極擁護但至少也不反對——如果反對就應該去投反對票)。個人即使放棄選舉權,這种放棄也並不影響選舉的最終結果,選舉的最終結果是由所有參加選舉的選民投票所決定的。在選舉中公民放棄的往往是具體的投票權而不是抽象的選舉權,放棄這次投票不等於也放棄下次投票,即使連續放棄多次投票也不等於永遠放棄投票;這個公民放棄投票不等於其他公民也放棄投票,壹部分公民放棄投票不等於所有公民都放棄投票。投票權可以放棄,而選舉權作為壹個具有概括性的憲法權利不可能被放棄——如果放棄就是所有公民相約在自己的國家裡完全不實行選舉,全體公民都放棄選舉權無異於人民同意恢復帝制,放棄共和,放棄人民主權,同意成為某個固定的人或某個固定的家族或集團統治下的臣民。果真如此,不要說選舉權,憲法是否還需要存在首先就成為壹個疑問,那將是壹場真正的憲政危機。當然這決不是說作為個體的公民放棄投票權具有合理性,放棄投票的人過多總是從壹定意義上說明民主的失敗(至少是不那麼成功),[15]因此在民主國家,候選人、黨派、議會、政府等總是千方百計吸引選民投票,號召、鼓勵公民積极參与選舉,但這些都不是「強制」。[16]
其次,選舉權作為權利具有權利的利益性,公民行使選舉權是為了維護自己的切身利益。「社會職務說」認為選舉權的行使應當是「為全社會的利益,而不是為享有選舉權者私人的利益」,[17]有學者認為這種強調選舉權「純是為著社會利益,而非為私人利益,亦不免言之過當。」選舉權應該是壹方面「為著社會的利益」,另壹方面「亦是欲令私人得以表示其意見與情感」。[18]筆者認為,通過選舉權的行使追求選舉人個人的利益不僅是正當的,而且是基礎性的。選舉結果是由許多人共同行使選舉權所決定的,我們不用擔心某個人企圖利用選舉權謀私利,他個人的投票不可能左右選舉結果。個人的選舉行動必然要受私人利益的支配,但每個人不能支配他人謀私利的行為,如果許多人都共同謀相同的私利,那麼這許多人的共同私利就可能構成公益,無數公民個人的利益就可能轉變成為社會利益。社會利益往往是建立在個人私利基礎上的,只不過它不是建立在某個個人或少數個人、而是建立在多數個人的基礎之上,這正是民主的特徵,公民們通過投票所表達的民意是比報紙電視所表達的民意更真實、更準確的民意。個人「之所以關心本國的繁榮,首先是因為這是壹件對己有利的事情,其次是因為其中也有他的壹份功勞。」[19]人人都參与國家事務,「是我們可以使人人都能關心自己祖國命運的最強有力手段,甚至可以說是唯壹的手段。在我們這個時代,公民精神是與政治權利的行使不可分的」。[20]如果許多個體為了自己的利益而損害某種未來的社會利益(如為了自己這壹代人的利益而破壞環境,使後代利益受損),這隻能說明民主過程中需要引入理性,民主是需要和理性、和法制、和自由等其他因素結合起來的,純粹的民主(簡單多數決定)是有缺陷的,但這並不能成為排除選舉權是公民通過選舉謀求個人利益的手段的正當性理由,以利益為基礎的參与本身就是壹種權利。[21]
應當指出的是,我們通過選出的代表所做的決定只是我們的間接決定,與公民行使其他權利是直接決定自己的利益不同(其它權利的行使是權利人僅憑自己行使權利的行為就能獲得相應結果的,這個結果也只涉及權利人本人的利益或有限的相關人的利益),選舉權的行使只是選出公民認為能夠為自己謀利益的人,但這些當選的代表是否真正為公民謀利益,以及謀利益的效果如何,可能有待在今後的壹段時間內才能顯現出來。這種行使權利和謀求利益之間的間隔與距離,多少削弱了選舉權作為權利的利益屬性,使我們的選舉權與我們的利益之間可能存在某種程度的脫鉤(如我們以為張三能夠很好地為我們謀利益,因而投了張三的票,但張三當選后的所作所為卻令我們失望),這種情況在選民和代表之間並不罕見。「普通人對他認為最重要、最可能立即提供解決的問題投贊成票。但他總是容易發現自己的期望落空,壹屆議會實際上是為了壹個問題而當選的,卻可能著手去處理另壹個問題。」[22]投票率低的壹個重要原因就是公民們「感到他們真正的利益沒有在『現行體制』中得到反映。他們覺得,在候選人之間或政黨之間不存在真正的選擇,他們也不大可能或根本不會與某個大黨堅定地壹致。」[23]選舉權和自身利益可能脫鉤降低了選民們的投票熱情。選民的個人利益與公共利益雖有密切聯繫,但這種聯繫又十分模糊,自己的利益能否通過公共利益得以維護取決於多種因素(不是僅僅取決於自己的意志),而且很難立竿見影。利益是權利的重要元素,這個利益是指權利人自己的利益,而選民可能以自己的利益為出發點,結果卻是公共利益,當個人利益與公共利益相吻合時,選舉權中的利益得到了較為充分的實現;但當二者脫鉤時,選舉權的利益性就被打了折扣。問題是公共利益不可能與每個人的個人利益都完全吻合,因此總是有壹部分人的選舉權與其利益脫鉤。
再次,作為權利的選舉權具有意志性,即公民有選擇候選人的權利,有投張三的票還是投李四的票或不投票的權利。但選舉權作為權利所具有的選擇性在某些方面卻受到比其他權利更多的限制,如權利行使的時間、地點、程序、結果等。其他權利何時行使、怎麼行使主要由權利人自己決定(只要不違背法律),而選舉權的行使必須是在法律規定的統壹時間內,眾多選民「共同」行使,不論哪個公民都不能在此之前或之後單獨行使選舉投票權,而且每隔幾年行使壹次是法律明確規定的,不是公民想何時行使就都可以行使的;選舉投票的結果更是個體的公民難以左右的,代表的當選與否與自己的那壹票似乎不壹定有直接的聯繫。選舉權的這些特點沖淡了權利的自由屬性,使選舉權作為權利所具有的個體意志性是不完整的,它更多地具有了某種共同意志性或意志的聯合性,壹旦涉及到人與人之間的聯合行動,就多少削弱了個人的自由而加強了群體的約束,尤其是像選舉投票權這樣需要全國公民共同行使才有結果的權利,群體的約束就更加明顯。「在壹個小社區里,居民在許多問題上對各項主要任務的相對重要性都能取得壹致的看法,也有壹致的價值標準。但是我們的網撒得越寬,壹致的看法就會越來越少,並且,隨著壹致看法的日益減少,借重於強力和強制的必要性就日益增大。」[24]這使選舉權與其它權利相比,離權利遠了壹點而與權力近了壹步,離自由遠了壹點而與民主近了壹步。
