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作者 张千帆

　序 言
　　本书是我多年教授北京大学法学院本科生基础主干课宪法学的讲义汇编而成。
　　全书共24讲，其中第壹讲以中国当前的宪法问题开场，让学生们看到宪法在现实生活中的用处，借以激发同学对学习宪法的兴趣。以后的讲座围绕八个单元的内容，大致每三讲为壹单元。第壹单元是宪法基本理论，三讲分别解释了宪法与宪法学的基本特点以及各国共享的宪法原则。
　　第二单元是历史，三讲梳理了中外宪政的发展脉络。
　　第三单元是司法审查制度，分为两讲。之所以将司法审查放在前面，不仅因为它是重要的，而且因为它是宪政的起点。没有司法审查，宪法就失去了实际的法律效力。这壹单元通过案例讨论了司法审查的起源、司法审查的制度发展、宪法解释的规则与技艺、获得司法审查的权利及其界限、宪法解释的效力及其限制。
　　第四单元是中央和地方关系，实际上包含好几层意思。首先在针对事项的调控方面，存在着中央和地方的权限划分问题，包括中央（联邦）政府的权限、地方（州）政府的权限以及两者之间的可能冲突。其次中央和地方政府有时采取直接影响对方治理能力的措施。最后，单壹制国家的中央和地方还存在着人事上的任免关系。在此三讲中，我们分别考察这几个层次的中央与地方关系，并通过具体案例讨论和评析中央权力的宪法限制、中央至上原则及其界限、地方保护主义的司法控制、地方自治及其限度等问题。
　　第五单元是政府结构和权力分配。在讨论司法与立法之间的关系之后，本书接下来讨论分权的其他方面：司法和行政以及行政和立法的关系。由于壹般的行政和立法或司法的权力关系主要是行政法问题，我们在此限于讨论行政首脑或国家元首和其他宪法机构之间的关系，只有元首或行政首脑才享有宪法地位并构成宪法问题。最后，本书通过具体案例讨论和评析行政权的司法控制、行政权力的立 法控制、行政权的制约和分享等问题。
　　第六单元是政党与选举。在考察了政府结构以及不同部门之间的权力关系之后，下壹个问题就是如何产生政府部门的人选。这对于任何体制的政府都是壹个关键问题，因为无论政府结构设计多么合理，如果掌握实际权力的政府官员不对人民负责，那么这样的政府最终还是不能代表“最广大人民的根本利益”。民主是连接个体和集体理性的纽带：没有它，两者就会发生断裂，社会就会出现很多问题。人类历史的经验和教训充分表明，要保证政府代表民意，就必须对政府最重要的职位实行民主选举，而选举则离不开政党的重要作用。这壹单元的三讲探讨民主选举的基本原则、政党在组织选举过程中所具有的宪法权利和义务，以及关于政党与国家、政党与选举、民主选举的宪法原则。
　　剩下两个单元都是关于个人基本权利。第七单元分为平等权和自由权两讲。作为现代国家的壹项普遍宪法价值，平等在各国宪法都有所体现。壹般来说，壹部宪法既可规定普遍平等，也可强调某些重要价值的特殊平等。在具体操作层面上，平等原则禁止政府通过法律或法律规范剥夺某些人受宪法保护的权利。当然，有时法律规范看上去是为了某个历史上遭受歧视的人群保障更多的权利，但是这类规定仍然存在权利或利益冲突，也就是法律在给予他们更多权利的同时，必将损害其他人的类似权利或利益，从而构成“反向歧视”。这个单元通过案例讨论平等的基本概念、不同歧视对象的审查标准、纠偏行动、基本权利的平等保护等问题，并通过具体案例讨论和评析宪法权利的渊源与适用范围、生命权及相关问题、经济权利和人身权利。由于人的权利是多种多样的，这壹单元的内容最丰富，司法判例也最有创造性。我们主要通过各个实体领域的经典判例或事例，展示法院如何创造、解释和限定权利。
　　最后壹个单元是言论与新闻自由以及宗教信仰自由。民主社会普遍认为，政治言论对于自由民主的基本制度是至关重要的，因而不到万不得已的时候不得受到任何限制。其他类型的言论--例如有关色情、商业广告或煽动种族仇恨的言论--则不具备这种重要价值，因而其受保护程度较小，在有些国家甚至可以受到立法的自由规制。另外，针对私人的诽谤从来不受法律保护，但是为了允许公民没有后顾之忧地自由批评政府，政府官员可能至少得“牺牲”壹部分名誉权。这壹单元的前三讲主要讨论在宪法意义上最重要的政治言论自由，以及言论自由的進壹 步扩展--新闻、集会与结社自由。最后壹讲探讨宗教信仰自由。和言论相比，宗教信仰是人的更为内在的心灵活动，因而受到几乎绝对的宪法保护。宗教信仰自由包含两个方面。宗教信仰自由不但禁止政府通过压制和惩罚干涉宗教活动，而且还禁止政府在这个领域有选择地为某些宗教提供援助或其他形式的“方便”。这壹讲通过具体案例讨论和评析宗教信仰自由的理论基础、宗教活动自由以及政教分离和立教条款等问题。
　　本来每次讲课还配备了我平时收集的许多资料图片，学生兴趣盎然，可惜由于数量太多、占用空间太大等原因，最后成书时不得不忍痛割爱。采用此书授课的教师，可以来邮件索取最新版本的授课演示文件，内含全部图片，权且作为壹种弥补。
　　本书是我在北大常年教授大壹学生宪法的心得体会，我首先要感谢在我课堂上切磋学艺、“指点江山”的全体同学。同学们刚从高中毕业，个个朝气蓬勃、热情洋溢、思维敏捷，每次下课都踊跃围着我提问，让我感觉自己也年轻不少。他们的兴趣和掌声激励我不断更新教学体例，他们的问题和质疑则促发我重新思考某些看上去已成定论的立场。本书的出版得益于北京大学出版社的大力支持，尤其是法律事业部邹记东主任的热情帮助，责任编辑谢海燕认真校读了全书并提出诸多中肯意见，在此壹并表示衷心感谢。
　　是为序。
　　在進入宪法课程之前，我们有必要通过实例来说明什么是宪法和宪政，以便读者对宪法和宪政产生初步的感性认识。改革开放三十多年来，中国的经济取得了飞速進步；尤其是在《行政诉讼法》实施后，法治也取得了壹定的進步，但是宪政的理念和现实仍然存在很大差距。作为国家的“根本大法”，宪法应该是国家法律体系中最重要的法，研究宪法的学科--宪法学--也应该是法学领域中最重要的科学。例如在美国，由于联邦宪法涉及最重要的个人权利和国家政策，而且最高法院通过裁决在实际生活中发生的宪法争议，对所有重要的宪法规定都赋予符合社会需要的权威性解释，使宪法成为对于每壹个人来说最重要的法。宪法诉讼产生学术争论，司法解释受到学术质疑和社会挑战，研究宪法的学术也就成为壹门社会影响最大的学问。
　　相比之下，部分因为中国宪法不能直接進入司法程序，宪法的有关规定不能通过个案和人民的具体生活直接联系起来，并在实践中获得权威机构的解释，政府机构的违宪行为也得不到及时有效的纠正，以至宪法和社会生活渐行渐远，宪法沦为壹部在现实中最不重要的法。宪法学理论也成了不切实际的空谈和政治口号，因而长期以来在部门法学中“含金量”最低。然而，中国社会却存在着大量的宪政问题。事实上，正是由于我们目前缺乏解决问题的有效机制，宪法问题日积月累、越来越多。和壹般法律壹样，宪法并非壹堆抽象的原则和规定；只有落实到政治实践之中，才能真正实现宪法政治，也就是宪政。
　　在第壹讲，让我们首先看看哪些是我们应该关注的宪政问题。其实只要妳稍稍留意，无论在中国还是外国，宪政问题都是无所不在的。不过虽然宪政问题五花八门，几乎复盖了人类生活的所有领域，但是大致可以归为个人权利和政府权力结构两大类。个人权利進壹步分为自由权和平等权，政府权力结构则分为政党与选举体制、中央与地方权力分配以及政府内部分权结构。由于中国农村问题涵盖了几乎所有方面的宪政问题，我们在進入各分支之前，先看看中国农村涉及哪些宪政问题。
　　壹、
　　“三农问题”：中国宪政的中心问题
　　毛泽东曾经说过：“农民问题乃国民革命的中心问题。” [1] 农民问题也同样是中国宪政的中心问题，因为宪法和法律显然应该是为国家的所有人--至少多数人--服务的，而中国仍然是壹个以农民为主体的发展中国家，农民占人口的2/3多数，因而宪法首先应该为农民服务，宪政首先应关注中国农民问题。事实上，也只有宪政才能从根本上解决中国农民问题。由于革命不等于宪政，也不能替代宪政，因而革命并不能彻底解决宪政问题。半个世纪之后，中国“三农问题”重新引起人们注意。这壹事实本身表明，不实行宪政，就不可能从根本解决“三农”问题。
　　近年来，“三农”问题已经引起了全国的普遍关注。以连续几个“壹号文件”为标志，中央开始提倡“反哺农业”，取消了两千多年壹以贯之的农业税，并对农村基础建设不断增加财政投入。这些固然都是十分可喜的变化。然而，虽然“三农”问题谈得很多，论者大都是从经济学和社会学的视角，但是农村宪政与法治的落后不仅是经济与社会落后的结果，更是经济与社会落后的重要原因。长期以来，中国农村壹直是壹个被宪政和法治“遗忘的角落”。不仅农民的宪法权利没
　　有受到应有的重视，而且制度性歧视加剧了农村的贫困，导致了难以解决的“三农”问题。可以肯定的是，没有宪政和行政法治的实质性改善，那么无论如何重视农村的经济和社会建设，都不可能从根本上解决“三农”问题。归根结底，中国的新农村建设离不开宪政与行政法治的制度保障。 [2]
　　中国农村究竟涉及哪些宪政问题？第壹，土地制度问题，包括农村土地所有权与使用权、农村土地征收与补偿等问题。土地制度可能是新农村制度建设的首要问题，征地补偿也壹直是近年来引发社会冲突的首要因素。用周其仁教授的话说，农村集体土地是农民剩下的最重要（如果不是唯壹）的财产，因而完善土地制度是农民致富的最直接和最重要的手段。 [3]
　　第二，农民的自由权和平等权，包括迁徙自由、户籍制度、计划生育、集会自由 与结社自由、受教育权、医疗与社会保障、公共资源的分配等壹系列问题。现在，户籍制度对人身自由的束缚以及城乡二元结构所带来的巨大不平等已经引起社会广泛重视，也是宪法经常谈论的话题，更何况自由和平等本身就是现代宪法所要全力保障的终极目标。这里尤其需要突出农民的结社自由以及基础教育的重要性，因为我们关注农村的制度建设，最终目的就是让农民通过有效的制度来维护自己的权利，而不用事事都依赖自上而下的中央保护。这是为什么我们强调农民选举自己中意的官员来管理自己，农民组建自己的团体来争取和维护自己的利益。和基层选举壹样，结社自由也是村民自治的壹个组成部分，或至少是其必然的延伸。只有充分保障农民的政治权利，农民才能彻底摆脱自己的“弱势”地位，才能有效地利用政治和社会过程保护自己。这才是新农村建设的长远之计。当然，许多农村资源相当匮乏，农民自治未必能解决所有问题。诸如基础教育等关系农民和农村命运的事情，中央该管的还得管起来。
　　第三，村民自治和农村选举，涉及村民选举、村党委和村民委员会的关系、村委会行使权力的法律保障、村民监督、宗族等传统因素与村民自治的关系等壹系列问题。都说“人多力量大”，但是为什么人数最多中国农民反而成了最弱势群体？
　　这个问题值得深思。在根本上，它说明民主机制不完善，因为民主程序是壹种多数主义规则，多数选民通过选举代表自己利益的议员通过对自己有利的法律统治国家，因而多数人在民主国家应该是强势而非弱势群体。近年来，村民自治和农村的基层选举确实出现了许多问题。诸如村委会“贿选”的界定、村民自治与村庄层次上的“多数人暴政”之间的关系，都已经引起宪法学研究的关注。相对来说，以农民工为主的流动人口的选举也开始突显颇具“中国特色”的问题，但还没有引起充分注意。在中国目前多达壹两亿的农民工当中，有些长期居留城市，有的则和当地保持不同程度的联系。如何对待这个群体的选举权？他们究竟应该在实际工作和居住的城市投票，还是通过某种方式在户籍所在地投票？要求农民工回到户籍所在地投票显然是不现实的，而目前所采用的委托投票制度又是基层选举不规范的壹个重要因素。
　　第四，农村治理模式之改善。选举虽然重要，但是壹次选举显然不能解决农村的全部问题。更重要的是，农民在选举后必须对村干部和基层官员保持有效监督，否则就会像卢梭所说的，他们只能在选举的那壹天做壹次主人，其余的时候仍然是奴仆。在这方面，壹些地方的制度创新的成功经验值得关注。我们之所以主张农村民主自治，无非是因为中央的资源和能力是有限的，不可能每时每刻都盯着全国各级地方官员；如果农村宪政和法治有缺陷，那么无论中央的法令如何完善，农民的权利必然遭到侵犯。因此，宪法学需要关注的壹个问题是：如何完善中央和地方关系，以利农村的地方自治？
　　二、平等权
　　1．为什么各地人均收入差距巨大？
　　接着“三农”话题，城乡差别首先体现在经济和生活水平的差别。根据中国各地区的人均GDP的统计数据，上海、北京、天津等省市遥遥领先，贵州、广西、安徽等地则远远落后，两极相差好几倍。造成地区收入差异的主要原因是农村比例，那些乡村人口比例更高的省份注定平均收入更低，因而图中显示的各省差异其实只是折射了城乡差异。事实上，如果直接比较城乡，那么差异将比图示更为显著。根据陈志武教授的计算，以2002年为例，北京的人均固定资产投资最高，为15905元，各省会城市人均9223元；地级市的人均固定资产投资为5137元；相比之下，县级最低，人均才590元。省会城市人均GDP是22565元，到地区级市是13660元，到县壹级才5674元。 [1]
　　我们可以比较壹下美国各地的人均收入水平。虽然各地收入水平不等，但是除了阿拉斯加州之外，各地收入差异远不如中国那么大。要知道，美国各州的分工 也是迥异的；如果加州和纽约州属于商业（“第三产业”）州（当然州内肯定存在农业成分），田纳西、阿拉巴马、内布拉斯加等州显然属于农业（“第壹产业”）州。然而，这些州的平均收入却相差不大。经济原因当然是美国农业人口比例少，因而农业人口仍然可以维持体面的平均收入，但是制度原因则是美国既没有城乡二元体制，也不能在宪法上禁止个人迁徙自由。如果农业州的人口太多、收入太低，妳享有宪法上的迁徙自由，可以到壹个相对发达而人口尚未饱和（也就是人均收入较高）的州定居。在这个意义上，迁徙自由才是保证各地人均生活水平相对均衡的制度因素。
　　2．人均开支地区差异说明什么？
　　和人均收入类似，中国地方政府的人均开支也呈现出很大的地区差别，上海、北京、天津等大城市的人均开支远超过贵州、安徽、四川、广西等不发达地区（西藏得到大量中央转移支付，因而只能算特例）。和人均收入相比，人均开支带有更明显的公权力性质。如果人均开支可以衡量地方财政为当地公民提供的公共服务，那么人均开支差异表明公民从壹个地方迁移到另壹个地方所享受的公共服务存在显著差别，城市居民所享受的公共服务远比农民更多。按理说，单壹制国家应在地方均衡上发挥更大的作用，中国的中央政府在这方面发挥的作用尚不理想。
　　相比之下，美国等传统的联邦国家并不承认财政均等的中央角色，因而地方人均开支水平存在壹定差异，但是除了阿拉斯加州和哥伦比亚特区之外，各州和地方政府开支总体上差异程度远小于中国。换言之，壹个人从商业州迁徙到农业州，其所享受的公共服务和福利待遇并不因此而显著减少。地区开支平等是建立在地方收入平等及其制度基础--迁徙自由--之上的，并進壹步促進了迁徙自由。德国等现代联邦国家更是通过立法强制实现地区财政均衡，中央政府在财政均衡化过程中发挥重要作用，结果是各地财政开支几乎绝对平均，地区差异不超过开支总量的0.5%。公民从壹个地方迁徙到另壹个地方不仅没有制度上的障碍，而且几乎感受不到任何公共福利差别。想壹想，这种制度反过来对于公民的迁徙自由意味着什么？