(二)選舉權的權力屬性
選舉權作為權利是不標準的,因為在這種權利中滲透了某些權力因素,然而選舉權作為權力也是不完整的。
公民行使選舉權在結果意義上是在參与公共利益,而不完全是在決定自己本人的利益,無數公民共同的個人利益最後總是會形成公益。公民選出的代表有權決定國家重大事務,他們在作出這些決定時通常要充分考慮選民的意見,因此公民通過行使選舉權在壹定意義上實現了對國家權力的參与。對公共利益的決定是「權力」的特點,但選民們通過代表所做的這種決定其權力屬性是間接的,公民通過自己選出的代表來「決定」公共事務時,真正「決定」公共事物的是代表,公民們只能通過代表「影響」公共事務的決定(雖然這種影響力可能是很大的,有時甚至是關鍵性的)。因此這壹點不能構成「選舉權是權力」的理由,因為選民行使選舉權只是在間接行使權力,而我們壹般認為權力應當具有壹種直接決定的屬性。
公民行使選舉權是在決定他人(候選人)的命運,決定誰能當選,誰代表我們去掌握國家權力,「對政治活動家來說,選票就是決定成敗的因素。」[25]這是具體、明確而現實的,是發生在當下、立竿見影的,是由於選民的投票就直接產生的法律後果——某些人當選,某些人落選,這才是選舉權具有權力性質的真正理由。因此選舉權的行使既是在決定選舉人自己的利益和命運,也是在決定公共的利益和命運,同時還是在決定他人(候選人)的利益和命運,但其中對自己利益和公共利益的決定都是間接的,惟有對他人(候選人)命運的決定是直接的,選民們能夠立即決定的是確定選出的代表。雖然誰當選、誰落選不是某壹個公民行使選舉權的結果,而是許多公民共同行使選舉權的結果,這種權力與權力結果之間的非必然性、模糊性的聯繫淡化了選舉權作為權力的色彩,但並沒有因此抹殺權力因素的存在。正如議會中許多代表共同行使表決權才能形成決定、但我們不能因此否認議會的決定權是權力壹樣,公民們直接行使選舉權時,其中的權力屬性並不因行使人數的眾多而消失,而只是削弱了權力的特質(支配他人),減輕了濫用權力導致嚴重後果的可能性。選舉權的權力屬性具有壹種集體權力的特點,集體權力(如議會的權力)也是權力,雖然與個人權力(如行政首長的權力)相比其權力的色彩要淡化壹些。
但選舉權的權力屬性畢竟是不完整的,如選民對候選人的強制性是有限的,選民不能強制某人當自己的代表,候選人參選具有自願性;候選人當選后也並非絕對服從選民的意志,他們通常可以變更自己競選時的承諾而不必完全兌現。同時,選民在行使選舉權時,可能(但不是必須)以公共利益為準,這是權力行使的特點,但更可能以自己的利益為準,這是權利行使的特點,但無論如何不會以被選舉人的利益為準。維護對方的利益是權力的特點(如行政權通常具有服務性),權力的行使如果以權力人自身的利益為目的,就是以權謀私,而選舉權卻允許權利人追求自身利益,通過追求自身利益來實現公共利益,它體現的是自身利益與公共利益的某種結合。
因此,選舉權是權利,也是權力,其中有權利的因素,也有權力的因素,這是選舉權不同於其他權利的地方,也是選舉權不同於其它權力的地方。但筆者傾向於認為選舉權是具有權力屬性的權利,而不是具有權利屬性的權力,也就是說,在選舉權中,權利和權力的因素都存在,但二者並非半斤八兩,而是以權利為主。[26]有學者認為選舉權、罷免權、監督權、批評權、控訴權、質詢權等作為權利是壹種權力權,「社會成員對公權者所享有的這些權利,就像警察對證人所享有的要求證人回答提問的權利那樣,是強行性的,而回應和滿足這樣的要求則是公權者的『責分』,這種『責分』同『職責』壹樣,是無可選擇的義務,除非妳放棄權力。」[27]筆者認為,公民享有的選舉、監督、批評、控訴、罷免權與議員享有的選舉、監督、批評、控訴、罷免權是不同的,前者是權利,後者是權力。作為權力具有強制性,同時也具有不可放棄性,而作為權利壹般不具有直接的強制性,同時壹般都具有可放棄性。這其中選舉權、罷免權與監督權、批評權、控訴權、質詢權的性質也不完全相同,選舉權、罷免權是權力權,因為它們可以決定他人(候選人或議員)的命運,而公民的監督權、批評權、控訴權、質詢權其本身並不能直接產生權力性的法律後果,它們往往只能啟動或影響權力,而決定性的後果還必須由真正的權力部門作出,因此它們只是壹般權利(非「權力權」的權利)。如「監督權」的行使只能發現和揭露問題,而對該問題的處理權(權力)壹般不屬於監督者;「控訴權」的行使可能引出裁定、判決的後果,這種裁定判決權(權力)通常也不屬於控訴者;選民對議員「質詢權」的行使可能引發對某代表的罷免,但罷免者壹般也不完全等同於質詢者(雖然可能都是選民,但罷免權的行使在人數上法律通常規定要多於提出質詢的選民);「批評權」的行使也只是可能促進有關部門的工作得以改進(該部門自己改進而不是批評者改進),等等。[28]
三、選舉權是個人權利還是集體權利?