　　3．为什么中国农村全方位落后？
　　接着“三农”话题，制度障碍造成了当前农村的全方位的贫困--不仅是经济收入上的贫困，而且是文化和社会保障的贫困，更是法治建设的贫困。甘肃省渭源县代课教师王政明每天护送小学生回家，显现了某些贫困地区义务教育难以为继 的状况。 [1] 所谓“代课教师”，实际上就是教育部已经取消的“民办教师”，也就是没有纳入正式编制、收入比正规教师低得多且很可能没有接受过正规教育和训练的老师。据报道，王政明所在地区的代课教师的工资非常少，至多勉强养家糊口。代课教师薪水微薄却不辞劳苦、尽职尽力，固然体现出难能可贵的个人美德，但是我们却不得不反思地方为什么不能雇用收入更高的正式教师。原因无非是两个：地方财政拮据、无力支付，或地方因为过分落后而留不住人，知识结构好的、“有能耐的”都跑到条件更好的城市去了。无论哪种原因，都直接映射出制度造成的城乡二元体制的全方位后果，而基础教育的落后更使得农村失去了复兴的希望，不能不让人担忧农村的前途。
　　农村的法治状况更不容乐观。据调查，全国有200多个县没有壹个律师。 [2] 中国的县可是壹个不小的单位，总共才有2000多个县级单位，平均每个县的人口高达几十万甚至上百万，而这么大的群体中竟然没有壹位律师，其法治状况显然堪忧。
　　之所以如此，无非是因为贫困地区的经济不发达，经济法律纠纷不够多，因而不能创造足够的利润吸引或留住当地律师。由制度产生的地域不平等不仅造成经济和物质生活水平差异，而且也造成教育、文化与法治状况的巨大差异。由此可见，宪法平等原则是壹个不能不认真对待的问题。
　　4．农民工的不平等待遇
　　城乡二元体制不仅影响仍然生活在农村的农民，而且也对脱离农村、来到城市的农民--农民工--产生了不利影响。在某种意义上，这个为数1-2亿之多的人群确实构成了壹个庞大“二等公民”群体。他们为城市干著城市居民不愿意干的苦、脏、累的活，拿的工资却远低于城市平均水平，而且自己的基本利益未必得到法律的有效保障。几年前，拖欠农民工年薪壹度是相当普遍的现象，某些农民工在无奈之下采取极端行为，以至温家宝总理曾不得不亲自出面为农民工讨工资。某些貌似极端的行为可能只是为了吸引公众注意，但是从中仍然折射出农民工的弱势和法律对于保护弱势群体的无力。
　　5．“高考移民”的独特现象
　　在高等教育领域，偏离平等原则的壹个特异现象是“高考移民”，也就是考生家庭从高考招生的高标准省份转移到低标准省份的独特现象。几十年来，中国高 校在各省的招生标准并不平等，考生户籍成为决定考生可以跨越什么高校门槛的重要因素。对于理性自私的考生来说，趋利避害、“高考移民”是高等教育机会最大化的自然选择。近年来，“高考移民”现象愈演愈烈，“移民”阶段也不断提前，大有从高中移民向初中乃至小学移民的倾向。“高考移民”现象凸显了高等教育机会地域不平等的制度现实，不仅浪费了考生家庭的经济资源，而且加剧了不同地区的贫富不均，有时甚至可能因为移民目的地省份的政策突变而剥夺移民考生的受教育权。 [1]
　　值得注意的是，任何高校的招生政策中既有地方保护主义（照顾本地考生）成分，也有纠偏行动（照顾少数民族或边远地区）的成分。虽然高考地方保护主义是赤裸裸的地域歧视，高考纠偏行动却具备壹定的合理性与必要性，因而两者必须区别对待。问题在于，建立在考生户籍基础上的高考纠偏行动同样会导致“高考移民”，而在海南等某些“移民大省”，“高考移民”壹度占了当地招生指标的壹半以上，致使当地考生反而没有得到纠偏行动的实质性照顾。
　　6．形形色色的政策歧视
　　歧视当然并不局限于地域歧视，而是可能发生于任何领域、基于任何因素，例如美国的种族歧视曾经极为严重，中国的性别歧视则仍然相当普遍。除此之外，在就业平等领域，用人单位更是可以基于年龄、身高等生理特征及健康状态進行形形色色的歧视。2003年6月，张先著报名参加了安徽省国家公务员考试，报考芜湖县委办公室经济管理岗位。他经过了笔试和面试，成绩均合格，并進入被告规定的体检程序。但在体检中，他被诊断为“乙肝小三阳”，并在复检中确诊为壹、五阳（HBsAg、HbcAb阳性）。虽然这种病毒并不传染，但是他仍然因为“两对半”不符合公务员身体健康标准而不被录取，从而引发了全国首例乙肝歧视案。 [2]
　　目前，虽然乙肝歧视基本上从制度上解决了，五花八门的其他歧视依然存在。
　　性别歧视、年龄歧视、生理歧视、政治歧视……不壹而足；有的歧视是明文的，有的却是隐藏在地下的。目前，由于宪法没有進入诉讼，宪法平等原则并没有发挥应有的法律效力，而我们目前还没有壹部禁止壹般歧视的基本法，也没有壹个专门打击歧视的平等委员会。在中国今后相当长时间内，反歧视仍然任重道远。
　　三、生命、自由与财产
　　1．生命换来的自由
　　2003年，“非典”风波尚未完全平息，广州便发生了壹起震撼全国的事件。武汉毕业生孙志刚初来广州工作，因外出上网未带身份证件而被广州警方错误收容，结果在收容所里被其他收治人员殴打致死。这壹事件引起了全国上下的强烈反响，几位法学博士上书全国人大常委会，要求废除国务院的《收容遣送条例》。虽然人大常委会没有采取任何行动，国务院迅速自行废除《条例》，并以自愿救助站取代了原来的收容所。当然，国务院的及时措施并没有消除壹个普遍疑问--为什么全国人大常委会再次对宪法解释保持沈默？1982年《宪法》颁布至今从来没有出台过任何宪法解释的事实，究竟说明了什么问题？
　　国务院的《收容遣送条例》在没有全国人大授权的情况下采取限制人身自由的强制措施，显然侵犯了所有公民的基本人身自由。实际上，这壹体制对城乡居民并非壹视同仁。收容遣送的目的是为了落实户籍制度，强制遣返流浪到城市的农村人口，因而户籍制度才是收容遣送和孙志刚悲剧的始作俑者。户籍制度不仅造成了全方位的城乡差别，而且也剥夺了广大农民的人身自由。
　　2．自由与秩序
　　收容遣送条例的废止并不是流浪乞讨问题的终结，因为流浪乞讨现象继续存在，甚至可能因为强制措施的废除而变本加厉。毕竟，即便是宪法上的自由也不是绝对的。流浪乞讨的权利应该受到保护，但是流浪乞讨人员中也有犯罪团伙，也有欺骗、盗窃、敲诈甚至胁迫未成年乞讨等违法行为。如果地方政府不能对违法乞讨采取适当的制裁，势必对地方秩序与治安产生不良影响；当然，如果地方政府的权力不受控制，又可能侵犯流浪乞讨的合法权利。这样就产生了诸多的宪法问题：如何平衡流浪者的权利和城市的秩序与安全？地方政府是否有权设置禁讨区？既然全国各地情况有别，中央统壹规定或废止的“壹刀切”措施是否明智？在流浪乞讨的管制上，地方政府应在多大程度上享受自主权？如何限制地方权力？
　　3．刑事正当程序
　　和美国《宪法》不同，中国《宪法》没有明确规定刑事正当程序，而只是笼统规定了“人身自由”。但是如果犯罪嫌疑人的正当程序得不到保障，那么就很容易纵容刑讯逼供和超期羁押，進而产生冤假错案。在名噪壹时的“杀妻案”中，佘祥林被指控谋杀了自己的精神病妻子。在多次刑讯逼供之后，佘祥林按照当地公安人员的“提示”招认了谋杀罪名，但是口供和证据之间存在诸多不合的疑点，因而根据当时“疑罪从轻”的原则，终审判决15年有期徒刑。在服刑11年后，“被谋杀”的妻子突然出现，判决错误不证自明。事实上，佘祥林案绝非孤立事件，刑讯逼供和超期羁押必然产生大量冤假错案，有的犯罪嫌疑人甚至被错误执行死刑。例如和被错误执行死刑的聂树斌相比，活着平反昭雪的佘祥林显然要幸运得多。 [1]
　　既然佘祥林、聂树斌等案都涉及死刑判决，而死刑是对生命权的剥夺，更何况错误的死刑判决将酿成杀害无辜生命的严重后果，这些案件也引发了针对死刑本身的存废问题。目前，世界上超过半数国家都已废除死刑，《欧洲人权公约》更是明确要求所有公约国废除死刑。但是包括中国、美国、日本在内的国家还没有跨出这壹步，因而仍然面临死刑和生命权之间的冲突。
　　和孙志刚案壹样，佘祥林案也推动了中国的法律進步。事件报道后，最高法院和检察院采取了禁止刑讯逼供和超期羁押的壹系列措施。虽然这类现象仍未完全杜绝，但是已经大为减少，犯罪嫌疑人的“沈默权”获得更有效的保障。同时，司法实践正在逐步从传统的“疑罪从轻”转向“疑罪从无”原则。2008年6月，《律师法》 修改生效。新修改的律师法治理了中国刑事正当程序的另壹个顽疾：限制辩护律师和犯罪嫌疑人的会面和交流，致使犯罪嫌疑人的辩护权有名无实。目前，新法刚刚开始实施，因而在实践中还存在诸多阻力。
　　4．如何防止地方政府不作为？
　　如果佘祥林案是有关部门主动侵犯公民权利的结果，那么政府被动不作为同样也会导致公民权利得不到保障。2007年6月，壹场发生在山西的人道主义灾难震动了全国的良知。洪洞县的“黑砖窑”雇用大量奴工，其中包括为数众多的童工和智障者，完全剥夺了他们的基本尊严和人身自由。问题在于，山西黑砖窑不只是壹次私人犯罪，当地政府和村委会壹直知道黑砖窑的存在。事实上，当地警察曾多次上门罚款，但就是不取缔黑砖窑的存在。由于当地政府的故意不作为，山西黑砖窑得以多年长期存在。值得注意的是，这种现象并不仅限于山西壹地。
　　宪法学不仅要研究宪法规定的制度，更需要研究制度的落实。中国1982年《宪法》第37条第1款规定：“公民的人身自由不受侵犯。”为什么这壹条在山西洪洞县及某些其他地方得不到落实？我们期望地方政府为保护当地公共利益有什么作为？
　　如何保证地方在保护公共利益上作为，在滥用权力、贪污腐败上不作为？
　　5．卧室里的自由？
　　2002年8月，延安市宝塔区民警闯進壹对被举报看黄碟的新婚夫妇家中，径直揭开被子并抱走播放器。中国1982年《宪法》第39条第1款规定：“公民的住宅不受侵犯”，但是没有规定壹般的隐私权。警察行为是否应被认为侵犯了住宅权？这是宪法解释需要解决的问题。当然，无论是隐私权还是住宅权都不是绝对的；如果住宅内发生刑事案件，警察显然应该進入。但是如果政府可以为了鸡毛蒜皮的事情随便闯入私人住宅，又确实涉嫌侵犯公民的住宅权。
　　另壹个问题是《宪法》第35条规定了言论自由，而这不仅意味着公民有说话的自由，而且也有“听话”的自由--读报、看电视、看电影、看录像等接受信息的自由。宪政国家壹般信任成年公民的自由选择，甚至接触色情信息的自由，但是显然有义务保护未成年人的身心健康不受伤害。当然，色情言论壹般被认为是“低价值”言论，因而可以受到法律限制甚至禁止。即便如此，法律壹般也不会把针对言论的限制延伸到卧室内。
　　6．财产权与社会和谐
　　随着中国社会的迅速发展和城市化進程的不断深入，城市拆迁和农村土地征 用成为各地普遍现象。在这个过程中，如果人民的财产权得不到有效保障，必然会损害社会和谐。近年来，农村征地和城市拆迁产生了大量社会矛盾和群体事件。事实上，征地和拆迁引发的上访数量壹直高踞所有上访事由之首。
　　中国1982年《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”然而，如何保证征收符合“公共利益的需要”？如果补偿低于市场价格，政府可以低价征收、高价卖地，将会产生什么现象？
　　6．“最牛钉子户”是如何产生的？
　　征地补偿争议自然会产生大量不愿搬迁的“钉子户”。由于壹直不能和政府与开发商达成补偿协议，重庆壹家“最牛钉子户”长期拒绝搬迁，其坚守的屋子也成为周围唯壹没有被拆迁的“孤岛”。 [1] 当然，在网络及各方关注下，有关部门最终做出让步，与“最牛钉子户”达成补偿协议，但是显然并非所有“钉子户”都能获得如此皆大欢喜的结局。对于重庆以及全国各地发生的“钉子户”现象，赞成者认为当事人是在为了正当的私有财产而斗争，反对者则认为他们是在漫天要价。学习宪法的目的正是对这类问题形成独立而理智的判断。
　　四、政治权利
　　政治权利包括选举权、被选举权以及表达自由。中国1982年《宪法》第34条规定了选举权和被选举权，第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这些权利对于社会和谐而言是至关重要的。
　　1．言论自由的功能
　　言论自由对于任何国家都发挥着重要作用，压制言论对于任何国家都将产生巨大的危险，即便受压制言论当时被普遍认为错误、有害甚至是恶毒的。1958年，原北大校长马寅初发表了《新人口论》，结果遭到猛烈批判。在次年的“庐山会议”
　　上，原国防部长彭德怀元帅批评“大跃進”运动，结果遭到打击迫害。事后不幸证明，彭德怀和马寅初是对的，之后，“大跃進”、浮夸风愈演愈烈，最终造成全国3000万人非正常死亡；壹味提倡“人多、热气高、干劲大”，结果中国平添了3亿人口。 [1]
　　2．唐山地震的警示
　　1976年发生的唐山地震显然是壹场自然灾害，但是地震造成24万人死亡却和宪法制度相关，因为当时已经有不少预报，但是这些至关重要的信息却被国家地震局的某些官员出于政治原因扣压下来了，最后致使唐山市民在毫无防备的情况下遭遇惨重伤亡。 [2] 由此可见，《宪法》第35条所保障的言论自由和知情权对于人民的生命安全是至关重要的。如果允许表达自由，如果有关部门有宪法义务披露相关信息，如果老百姓的知情权获得宪法保护，那么虽然唐山仍然会发生地震，但是唐山地震的人员重大伤亡则可以避免或减少。
　　3．如何规范网络言论？
　　近年来，网络日益成为信息交流的新型媒体，“网民”数量越来越多，网络信息也越来越丰富。当然，和传统媒体壹样，网络媒体也包含不同类型的信息。某些信息可能是有害的--至少对思维不成熟的未成年人是如此，譬如色情、血腥、煽动仇恨或教唆犯罪的言论，因而网络言论也有必要加以规范乃至控制。问题是如何为了保护未成年人等正当目的规范言论，而又避免不必要地限制言论自由。如果不小心，那么法律规范很容易侵越言论自由的宪法底线。2007年9月，北京市推出“首都网络110虚拟警察”。网络虚拟警察的管辖范围不仅包括网罗色情、网络盗窃、网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等犯罪行为，而且也包括“网络迷信”和“网络谣言”等难以界定的罪名。由于这些罪名相当宽泛和模糊，其具体适用必须慎之又慎；否则，难免重蹈剥夺言论自由的复辙。
　　4．市民“散步”的作用
　　2007年6月1日，众多厦门市民不约而同来到市政府门前“散步”，反对计划兴建的PX化工项目。面对广大市民的普遍质疑，厦门市政府最后重新评估了化工项目对环境的影响并决定工程迁址。厦门市民通过自由表达，成功阻止了壹项带有严重环境风险的化工项目；如果压制不同意见，那么壹颗生态“炸弹”将在厦门 市区破土动工。虽然项目的环境影响仍有争议，表达自由的作用正是在不同意见的基础上让公民自己衡量风险并作出抉择。
　　5．如何让弱势群体保护自己的权利？
　　即便面对不平等待遇，农民工也没有必要诉诸极端方式伸张自己的诉求。下图中的农民工就通过别开生面的方式吸引社会的注意，从而更理性地维护自己的权利。实际上，表达不仅包括言论与新闻，而且也包括结社。如果农民工可以组建自己的工会，由农民工自己选举产生的工会必然会争取农民工的合法权益，那么农民工个体就不用那么艰难讨薪了，更用不着总理亲自出面为他们讨工资。