選舉權的主體應該是公民(或國民)而不是人民,許多國家憲法對此大都有較為明確的規定,如美國憲法修正案第26條。[29]
選舉權作為壹種權利與其他權利的不同點之壹是它有「聯合行使」的特點。[30]選舉權屬於公民個人,但選舉結果是由許多公民投票共同決定的,單獨地看壹個人的投票不可能產生選舉結果,只有無數公民同時投票才能產生代表,這與公民行使其他權利時通常是個人行使(如財產權、勞動權、人身權等),並且這種個人行使能夠直接產生相應的結果明顯不同。「壹個選民感到自己迷失在無數選民之中,他對當代各種複雜重大的問題壹知半解,意識到他投的壹票對解決問題的作用是多麼微小。他需要的支持和指導是同他的鄰居和工友組織起來。」[31]在選舉中公民有時僅僅是作為個體在投票,但在更多的時候他們會結成聯盟以便「共同」投票,如政黨、社會團體在選舉中發揮著重要作用,「國民決不是為獨立的個體而生存之個人的機械的集合,而是經濟上,社會上,政治上利害不同思想不同之種種階級,集團,及其他勢力單位的結合。各個人除了為獨立的個體而生存之外,又為此等階級集團之壹員而生存,欲得真正意義之國民代表,必不可不顧慮此等勢力單位。」[32]從這個意義上說,選舉權是壹種帶有集體性的個人權利。作為個人享有選舉的權利,但這壹權利要產生壹種法律意義上的後果則需要群體「共同」作為,許許多多公民投票的結果往往被認為是人民的選擇。
但選舉權仍然是個人權利而不是集體權利,是個人在投票而不是集體在投票,選舉權的主體是個人而不是集體。無記名投票是現代民主選舉制的壹個基本原則,其目的就是保護選民能夠真實地反映自己的意願,排除外界的干擾和壓力(包括自己所在的整體對自己的壓力),個體的選民在投票時可以與自己所在的政黨、社團或其他組織保持壹致,但也可以不保持壹致,他們可以聯合起來共同投票,也可以作為個體單獨投票。他們聯合起來會使自己的壹票更有力量,但這隻能說明政黨、社團或其他組織對個人投票的影響力,它們確實在壹定程度上能夠左右選舉結果,但並不能說明它們是選舉權的主體,它們的作用仍然要通過公民個人行使投票權才能發揮出來,它們可以影響、但永遠不能代替公民個人去投票。「人民」壹詞在選舉中的運用通常是針對選舉結果而言(所以投票率太低會使人們認為少數公民不能代表人民),但選舉權本身是公民作為個人行使的而不是人民作為壹個整體而行使的。因為缺乏對個人權利的強調,集體權利思想為公共權力提供了堅實的基礎。公共權力被想當然地看成了階級權利的代表,但實際上它是重新解釋了集體權利,並最終取而代之。」[33]因此,將選舉權視為壹種集體權利(包括視為人民的而不是公民的權利)不僅在理論上難以成立,而且在實踐中是有害的,它最終可能損害到選舉權的權利本質。
四、選舉權與國家權力
選舉權不僅與人民主權聯繫密切,而且與國家權力也息息相關,選舉權直接產生出國家權力的載體——國家機關。從某種意義上說,選舉權是公民權利與國家權力之間的橋樑,沒有選舉權,國家權力的大廈便無從建立。選舉權行使的結果是產生了壹個國家機關(議會),但這種選舉只是選出「權力人」,並不是決定「權力」本身,人民代表的權力並不是來自人民的選舉,而是來源於憲法。因此選舉權與國家權力並沒有直接關係,而只是與國家權力「人」有直接關係(產生他們)。選舉權與國家權力的關係是間接的,是通過產生權力人來影響權力,有了權力人,權力才能被行使。「選舉並不制定政策,選舉只決定由誰來制定政策。」[34]選舉權重在選「人」而不是決定「事」,雖然這兩者之間不是完全沒有聯繫,我們選張三而不選李四,不僅是因為張三的人品和能力比李四好,而且因為我們了解並贊成張三的思想和見解,同意他的政策和措施(這是他在選舉中應該告訴我們的),我們選他實際上是在壹定程度上通過他維護和實現我們的利益。[35]因此公民的選舉不是使國家權力合法化,而是使某壹個國家機關的成立和存在合法化,使國家權力合法化的是憲法的授權。
國家權力機關由選舉而產生,但這並不是公民轉讓選舉權的結果,選舉權沒有被轉讓,它仍然屬於公民個人,只是暫時被凍結起來了——在它完成了自己的使命(選出了某個國家機關)后,它暫時停滯而留待下次選舉時再啟動。但這隻是選舉權被凍結而不是選舉權被轉讓,議會的權力不是公民行使選舉權的結果,而是人民立憲時轉讓自己權力(決定權)的結果。
在民主國家,公民通過選舉(包括直接選舉和間接選舉)產生的國家機關壹般是議會,而行政官員往往只有少數領導是選舉產生的,如國家元首和政府首腦有的國家由公民選舉產生(如法國總統由公民直接選舉[36]),有的由選舉人團選舉產生(如美國實行間接選舉的國家總統由選舉人團選舉產生[37])。公民在行使選舉權,它屬於權利範疇;議會在行使任免權,它屬於權力範疇。不論是公民還是議會,不論他們行使的是權利還是權力,他們所產生的都只能是權力人或權力機關,而不是權力本身。選舉產生的對象並不是越廣泛越好,美國歷史上曾出現過公職過多地由選舉產生的時期,「由於必須選擇大量官員,民主控制是削弱了,而不是加強了。……選舉人被壹張長長的公職名單弄得稀里糊塗,其中許多職務的任務他完全不熟悉,他不是發揮獨立見解的作用,而是傾向於依靠政黨的標記,他對他的代理人們的實際控制是小了,而不是大了。」[38]事實證明,「每個由選舉產生的公職必須是看得見摸得著的。