　　6．公民或媒体是否可以“诽谤”官员？
　　自从2007年1月报道的重庆“彭水诗案”开始，国内出现了壹连串通过手机短信或上网等方式“诽谤”地方干部的事件。这些事件的始作俑者大都立即受到地方政府的全力调查和严厉惩罚。2008年5月，西丰县赵俊苹因不满其加油站被征收并遭遇法律迫害，编了壹首攻击西丰县委书记的打油诗，通过短信发给部分西丰领导干部，结果以“偷税、诽谤”的名义受到通缉，并在北京举报期间被抓回西丰。《法制日报》的《法人》杂志详细报道了此事经过，西丰县派遣大批警察来到北京的杂志社，声称负责报道的记者也犯了“诽谤罪”。然而，如果公民或媒体动辄得咎，壹说话就被扣上“诽谤罪”的帽子，谁还敢批评政府？政府权力如何受到制约？宪法言论自由又如何落到实处？
　　7．民主的力量
　　对政府官员的最根本制约，还是来自民主政治过程。通过周期性选举的压力，人民产生他们的代表并迫使后者代表他们的利益。人民代表制定代表人民利益的法律，進而监督行政，保证立法获得实施。因此，只有民主才能保证法律和政府对 人民负责。近年来，中国村委会选举出现了贿选、舞弊、上级干预等种种需要认真对待的问题。如果民主选举打了折扣，政府责任就必然出现各种问题。当然，如果选举有瑕疵，那么依法罢免未尝不是“亡羊补牢”。
　　五、宪法权力关系
　　在壹个宪政国家，权利不只是不受限制的自由，而且需要国家权力的保障。但是因为国家权力可能成为侵犯权利的主体，因而权力需要受到制约，从而产生了复杂的制约机制：政府权力需要受到人民制约，中央权力需要受到地方制约，地方权力需要受到中央制约，立法权力需要受到司法制约，行政权力同时需要立法和司法制约。
　　1．如何保证政府对人民负责？
　　在所有权力关系中，官民关系是首要关系。只有保证人民的中心地位，才能保证政府以民为本。民本的制度基础是民主，民主的首要形式是选举。现代国家宪法壹般都以人民主权为基本原则，譬如中国1982年《宪法》第2条第1款规定：“中华人民共和国的壹切权力属于人民”，但是只有落实选举，才能实现民主。没有周期性选举，政府自我生成，因而必然感觉不到人民的压力，也就无法保证政府对人民负责。中国宪法规定全国和地方各级人大是代表人民行使权力的机构，但是如果人大选举不能依法進行，那么人大代表参政议政的能力必然大打折扣。
　　2007年1月，辽宁省举行实况第十届人大第五次会议，某些与会代表心不在焉、昏昏欲睡，有的甚至睡意正酣，即便会议结束时的热烈掌声也没有将他们惊醒。这样的人大代表如何代表人民的利益参政议事？而他们之所以对于自己的宪法职责如此不尽心，无非是因为他们并没有感受到选举的政治压力。
　　2．民主与民生
　　如果民主得不到落实，那么民生就得不到保障；如果人民不能通过选举保证政府对他们负责，那么就不能防止地方政府滥用职权与民争利，進而引发普遍不满乃至群体性事件。2008年6月28日，贵州甕安县公安局对该县女学生李树芬的死因 鉴定结果引起不满，当地群众聚集到县政府和县公安局并发生冲突，县委、政府和公安局遭到焚烧打砸，百余民警受伤。事实上，地方群众的普遍不满并不是这壹次孤立事件造成的，而是地方官民矛盾长期积压的结果。正如贵州省委书记所总结的：
　　这次事件表面的、直接的导火索是李树芬的死因，背后深层次原因却是甕安县在矿产资源开发、移民安置、建筑拆迁等工作中侵犯群众利益的事情屡屡发生，而在处置这些矛盾纠纷和群体事件过程中，壹些干部作风粗暴、工作方法简单，甚至随意动用警力。他们工作不作为、不到位，壹出事就把公安机关推上第壹线，群众意见很大，不但导致干群关系紧张，而且促使警民关系紧张。地方政府之所以如此作风，无非是因为他们在制度上不对当地老百姓负责。如果他们是由老百姓选举产生的，或地方民意对他们发挥很大作用，试问他们可能这么多年来壹贯如此吗？为什么地方人大在这次事件的解决过程中没有发挥任何作用，甚至没有任何人期望他们发挥任何作用？
　　3．豪华办公楼不仅是道德问题
　　如果不能保证政府对人民负责，那么就无法防止地方政府侵吞纳税人的钱财。
　　近年来，不少地方政府的豪华办公楼纷纷曝光，其奢华程度令人吃惊。更有甚者，某些政府办公楼在兴建过程中直接侵犯了地方人民的基本利益。显然，人民建立并供养政府的目的是让政府为人民服务，而非让政府自利，但是如果不能通过民主程序控制政府权力，那么各种政府自利就是不可避免的结果。之所以出现那么多豪华办公楼，不仅仅是因为地方官员“思想觉悟不高”；更为根本的是，许多地方还没
　　有建立起控制豪华办公楼的民主机制。
　　4．如何保证“取之于民、用之于民”？
　　任何国家、任何地方的资源都是有限的，如何分配有限的资源就成为壹个重要宪政问题。在民主体制，公共资源应被用于对公共利益至关重要的事项上，譬如保证儿童的基本安全。因此，同样是用纳税人的钱建造两座大楼，壹座小学校舍、壹座政府大楼，民主决策程序的政府预算将向前者倾斜，至少维持小学校舍的安全性能。在民主决策体制不完善的地方，政府预算不可避免地向相反方向倾斜，甚至连小学生的基本安全都得不到保证。在2008年5月12日的汶川大地震中，大批中小学教学楼倒塌，造成大量正在上课的学生和老师伤亡，就显示了校舍“豆腐渣”工程的严重后果。如果地方民主不完善、公共预算没有公众参与，就不能保证纳税人的钱“取之于民、用之于民”，而非用之于官。
　　5．如何防止贫困地区铺张浪费？
　　宪政国家经验表明，人民对财政预算的知情权和控制权是民主宪政的起步。如果政府预算不公开，人民无法监督、控制，那么即便壹个地方再贫困，也不能避免政府花钱大手大脚、铺张浪费。2005年7月，西部壹贫困县教育局曾拿出高档洋酒“人头马”招待大学生志愿者，而教育局长却称费用“未超标”。为此，国务院扶贫开发领导小组专门发布“反对贫困地区铺张浪费”的通知，指出“壹些贫困地区超标准兴建办公楼、用公款吃喝、超能力举办大型节日活动等铺张浪费问题突出”，并规定贫困地区“壹律不准新建、购买机关办公楼”。为什么贫困地区会发生铺张浪费现象？如何决定政府开支是否构成“铺张浪费”？究竟应该由谁决定纳税人的钱花在什么地方？
　　6．如何杜绝贪污腐败？
　　如果民主监督不到位，不仅无法防止地方政府铺张浪费，而且也难以杜绝官员个人的贪污腐败。民主的特征是官员自下而上由选举产生，而壹旦自下而上的渠道不畅通，官员任免成为自上而下的过程，那么任免权必然掌握在少数人手中，官职就难免成为权钱交易的对象了。近年来，买官卖官成为相当普遍的地方现象。卖官者可以通过交易得到壹笔黑色收入，买官者钱从何来？当然是向“下游市场”伸手，最后是全社会为官场腐败买单。有的贪腐官员甚至将大批资金转移海外，壹旦在位期间捞足了便壹走了之。
　　7．自上而下的局限性
　　如果自下而上的机制不发达，自上而下的监督当然也可以发挥壹定作用，但是由于中央和地方、上级和下级信息不对称，上级监督成效有限，而且成本巨大。在中国的单壹制体系，作为基层政府的乡镇不仅承载着繁重的执法职能，而且需要应付来自各个层次的上级监督，各种名目的达标、检查、评比活动层出不穷，令乡镇政府应接不暇。对于某些贫困地区，上级监督甚至成为财政上不能承受之重，因而只有靠“打白条”欠账招待上级检查人员，有的餐馆甚至因此而资金欠缺、关门倒闭。即便地方政府有足够的财力还账，这笔吃喝费用最后还是由当地人民买单。
　　8．“上访”--中国“国情”？
　　由于自下而上渠道不畅通，地方问题不能在当地得到解决，不少地方的老百姓只有走“上层路线”，通过“上访”向上级领导反映地方冤屈。2005年5-7月，全国 三千多县、市、区公安局长接待群众上访近15万起之多。然而，中央和上级政府的人手和资源是有限的，无法壹壹处理如此大量的上访，因而大量地方问题只得不了了之。要真正解决“上访”问题，只有依靠自下而上的地方民主政治过程，使地方政府真正对当地选民负责。
　　这壹讲主要是解释宪法和宪法学究竟是“干什么”的，或者更直截了当地说，宪法究竟能为我们做些什么，因为贯穿这门课程的壹个基本思路就是所谓的“法律功能主义”：大多数来学法律的人不只是对法学理论感兴趣，而是更关心法律能为自己或社会做什么。公民研究法律，更多的是出于如何用法律更好地保护自己的权益；立法者研究法律，是因为适合特定社会的法律能给那个社会带来最好的秩序；即便是罪犯研究法律，也是为了逃避法律的责罚，或将法律给自己带来的成本降低到最小。在这个意义上，确实如霍姆斯所说，法律是为“坏人”设计的，或者说我们得用“坏人”的眼光来看待和设计法律 [1] ；在法律面前，圣人和罪犯是“平等”的：我们大家都是以壹种实用主义的态度看待法律，我们所关心的主要是法律给我们带来的现实效果，而不是法律本身，因为归根结底，法律是为了妳我普通人服务的；脱离了现实中的人，纯粹的“法律”本身是没有意义的。
　　宪法是最高的法律，但是就和壹般法律壹样，宪法也只能从它对现代社会的现实功能找到自己的意义。再崇高的宪法也不是“自在”“自为”的，而是为人服务的。因此，只有从功能主义视角入手，才能弄清楚宪法或宪法学究竟是什么。
　　壹、宪法的功能主义视角
　　1．法律是公民头上的“紧箍咒”
　　要问宪法能为我们做什么，首先必须回答我们为什么需要法律。我们不妨从《西游记》中的经典故事开始。对于普通公民来说，法律就好比孙悟空头上的紧箍咒；壹旦悟空做错了事，师父唐僧就要念几句，让愚顽成性的他痛苦不堪，以致不得不痛改前非。当然，这个比喻引出的问题可能比解决的更多。其实唐僧并非神仙，他也只有壹双凡人的肉眼，还不如孙悟空的火眼金睛，常常识别不出妖魔鬼怪，因而经常错怪、冤枉了悟空。既然如此，凭什么唐僧有念紧箍咒的权力？如何保证唐僧不念错经，或不在不该念的时候念紧箍咒？我们甚至还可以问，唐僧念的这部“经”到底是什么呢？这部“经”本身会不会错呢，譬如惩罚了不该惩罚的行为？ 《西游记》不存在这个问题，因为咒语是全知、全能、至善的如来佛定的，他老人家从不会犯错。问题是在我们现实社会中，确实“从来就没有救世主，也不靠神仙皇帝”，从来没有如来佛为我们立法；立法者也是会犯错误的凡夫俗子，这样如何保证他们规定的“经”不出错呢？这些问题对于宪政来说都是至关重要的，下面再進壹步探讨。
　　对于我们现实生活来说，“紧箍咒”还是有必要的，因为人非圣贤，因而不能指望依靠每个人的道德觉悟约束自己的行为；作为常人，我们不仅会犯错误，而且可能犯“罪”--也就是做出“伤天害理”、严重侵害他人利益的事情。没有法律约束，没有国家强制实施法律约束，至少某些人就会像孙悟空那样无法无天，而这不能为任何良好的社会所容忍。人类建立国家的目的，就是为了让所有人生活得更好。为此，法律不得不限定人的自由，为每个人“划地为牢”；超越法律设定的“雷池”壹步，我们就侵占了邻居的自由空间。
　　或者，我们也可以用法律的“鸟笼模型”来表达同样的意思：法律之于人类，犹如鸟笼对于笼中的小鸟壹样；法律就是壹张约束言行的无形之网，笼罩在每壹位公民身上，任何超越法定界限的行为都应受到国家制裁。当然，这个比喻也同样引出了更多的问题，譬如究竟由谁决定“鸟笼”的大小？如何避免发生“鸟笼”被制定得太小的情况？如果小鸟大小不壹，鸟笼是否应大小壹律平等，还是应该按照个体特征有所差异？如何防止小鸟类似但鸟笼大小不壹，甚至小鸟大笼子、大鸟小笼子的不合理状况？
　　不论如何，以上两个比喻已经足以说明法律的社会功能。不错，生活在孤岛上的鲁滨逊是不需要法律的；无论他如何行为，除了他自己以外不可能伤及他人。然而，壹旦他有同伴，他们之间的关系就多少需要道德规则约束；生活在壹起的人越多，个人平均活动空间越小，个人自由越是需要规则约束。壹旦社会达到壹定规模，个人自觉遵行的道德规则不再可靠，至少个人规则的协调将产生巨大成本；社会需要统治，而统治无非是指接受壹套统壹的法律规则之治。
　　概言之，法律对于任何壹个社会主要有三个方面的功能。壹是维持社会秩序，保证个人安全，惩罚犯罪行为，维护基本的公共利益。二是协调社会行为，为人类社会活动提供基本的规则框架，譬如规定“红灯停、绿灯行”或“靠右行驶”的交通规则。对于第二类功能，法律规则本身的内涵是不那么重要的。事实上，我们也完全可以规定相反的交通规则，譬如香港就沿袭了英国“靠左行驶”的交通规则；我们需要的只是壹套在特定区域内壹致实施、没有矛盾的规则，从而避免个人之间的约定产生的巨大成本（让行车者自己约定究竟靠左还是靠右行驶显然是极为繁琐甚至危险的）。
　　第三，与此相关的是，壹套确定的法律规则体系将给我们在社会活动中产生理性预期，而这种理性预期对于任何有目的、有计划的社会活动是必不可少的。 [1]
　　老板之所以在某个地方开工厂，壹个重要原因就是在那个地方能找到足够数量的相对稳定的工人；工人之所以到那个工厂打工，是因为他们相信老板不会在壹夜之间不付报酬就消失，而老板之所以信任工人，是因为他知道工人对他的理性预期是可信的，反之亦然。双方的选择都是基于自己和对方的理性预期，而这种预期是需要法律支撑的。我们之所以对彼此的行为选择存在相对稳定的预期乃至信任，在很大程度上是因为我们都生活在同壹个法律框架之下。在这个意义上，所谓的“市场经济”并非没有计划，而只是将计划的权力从政府转移到是个体而已。法治的作用正是保证个人行为的可预见性，進而促進社会理性。
　　即便对于刑法，人们对实施效果的预期也是重要的。如果壹个国家制度漏洞多多，刑法对众多贪官污吏形同虚设，那么不仅社会上贪污腐败盛行，而且刑法的偶尔实施也会让个别“倒霉”的贪官大跌眼镜、连呼“失算”。本来不论是为官为民，人们对社会回报都有壹个正当预期，但是由于法制废弛，贪欲诱使权力不受控制的官员肆无忌惮地進行“权钱”、“权色”等各种交易，及至遭遇“不幸”查获的小概率事件，只能自叹“早知如此，何必当初”，可惜为时已晚。由此可见，壹个可以形成理性预期的法律制度即便对于贪官也是有好处的。
　　2．宪法是支撑法网的权利框架
　　在明确了法律的基本功能之后，现在可以看看宪法的功能了。法律功能主义的基本前提是具体法律是“良法”而非“恶法”，但是如何保证法律是“良法”？这就是宪法学需要考虑的问题。这个问题尤其重要，因为法律其实并非如来佛为孙悟空量身定做的“紧箍咒”，因而未必总是适合其所适用的对象。法律是人类为了统治自己而制定的，而人是不完美、有缺陷的；正是因为人有缺陷，所以才需要法律的统治，但这也表明由人制定的法律本身必然是有缺陷、不完美的。《国际歌》唱得好：“从来就没有什么救世主，也不靠神仙皇帝；要创造人类幸福，全靠我们自己。”既然我们不可能把任何意义的“如来”请来人世，人间的法律从来就是我们为自己打造的壹副“紧箍咒”，而这副“紧箍咒”可能太紧。或用“鸟笼模式”来说，笼子的空间过分狭小，不必要地限制了笼中鸟的自由。