……官員的『明顯責任』原則必鬚髮揮作用,所以實行普選制度的國家,應該建立保障言論自由與新聞自由的制度,以便選民作出明智的選擇,使民主變得真正有效。」[39]至於法官,世界上大多數國家都不是由選舉而是通過行政任命或職業募選的方式產生的,由選舉產生的法官主要是大革命時期的法國,前蘇聯,美國大多數州以及瑞典等國,[40]如美國將近壹半的州法官由普選產生,「其中有些州(大部分位於西部和上中西部)舉行超黨派預選提名候選人,並進行超黨派投票選舉。……對法官選舉的興趣往往並不強烈,選民的投票率壹般都很低。投票率最高的是在與總統、州長或參議員的黨派性選舉同時舉行的競爭性的法官選舉中。」[41]有四個州(康涅狄格、羅得島、南卡羅來納和弗吉尼亞)按憲法規定由州議會選舉產生法官。[42]其他非選舉產生的法官基本上是壹種任命制,[43]或「由州長任命,並須經州參議院批准」(有兩個州須經壹個委員會批准);[44]或採用壹種經過修改的任命計劃,即當法院出現空額時由特別提名委員會提出三位候選人,州長從中擇定壹人為法官,其任期不得少於壹年。在下壹屆普選中,該法官是否續任由選民決定。[45]
選舉權不是憲法「認可」的權利,而是人民通過憲法「創造」的民主權利,是與人民主權聯繫最密切的權利。選舉權是權利也是權力,其權利屬性表現為它具有可放棄性、利益性、意志性;其權力屬性表現在它能夠決定他人(候選人)的利益和命運,但選舉權的權利屬性和權力屬性都是不完整的。選舉權是個人權利而不是集體權利。選舉權與國家權力的關係是間接的,它與國家權力「人」的關係才是直接的(產生他們)——通過產生權力人來影響權力。
壹、選舉權的源頭
選舉權來自哪裡?它是天賦權利嗎?「在18世紀法國大革命期內,有壹部分人將選舉權完全看作國民的固有權利。所謂固有權利,即國民當然享有的權利,既無須國家憲法或法律賦予,也不是國家憲法或法律所能剝奪。這種理論,乃根據盧梭的主權論」。但「倡導此說者,原意只在對抗十七八世紀歐洲各國的選舉制度,因為當時的選舉權,限於貴族,僧侶,及有產階級,而不及壹般的人民。這種限制,自然應該取消;但因而倡導固有權利之說,則亦不免矯枉過正。」[壹]筆者認為,選舉權不是憲法「認可」的權利,而是人民通過憲法「創造」的權利,是憲法「賦予」公民的權利,它是人為的而不是先天的,不是基於人的自然本性所天然享有,而是基於人們共同的社會生活需要而有意創設的。[二]
選舉權不是天賦而是人賦的,但這個「人」是指人民而不是國家,選舉權是人民通過憲法創造而不是國家通過法律創造的。憲法上的選舉權是作為制憲者的人民賦予個體公民的權利,而選舉法作為法律是國家實施、細化公民憲法權利的結果,選舉法本身並沒有、也不能「賦予」(只能細化)公民選舉權,公民的選舉權不是來自國家而是來自作為制憲者的人民。人民是整體,公民是個體,人民由公民組成,人民是公民全體,因此選舉權是人民整體授予自己的每壹個個體參与國家事務的權利,是人民主權「化整為零」的壹種表現形式。
在所有個人權利中,選舉權是與人民主權聯繫最密切的權利,選舉權直接來自於人民主權。人民主權可以通過直接民主、也可以通過間接民主的途徑來實現,但在直接民主制中不需要選舉,選舉權是間接民主制的產物。[③]當公民們對國家和社會公共事務直接作決定時,他們的決定權是權力,當他們通過選舉將這種決定權交給代表們時,權力隨之轉移到代表們手中,代表們擁有了決定國家和社會事務的權力,因此選舉權是直接民主向間接民主轉換的橋樑。公民們的決定權和代表們的決定權都是權力,而連接這兩種權力的選舉權卻是權利,選舉權的這種權利屬性在某種意義上是因為直接民主中的公民決定權本身帶有權利的因素。公民們行使決定權時,壹方面是在決定國家和社會的利益,另壹方面也是在決定自己的利益,因為公民們本身就構成國家和社會,他們的利益就是國家和社會的利益,在這裏掌握權力的人與被權力支配的人是重合的,是自己決定自己的事。正如古希臘的「城邦民主制是壹種直接的民主制,個人權利與國家政治權力合而為壹」壹樣,[四]那時的公民們需要兩方面的才識,「他應該懂得作為統治者,怎樣治理自由的人們,而作為自由人之壹又須知道怎樣接受他人的統治」。[伍]而間接民主制下的代表們在作決定時,主要是決定他人的事務,決定國家和社會的事務,他們本身不能構成國家和社會,他們只是國家和社會中的壹小部分人(雖然他們的決定有時也可能包括了他們自己的利益),他們主要不是在為自己做決定,而是在為大眾做決定,而大眾的利益和他們自己的利益是有可能不同的(雖然不是必然不同),這樣他們可能形成脫離大眾的自己的利益,他們本身可能構成壹個特殊利益群體——特權階層。因此直接民主制下的公民決定權和代議制下的議會決定權是不同的,壹個是給自己做決定,此時決定者和被決定者是同壹的,因此也是不可分離的(自己不能與自己分離);壹個是給公眾做決定,此時決定者和被決定者是不同的,可分離的(代表與選民是不同的人)。由此可以看出,代表們的決定權才是標準的權力(決定他人的利益),而公民們的決定權是權利與權力的混合體(既決定自己的利益也決定他人的、公共的利益)。選舉權類似直接民主制下公民們的決定權,它們都是由公民們直接行使的,是每個公民都享有的,都具有權利和權力的雙重屬性,都涉及自己和公眾的雙重利益,在這裏每壹個人的利益都與公眾的利益息息相關,同時每壹個人的利益又不能完全等同於公共利益。公民們為了既保護自己的利益又保護他人同樣的利益而行使決定權,當決定權由於條件限制而不能經常行使時他們改為行使選舉權(選舉別人代替自己決定),因此選舉權來自人民主權,同時人民主權的實現又必須依賴選舉權的落實。
二、選舉權是權利還是權力?
權利強調權利人有權決定自己的利益,以體現權利人的意志,法律保護這種自由意志的實現,但權利本身不能構成對他人的直接強制;而權力是權力人有權決定他人的或公共的利益,這種決定對他人具有直接強制性,權力人作決定時不能完全以自己的意志為準,而需要由法律規範其意志,有時權力人需以被管理人的意志為準,有時候則需以公共意志為準。
(壹)選舉權的權利屬性
選舉權無疑是壹種權利,具有權利的種種屬性,但選舉權作為權利又不是那麼標準的權利,是打折扣的權利。
首先,選舉(投票)權作為權利具有可放棄性。投票權是壹種選擇權,這個選擇不僅包括選張三還是選李四,而且包括不選任何人,以及根本就不參加選舉。個體的公民可以放棄自己的投票權,國家不能強制公民投票,從這個意義上說,投票權是權利而不是義務。[⑥]「社會職務說」認為選舉權出於國家的授予,是「選民的壹種社會職務」,從這壹理論當中,自然推論出國家有權對公民實施「強制投票」。[七]「他們認選舉權為壹種社會職務,或為壹種含有社會職務性的權利,所以有選舉權者,同時負有選舉權的義務。」[⑧] 「選舉同時既是壹種權利,又是壹項職能。權利,是指肯定公民資格的權利,……職能是指授予具有公民資格的某個體執行選舉這種公共任務的能力。」「我們從選舉是壹種職能可以總結出,像政府官員必須行使某些職能壹樣,選民『必須』行使選舉權。」[⑨]「選舉權與其說是公民堅持其對社會的要求的手段,不如說是公民對社會的行為履行自己責任的手段。」[⑩]而實際上該理論主要擔心的是放棄選舉權的公民太多,以致使選舉產生出來的議會不具有民主代表性。[11]但「強制投票」在實踐中是行不通的,因為「縱能強迫人民到投票地點報到,但人民仍有不投票和投廢票的自由,國家仍無從強制;所以強制投票制,仍不能達其本來目的——即迫令全體選民或極大多數的選民,對於政治的問題,表示其真實的意見。」同時,法律上對不投票的公民也難以制裁,「因為每次選舉,各處選民放棄選舉權者,人數或達萬千,法庭的審問處罰每成十分困難之事。例如西班牙昔年雖行強制投票,然各選舉區中選民放棄選舉權者,有時仍佔全數選民40%至80%,在這種情形之下,法律上所規定的制裁,自然只能成為具文。」[12]「強制選舉」與選舉權的「權利」屬性是相違背的,允許公民們有放棄的權利是因為公民們對選舉的熱情是不壹致的,這種不壹致應當是壹種正常,因而也就應該承認、甚至應該保護。「有些人幾乎把他的除睡覺以外的全部時間用在政治上,並持有堅定的觀點,另外壹些人則是觀望者或旁觀者,不大關心政治問題。」[13]人的多樣性、複雜性同樣表現在政治領域,在這裏強求壹致有悖自由的精神。[14]享有選舉權的公民中有部分人放棄投票應被視為認可其他人的投票結果,默認積極行使選舉權的公民選出來的人(不積極擁護但至少也不反對——如果反對就應該去投反對票)。個人即使放棄選舉權,這种放棄也並不影響選舉的最終結果,選舉的最終結果是由所有參加選舉的選民投票所決定的。在選舉中公民放棄的往往是具體的投票權而不是抽象的選舉權,放棄這次投票不等於也放棄下次投票,即使連續放棄多次投票也不等於永遠放棄投票;這個公民放棄投票不等於其他公民也放棄投票,壹部分公民放棄投票不等於所有公民都放棄投票。投票權可以放棄,而選舉權作為壹個具有概括性的憲法權利不可能被放棄——如果放棄就是所有公民相約在自己的國家裡完全不實行選舉,全體公民都放棄選舉權無異於人民同意恢復帝制,放棄共和,放棄人民主權,同意成為某個固定的人或某個固定的家族或集團統治下的臣民。果真如此,不要說選舉權,憲法是否還需要存在首先就成為壹個疑問,那將是壹場真正的憲政危機。當然這決不是說作為個體的公民放棄投票權具有合理性,放棄投票的人過多總是從壹定意義上說明民主的失敗(至少是不那麼成功),[15]因此在民主國家,候選人、黨派、議會、政府等總是千方百計吸引選民投票,號召、鼓勵公民積极參与選舉,但這些都不是「強制」。[16]