　　宪法的功能正是在于保证“紧箍咒”不至于太紧，“鸟笼”不至于过分狭小，笼罩在每个人身上的法网不至于过分限制人类自由。法律为了公共利益而限制人的自由，宪法则为了人的自由而限制法律的限制；法律衡量人的行为是否危害公共利益，宪法则衡量法律是否侵犯个人权利。在这个意义上，宪法是法律的法律，是衡量法律的标准，也是支撑法网的权利框架；壹旦法网收得过紧，宪法的权利支架即发挥显现作用。从功能主义视角来看，宪法不同于普通法律的独特作用在于保障公民权利。在这壹点上，宪法和普通法律的作用力正好相反：虽然宪法和普通法律都是为了使所有人都更好地享受自由，但是普通法律为此目的而限制人的部分自由，宪法则要求普通法律回归其原初目的。
　　值得注意的是，法律存在制定和执行两个环节，而宪法学主要涉及前者，后者壹般是行政法学的事情。如果如来佛的紧箍咒做得大小正适合孙悟空，而唐僧错念了紧箍咒，那么问题不在紧箍咒本身，而在于控制紧箍咒的人；如果“鸟笼”的规格设计得平整，而在制作过程中走样变形，最后大小不壹，也并非“鸟笼”的原初设计不对，而是制造者偏离设计方案的结果。这些问题发生在执行过程，因而属于行政法治问题；不服者可以将实际制成的“鸟笼”和原初的设计模型相对照，并要求撤换不合规格的“鸟笼”。然而，即便行政法问题也和宪法制度有关。为什么行政不按立法执行？事实上，如果行政不受立法和民意监督，那么就很难实现依法行政；如果唐僧的权力不受约束，念错经其实是挺正常的事情。如果不能指望如来佛或观世音的约束，那么只有迫使唐僧在某种意义上对孙悟空负责，才能控制唐僧念经的随意性。
　　如果“紧箍咒”或“鸟笼”本身的尺寸不合适，那就更不是行政法治所能解决的问题了。如果没有如来佛，如何保证“紧箍咒”尺寸合适呢？谁才有资格规定“鸟笼”的大小？立法过程在本质上是人类为自己制定“鸟笼”的过程，究竟谁是立法者？这是壹个首要的宪政问题。在宪政落后国家，人民就是被动的“笼中鸟”，等候他们之外的某种力量为他们规定并制作限制自由的笼子。在这种状况下，是无法保证“鸟笼”设计合适或制作过程符合设计方案的。没有民主宪政，既无法保证立法是“良法”，更无法实现“良法”之治。
　　因此，从功能主义的角度看来，社会是需要法律限制的，但法律限制必须是有必要、合目的的，也就是保护每个人的基本自由和生存空间，而非过度或任意的。
　　那又如何保证法律的合目的性呢？这就是宪法的主要功能。宪法禁止法律没有必要地限制个人自由，或以任意的方式区分人的权利和义务。在这个意义上，宪法是限制的限制，是衡量法律限制是否适当的标准。如果标准规定本身没有问题，而政府没有按规定执行，那么这是壹个行政诉讼问题；但是如果政府严格按规定执行，问题在于规定的标准本身太低，那么行政诉讼就无能为力了。在这种情况下，只有通过宪法要求征地这道加在老百姓头上的“紧箍咒”达到公正补偿的幅度。
　　二、法治是什么？
　　在進壹步解释宪法和宪政之前，有必要解释法治的含义。由于宪法也是“法”，因而宪法和壹般法律之间存在共同性。当然，宪法和普通法律之间也存在差异性；宪法不是壹般的法，而是“更高的法”，是衡量壹般法律的标尺，壹般法律相对于宪法来说是被衡量的对象。但是不论出于共性还是差异，都有必要首先理解法与法治的基本特征。
　　改革开放三十多年来，至少从1999年修宪开始，“法治”成为全国上下壹致追求的目标。毫无疑问，相对无法无天的人治，法治是巨大的社会進步。然而，法治的大力推行也造成神化法治的泛道德化倾向，而壹旦泛道德化，不但许多法治问题
　　说不清楚，而且也会模糊视线、误导方向。假如法治等同于人权，我们似乎就不需要再追求自由了；假如法治等同于民主，我们似乎就不再需要民主了。但实际上，法治就是“法治”，也就是依“法”治国，而不是“民主”、“人权”的代名词。
　　严格来说，即便壹个独裁和专制社会也有法。看看高度极权“大壹统”的秦朝，严刑峻法还尤其之多；如果官吏严格执法，也未尝不能使这些“恶法”落到实处，而这样的社会也未必不能被称之为“法治社会”。在这个意义上，20世纪80年代的“刀制”、“水治”之争非但没有击中问题的要害，反而模糊了法治本身的局限性。 [1]
　　由此可见，“法”和“法治”本身是道德中性的概念。就和法未必是“良法”而非“恶法”壹样，法治未必能保证良治、遏制恶治；法治既可以和大众民主联手压迫少数人，也可以由少数僭主篡权压迫多数人。秦朝之所以走向暴政，不在于其是否有“法治”，而是因为它欠缺法治本身所不能提供的东西。专制体制下制定的法也是“法”。虽然这样的法可能是侵犯基本人权的“恶法”，但是“恶法”至少在形式上仍不失为“法”，而壹部法在实体上究竟是“良法”还是“恶法”，往往是见仁见智的问题，不可能在法治框架内得到答案。要保证法是“良法”、保证政府依“良法”而治，必须解决法治之外的壹系列制度问题：“法”由谁制定，由谁执行？为谁服务？在这 个意义上，马克思的法律工具主义理论并没有错：法确实是为“统治阶级”服务的，关键在于谁是控制法律公器的“统治阶级”。
　　1．法律是壹种强制性义务
　　作为公民头上的“紧箍咒”或限制言行自由的“鸟笼”，法律首先是壹种强制义务。法律的通常表现形式是禁止加惩罚，例如中国《刑法》第102条第1款规定：“勾结外国，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”因此，纯粹法学派创始人凯尔森（Hans Kelsen）指出：“法是壹种强制秩序”，是“规定制裁的初级规范”。
　　法律的义务观虽然看上去很严格，但实际上是以自由主义为出发点，因为它承认人生来自由，只不过人生活在现代文明社会，行为必须接受限制，因而法律不得不给他套上锁链；在法律限制之外，人是自由的，政府不得随便干预。因此，法国《人权宣言》第5条规定：“任何未被法律禁止的事都不得受到阻碍，且任何人不得被强迫去做法律并未命令的事情。”换言之，法律义务不仅限制公民自由，而且也排除了政府的非法限制或干预。
　　作为自由主义的壹个面向，法律义务壹般是消极的：法律壹般只禁止对社会有害的行为，而不要求对社会有益的积极行为。当然，少数法律可能规定积极义务，例如法国的法律惩罚见死不救的不作为。另外，少数法律是授益性的，譬如社会福利法的主体是授予壹种利益，但这些毕竟只是少数例外。无论是刑法、行政法还是环境法或侵权法，绝大多数法律都是以规定义务的形式出现的。即便是强调权利和义务对等的合同法或公司法，也还是通过规定对方的义务来保障自己的权利，只不过民法义务不是针对国家的义务，而是针对私人的义务，但即便是民法义务也同样是通过国家强制实施的。
　　2．法律是普遍适用的
　　法律是普遍适用的强制性规范，而不是针对特定个人的规范。 [1] 然而，普遍适用并不等于平等适用。我们通常认为，现代西方法治和传统中国“礼治”的最大区别是法是“平等”适用的，礼则按照人的身份和地位而有差等 [2] ，但是这其实误解了法和礼的本质。礼法在本质上是相同的，都是统治社会的规范。两者的主要区别在于礼是壹种社会道德规范，而法是国家强制实施的法律规范，但是在礼的法典化 之后，即便是这个区别也模糊了。对于我们来说，两者的最大区别无非是“礼”是古代的，“法”是现代的：其实法也不可能是绝对平等的，在这壹点上和礼没有本质区别，只不过礼的区分标准（君臣、父子、男女）早已过时而已。
　　回到“鸟笼模型”：虽然每个个体都需要壹个笼子，但是每个笼子是否应该同样大小？这是壹个具体情况需要具体分析的问题。各国宪法都将平等作为首要宪法原则，譬如1982年《宪法》第33条第2款规定：“公民在法律面前壹律平等”，但是究竟什么“平等”--是法律在形式上对所有公民平等适用（但是法律本身可以规定不同大小的笼子），还是法律在内容上也要平等（笼子大小相同）？是要求国家保证壹种平等结果，还只是壹种平等竞争的机会？事实上，人生来是不平等的，各人有不同的能力、特征、倾向，因而法律框架不能对所有人“壹刀切”。例如中国《刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”；“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。这些规定根据年龄，对不同人群规定了不同程度的法律义务。