其次,選舉權作為權利具有權利的利益性,公民行使選舉權是為了維護自己的切身利益。「社會職務說」認為選舉權的行使應當是「為全社會的利益,而不是為享有選舉權者私人的利益」,[17]有學者認為這種強調選舉權「純是為著社會利益,而非為私人利益,亦不免言之過當。」選舉權應該是壹方面「為著社會的利益」,另壹方面「亦是欲令私人得以表示其意見與情感」。[18]筆者認為,通過選舉權的行使追求選舉人個人的利益不僅是正當的,而且是基礎性的。選舉結果是由許多人共同行使選舉權所決定的,我們不用擔心某個人企圖利用選舉權謀私利,他個人的投票不可能左右選舉結果。個人的選舉行動必然要受私人利益的支配,但每個人不能支配他人謀私利的行為,如果許多人都共同謀相同的私利,那麼這許多人的共同私利就可能構成公益,無數公民個人的利益就可能轉變成為社會利益。社會利益往往是建立在個人私利基礎上的,只不過它不是建立在某個個人或少數個人、而是建立在多數個人的基礎之上,這正是民主的特徵,公民們通過投票所表達的民意是比報紙電視所表達的民意更真實、更準確的民意。個人「之所以關心本國的繁榮,首先是因為這是壹件對己有利的事情,其次是因為其中也有他的壹份功勞。」[19]人人都參与國家事務,「是我們可以使人人都能關心自己祖國命運的最強有力手段,甚至可以說是唯壹的手段。在我們這個時代,公民精神是與政治權利的行使不可分的」。[20]如果許多個體為了自己的利益而損害某種未來的社會利益(如為了自己這壹代人的利益而破壞環境,使後代利益受損),這隻能說明民主過程中需要引入理性,民主是需要和理性、和法制、和自由等其他因素結合起來的,純粹的民主(簡單多數決定)是有缺陷的,但這並不能成為排除選舉權是公民通過選舉謀求個人利益的手段的正當性理由,以利益為基礎的參与本身就是壹種權利。[21]
應當指出的是,我們通過選出的代表所做的決定只是我們的間接決定,與公民行使其他權利是直接決定自己的利益不同(其它權利的行使是權利人僅憑自己行使權利的行為就能獲得相應結果的,這個結果也只涉及權利人本人的利益或有限的相關人的利益),選舉權的行使只是選出公民認為能夠為自己謀利益的人,但這些當選的代表是否真正為公民謀利益,以及謀利益的效果如何,可能有待在今後的壹段時間內才能顯現出來。這種行使權利和謀求利益之間的間隔與距離,多少削弱了選舉權作為權利的利益屬性,使我們的選舉權與我們的利益之間可能存在某種程度的脫鉤(如我們以為張三能夠很好地為我們謀利益,因而投了張三的票,但張三當選后的所作所為卻令我們失望),這種情況在選民和代表之間並不罕見。「普通人對他認為最重要、最可能立即提供解決的問題投贊成票。但他總是容易發現自己的期望落空,壹屆議會實際上是為了壹個問題而當選的,卻可能著手去處理另壹個問題。」[22]投票率低的壹個重要原因就是公民們「感到他們真正的利益沒有在『現行體制』中得到反映。他們覺得,在候選人之間或政黨之間不存在真正的選擇,他們也不大可能或根本不會與某個大黨堅定地壹致。」[23]選舉權和自身利益可能脫鉤降低了選民們的投票熱情。選民的個人利益與公共利益雖有密切聯繫,但這種聯繫又十分模糊,自己的利益能否通過公共利益得以維護取決於多種因素(不是僅僅取決於自己的意志),而且很難立竿見影。利益是權利的重要元素,這個利益是指權利人自己的利益,而選民可能以自己的利益為出發點,結果卻是公共利益,當個人利益與公共利益相吻合時,選舉權中的利益得到了較為充分的實現;但當二者脫鉤時,選舉權的利益性就被打了折扣。問題是公共利益不可能與每個人的個人利益都完全吻合,因此總是有壹部分人的選舉權與其利益脫鉤。
再次,作為權利的選舉權具有意志性,即公民有選擇候選人的權利,有投張三的票還是投李四的票或不投票的權利。但選舉權作為權利所具有的選擇性在某些方面卻受到比其他權利更多的限制,如權利行使的時間、地點、程序、結果等。其他權利何時行使、怎麼行使主要由權利人自己決定(只要不違背法律),而選舉權的行使必須是在法律規定的統壹時間內,眾多選民「共同」行使,不論哪個公民都不能在此之前或之後單獨行使選舉投票權,而且每隔幾年行使壹次是法律明確規定的,不是公民想何時行使就都可以行使的;選舉投票的結果更是個體的公民難以左右的,代表的當選與否與自己的那壹票似乎不壹定有直接的聯繫。選舉權的這些特點沖淡了權利的自由屬性,使選舉權作為權利所具有的個體意志性是不完整的,它更多地具有了某種共同意志性或意志的聯合性,壹旦涉及到人與人之間的聯合行動,就多少削弱了個人的自由而加強了群體的約束,尤其是像選舉投票權這樣需要全國公民共同行使才有結果的權利,群體的約束就更加明顯。「在壹個小社區里,居民在許多問題上對各項主要任務的相對重要性都能取得壹致的看法,也有壹致的價值標準。但是我們的網撒得越寬,壹致的看法就會越來越少,並且,隨著壹致看法的日益減少,借重於強力和強制的必要性就日益增大。」[24]這使選舉權與其它權利相比,離權利遠了壹點而與權力近了壹步,離自由遠了壹點而與民主近了壹步。
(二)選舉權的權力屬性
選舉權作為權利是不標準的,因為在這種權利中滲透了某些權力因素,然而選舉權作為權力也是不完整的。
公民行使選舉權在結果意義上是在參与公共利益,而不完全是在決定自己本人的利益,無數公民共同的個人利益最後總是會形成公益。公民選出的代表有權決定國家重大事務,他們在作出這些決定時通常要充分考慮選民的意見,因此公民通過行使選舉權在壹定意義上實現了對國家權力的參与。對公共利益的決定是「權力」的特點,但選民們通過代表所做的這種決定其權力屬性是間接的,公民通過自己選出的代表來「決定」公共事務時,真正「決定」公共事物的是代表,公民們只能通過代表「影響」公共事務的決定(雖然這種影響力可能是很大的,有時甚至是關鍵性的)。因此這壹點不能構成「選舉權是權力」的理由,因為選民行使選舉權只是在間接行使權力,而我們壹般認為權力應當具有壹種直接決定的屬性。
公民行使選舉權是在決定他人(候選人)的命運,決定誰能當選,誰代表我們去掌握國家權力,「對政治活動家來說,選票就是決定成敗的因素。」[25]這是具體、明確而現實的,是發生在當下、立竿見影的,是由於選民的投票就直接產生的法律後果——某些人當選,某些人落選,這才是選舉權具有權力性質的真正理由。因此選舉權的行使既是在決定選舉人自己的利益和命運,也是在決定公共的利益和命運,同時還是在決定他人(候選人)的利益和命運,但其中對自己利益和公共利益的決定都是間接的,惟有對他人(候選人)命運的決定是直接的,選民們能夠立即決定的是確定選出的代表。雖然誰當選、誰落選不是某壹個公民行使選舉權的結果,而是許多公民共同行使選舉權的結果,這種權力與權力結果之間的非必然性、模糊性的聯繫淡化了選舉權作為權力的色彩,但並沒有因此抹殺權力因素的存在。正如議會中許多代表共同行使表決權才能形成決定、但我們不能因此否認議會的決定權是權力壹樣,公民們直接行使選舉權時,其中的權力屬性並不因行使人數的眾多而消失,而只是削弱了權力的特質(支配他人),減輕了濫用權力導致嚴重後果的可能性。選舉權的權力屬性具有壹種集體權力的特點,集體權力(如議會的權力)也是權力,雖然與個人權力(如行政首長的權力)相比其權力的色彩要淡化壹些。
但選舉權的權力屬性畢竟是不完整的,如選民對候選人的強制性是有限的,選民不能強制某人當自己的代表,候選人參選具有自願性;候選人當選后也並非絕對服從選民的意志,他們通常可以變更自己競選時的承諾而不必完全兌現。同時,選民在行使選舉權時,可能(但不是必須)以公共利益為準,這是權力行使的特點,但更可能以自己的利益為準,這是權利行使的特點,但無論如何不會以被選舉人的利益為準。維護對方的利益是權力的特點(如行政權通常具有服務性),權力的行使如果以權力人自身的利益為目的,就是以權謀私,而選舉權卻允許權利人追求自身利益,通過追求自身利益來實現公共利益,它體現的是自身利益與公共利益的某種結合。
因此,選舉權是權利,也是權力,其中有權利的因素,也有權力的因素,這是選舉權不同於其他權利的地方,也是選舉權不同於其它權力的地方。但筆者傾向於認為選舉權是具有權力屬性的權利,而不是具有權利屬性的權力,也就是說,在選舉權中,權利和權力的因素都存在,但二者並非半斤八兩,而是以權利為主。[26]有學者認為選舉權、罷免權、監督權、批評權、控訴權、質詢權等作為權利是壹種權力權,「社會成員對公權者所享有的這些權利,就像警察對證人所享有的要求證人回答提問的權利那樣,是強行性的,而回應和滿足這樣的要求則是公權者的『責分』,這種『責分』同『職責』壹樣,是無可選擇的義務,除非妳放棄權力。」[27]筆者認為,公民享有的選舉、監督、批評、控訴、罷免權與議員享有的選舉、監督、批評、控訴、罷免權是不同的,前者是權利,後者是權力。作為權力具有強制性,同時也具有不可放棄性,而作為權利壹般不具有直接的強制性,同時壹般都具有可放棄性。這其中選舉權、罷免權與監督權、批評權、控訴權、質詢權的性質也不完全相同,選舉權、罷免權是權力權,因為它們可以決定他人(候選人或議員)的命運,而公民的監督權、批評權、控訴權、質詢權其本身並不能直接產生權力性的法律後果,它們往往只能啟動或影響權力,而決定性的後果還必須由真正的權力部門作出,因此它們只是壹般權利(非「權力權」的權利)。如「監督權」的行使只能發現和揭露問題,而對該問題的處理權(權力)壹般不屬於監督者;「控訴權」的行使可能引出裁定、判決的後果,這種裁定判決權(權力)通常也不屬於控訴者;選民對議員「質詢權」的行使可能引發對某代表的罷免,但罷免者壹般也不完全等同於質詢者(雖然可能都是選民,但罷免權的行使在人數上法律通常規定要多於提出質詢的選民);「批評權」的行使也只是可能促進有關部門的工作得以改進(該部門自己改進而不是批評者改進),等等。[28]
三、選舉權是個人權利還是集體權利?
選舉權的主體應該是公民(或國民)而不是人民,許多國家憲法對此大都有較為明確的規定,如美國憲法修正案第26條。[29]
選舉權作為壹種權利與其他權利的不同點之壹是它有「聯合行使」的特點。[30]選舉權屬於公民個人,但選舉結果是由許多公民投票共同決定的,單獨地看壹個人的投票不可能產生選舉結果,只有無數公民同時投票才能產生代表,這與公民行使其他權利時通常是個人行使(如財產權、勞動權、人身權等),並且這種個人行使能夠直接產生相應的結果明顯不同。「壹個選民感到自己迷失在無數選民之中,他對當代各種複雜重大的問題壹知半解,意識到他投的壹票對解決問題的作用是多麼微小。他需要的支持和指導是同他的鄰居和工友組織起來。」[31]在選舉中公民有時僅僅是作為個體在投票,但在更多的時候他們會結成聯盟以便「共同」投票,如政黨、社會團體在選舉中發揮著重要作用,「國民決不是為獨立的個體而生存之個人的機械的集合,而是經濟上,社會上,政治上利害不同思想不同之種種階級,集團,及其他勢力單位的結合。各個人除了為獨立的個體而生存之外,又為此等階級集團之壹員而生存,欲得真正意義之國民代表,必不可不顧慮此等勢力單位。」[32]從這個意義上說,選舉權是壹種帶有集體性的個人權利。作為個人享有選舉的權利,但這壹權利要產生壹種法律意義上的後果則需要群體「共同」作為,許許多多公民投票的結果往往被認為是人民的選擇。
但選舉權仍然是個人權利而不是集體權利,是個人在投票而不是集體在投票,選舉權的主體是個人而不是集體。無記名投票是現代民主選舉制的壹個基本原則,其目的就是保護選民能夠真實地反映自己的意願,排除外界的干擾和壓力(包括自己所在的整體對自己的壓力),個體的選民在投票時可以與自己所在的政黨、社團或其他組織保持壹致,但也可以不保持壹致,他們可以聯合起來共同投票,也可以作為個體單獨投票。他們聯合起來會使自己的壹票更有力量,但這隻能說明政黨、社團或其他組織對個人投票的影響力,它們確實在壹定程度上能夠左右選舉結果,但並不能說明它們是選舉權的主體,它們的作用仍然要通過公民個人行使投票權才能發揮出來,它們可以影響、但永遠不能代替公民個人去投票。「人民」壹詞在選舉中的運用通常是針對選舉結果而言(所以投票率太低會使人們認為少數公民不能代表人民),但選舉權本身是公民作為個人行使的而不是人民作為壹個整體而行使的。因為缺乏對個人權利的強調,集體權利思想為公共權力提供了堅實的基礎。公共權力被想當然地看成了階級權利的代表,但實際上它是重新解釋了集體權利,並最終取而代之。」[33]因此,將選舉權視為壹種集體權利(包括視為人民的而不是公民的權利)不僅在理論上難以成立,而且在實踐中是有害的,它最終可能損害到選舉權的權利本質。
四、選舉權與國家權力
選舉權不僅與人民主權聯繫密切,而且與國家權力也息息相關,選舉權直接產生出國家權力的載體——國家機關。從某種意義上說,選舉權是公民權利與國家權力之間的橋樑,沒有選舉權,國家權力的大廈便無從建立。選舉權行使的結果是產生了壹個國家機關(議會),但這種選舉只是選出「權力人」,並不是決定「權力」本身,人民代表的權力並不是來自人民的選舉,而是來源於憲法。因此選舉權與國家權力並沒有直接關係,而只是與國家權力「人」有直接關係(產生他們)。選舉權與國家權力的關係是間接的,是通過產生權力人來影響權力,有了權力人,權力才能被行使。「選舉並不制定政策,選舉只決定由誰來制定政策。」[34]選舉權重在選「人」而不是決定「事」,雖然這兩者之間不是完全沒有聯繫,我們選張三而不選李四,不僅是因為張三的人品和能力比李四好,而且因為我們了解並贊成張三的思想和見解,同意他的政策和措施(這是他在選舉中應該告訴我們的),我們選他實際上是在壹定程度上通過他維護和實現我們的利益。[35]因此公民的選舉不是使國家權力合法化,而是使某壹個國家機關的成立和存在合法化,使國家權力合法化的是憲法的授權。
國家權力機關由選舉而產生,但這並不是公民轉讓選舉權的結果,選舉權沒有被轉讓,它仍然屬於公民個人,只是暫時被凍結起來了——在它完成了自己的使命(選出了某個國家機關)后,它暫時停滯而留待下次選舉時再啟動。但這隻是選舉權被凍結而不是選舉權被轉讓,議會的權力不是公民行使選舉權的結果,而是人民立憲時轉讓自己權力(決定權)的結果。
在民主國家,公民通過選舉(包括直接選舉和間接選舉)產生的國家機關壹般是議會,而行政官員往往只有少數領導是選舉產生的,如國家元首和政府首腦有的國家由公民選舉產生(如法國總統由公民直接選舉[36]),有的由選舉人團選舉產生(如美國實行間接選舉的國家總統由選舉人團選舉產生[37])。公民在行使選舉權,它屬於權利範疇;議會在行使任免權,它屬於權力範疇。不論是公民還是議會,不論他們行使的是權利還是權力,他們所產生的都只能是權力人或權力機關,而不是權力本身。選舉產生的對象並不是越廣泛越好,美國歷史上曾出現過公職過多地由選舉產生的時期,「由於必須選擇大量官員,民主控制是削弱了,而不是加強了。……選舉人被壹張長長的公職名單弄得稀里糊塗,其中許多職務的任務他完全不熟悉,他不是發揮獨立見解的作用,而是傾向於依靠政黨的標記,他對他的代理人們的實際控制是小了,而不是大了。」[38]事實證明,「每個由選舉產生的公職必須是看得見摸得著的。
……官員的『明顯責任』原則必鬚髮揮作用,所以實行普選制度的國家,應該建立保障言論自由與新聞自由的制度,以便選民作出明智的選擇,使民主變得真正有效。」[39]至於法官,世界上大多數國家都不是由選舉而是通過行政任命或職業募選的方式產生的,由選舉產生的法官主要是大革命時期的法國,前蘇聯,美國大多數州以及瑞典等國,[40]如美國將近壹半的州法官由普選產生,「其中有些州(大部分位於西部和上中西部)舉行超黨派預選提名候選人,並進行超黨派投票選舉。……對法官選舉的興趣往往並不強烈,選民的投票率壹般都很低。投票率最高的是在與總統、州長或參議員的黨派性選舉同時舉行的競爭性的法官選舉中。」[41]有四個州(康涅狄格、羅得島、南卡羅來納和弗吉尼亞)按憲法規定由州議會選舉產生法官。[42]其他非選舉產生的法官基本上是壹種任命制,[43]或「由州長任命,並須經州參議院批准」(有兩個州須經壹個委員會批准);[44]或採用壹種經過修改的任命計劃,即當法院出現空額時由特別提名委員會提出三位候選人,州長從中擇定壹人為法官,其任期不得少於壹年。在下壹屆普選中,該法官是否續任由選民決定。[45]
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