　　问题在于，法律可以根据什么标准对不同的人群分类？如果分类理由不成立，那么区分确实构成违背宪法平等的歧视。我们将在第十九讲進壹步探讨这个问题。
　　3．法律是为了公共利益服务的
　　作为壹种规范，法律不仅是壹种事实，而且也必然带有价值和目的，因为任何规范背后都受到某种价值的指引，至少是某种力量的支配。例如法国《人权宣言》
　　第5条规定：“法律只能禁止对社会有害的行动”，其价值基础就是社会的公共利益：法律的正当目的是保护社会公共利益，对于公共利益无益的法律是不正当的。
　　同样，宣言第4条规定：“自由在于能够做不损害他人的任何事。”这壹方面表明自由是有限制的，界限正在于他人和社会公共利益。另壹方面，基本自由本身就是壹种善；如果没有对任何人构成伤害，就没有必要地限制自由，否则就和过分限缩“鸟笼”壹样，法律不仅没有促進公共利益，反而削减了公共利益。
　　无论什么体制，几乎所有现代国家的法律都自称是以“公共利益”（publicinterest）为目的。所谓“公共”利益，特指超越任何“私人”的利益。中国传统上严格区分“公”、“私”，甚至将“公”作为“私”的反面。根据韩非的定义，“自环者谓之私，背私谓之公” [1] ，因而“公”和“私”在中文词源上就是对立的。所谓“私”，就是以自我为中心的“自私”、“自利”；“公”则意味着舍弃壹己之私，“为大我，舍小我”，甚 至“大公无私”。
　　然而，虽然自己的个人利益可能和大家的公共利益发生冲突，“公”、“私”其实是辩证统壹的两个方面：公共利益确实可能和私人利益相对立，但是最终又离不开私人利益作为其基础。根据方法论的个体主义（见第三讲），“社会”其实只是壹个指代其成员之和的虚拟存在：所谓“社会”，无非就是指处于某种关系结构之中的壹群个体成员，社会的“公共利益”也就是这些成员私人利益的汇总。因此，公共利益不是别的，就是所有私人利益之和；离开了私人利益，公共利益就成了无源之水的虚幻之物。“私”是“公”的基础，“公”是由“私”构成的；公共利益和私人利益在本质上是壹致的，夸大两者的对立显然是片面的。 [1]
　　事实上，虽然儒家传统在公私关系上有失偏颇，少数中国古代思想家对这个问题曾有精辟阐述。例如黄宗羲壹边将君主之法斥为私家之法，壹边呼吁“为天下之大害者，君而已矣！向使无君，人各得自私也，人各得自利也”。 [2] 如果人人“各得自私”、“各得自利”，那么“天下”的公共利益也就得到保障了。何启、胡礼垣指出：“大道之行，今犹未及。……则家不妨私其家，乡不妨私其乡，即国亦不妨私其国，人亦不妨私其人。但能知人之私之未能壹，知己之私之未尽蠲，如此则合人人之私以为私，于是各得其私而天下亦治矣。各得其私者，不得复以私名之也，谓之公焉可也。” [3] 因此，“私”的总和即是“公”。
　　西方18-19世纪逐步发展了社会功利主义（Utilitarianism）学说，以边沁和密尔为代表的功利主义思想家提出国家法律与政策必须追求“最大多数人的最大幸福”。 [4] 不同的政策选择将对不同的人群产生不同的后果，有人得利、有人受损，因而个人利益的总和（也就是“公共利益”）也不壹样，而国家的任务是在所有可能的政策中选择并实施公共利益最大化的政策。虽然社会功利主义并非“天衣无缝”，它已经成为当今法学的主流理论--法经济学--的哲学基础，也是绝大多数壹般法律的立法基础。今天没有哪壹部立法可以完全忽略成本壹利益分析，也就是功利主义分析。用功利主义的标准来衡量，所谓“良法”就是最大程度促進公共利益的法，“恶法”则反之。
　　4．法律是壹种公权力行为
　　既然法律作为社会“公器”应该代表公共而非私人利益，法律必须由公权力而非私权力负责制定和实施。早在查士丁尼时代，《法律阶梯》就明确声明“国家代表公权力，为了公共利益而制定、解释和实施法律”。任何私人都显然无权制定并实施法律，只有掌握公权力（public power）的“国家”才享有正当的立法权、执法权和司法权，因为根据理性选择理论，每个人都是理性自私的，任何私人都只会选择对自己最有利的法律或政策，但是这种“法”显然未必符合大多数人的公共利益；只有公权力制定和实施的法，才可能符合公共利益。
　　问题在于，和公共利益是由私人利益构成的壹样，公权力也不是壹个独立的实际存在，而是由私权力构成的。无论在什么体制，所谓的“公权力”都是由特定私人群体掌握的，而根据理性选择理论，这些人所执行的公共政策必然主要是为他们自己服务的。中国古代皇帝总是以“公”的形象出现的，玉玺所盖的大印就是“公”的象征，而儒家传统也尽量通过道德教化将继位太子教育成克己奉公的“明君”，通过科举考试选拔熟读儒家教义的大小官吏，但是仍然无法弥合公私之间的鸿沟，无法改变公权力最终掌握在私人手中的状况。从九品“芝麻官”到最高统治者皇帝，每壹个官员都身兼公私双重身份：他们都代表“国家”，应该为公共利益服务，但他们其实又都是私人，其本性决定了他们首先考虑自己的私人利益；除非受到制度上的监督和约束，他们注定将以权谋私、贪污腐败。如何保证公权力的公共性，便成为宪法学研究的主要对象。
　　因此，虽然法律在价值层面上应该为公共利益服务，但是在实证层面究竟为谁的利益服务，取决于谁掌握着“公权力”，也就是谁最终控制法律的制定和实施，而这个问题直接关系国家宪政体制。根据理性选择理论，每个人都主要是理性自私的，每个人的行为都主要是为了促進和保护自己的利益，因而谁制定并实施法律，法律就为谁服务。在这个意义上，法律确实是“统治阶级的工具”。 [1] 在专制君主制国家，国王是最终的立法者，因而国家法律最终是为了国王的利益服务的，即便儒家提倡的“仁义”也只有从仁义对维护统治的角度才可能获得接受。 [2] 在贵族寡头制国家，法律主要是为了少数封建贵族的利益服务。只有在民主国家，普通老百姓是最终的立法者，至少立法者和执法者必须通过定期选举向他们负责，法律才可能真正保护他们的利益，而大多数人的利益才称得上“公共利益”。
　　由此可见，人类统治的基本难题出自人性本身的悖论：人都是自私的，但自私的人却被要求履行公共职责；只有适当的制度才能使违背公共利益的成本内在化，从而保证这些作为官员的私人适当行使公权力。要保证立法符合公共利益，必须使立法者具备代表公共利益的理性动机。在最根本的意义上，既然公共利益是私人利益之和，最可靠的方式就是直接民主制，也就是让每个人亲自参与制定国家立法和政策。根据理性选择理论，每个人都是自己利益的最可靠代表者，也只有我们自己才真切地体会自己的切身利益和需要；如果让别人越俎代庖，必然会产生别人为什么愿意代表我们的利益以及如何知道我们的利益是什么等问题。因此，卢梭在《社会契约论》中认为立法权是不可让渡的，必须由每个公民亲自行使；如果采用英国式的代议制，通过议员为公民立法，那么公民只有在选举日是自由的；选举壹过，公民又回到奴役状态。 [1]
　　然而，直接民主制只适合卢梭设想的原始小型社会，而不适合庞大复杂的现代社会。现代社会有明确分工，大家平时忙于自己的职业，很少有闲暇顾及不同政策对社会的影响。再加上现代社会问题（譬如环境污染、恐怖犯罪）越来越复杂，解决这些问题的立法工具通常需要高深的专业技术知识，因而立法任务也非壹般人所能胜任。更不用说现代国家人数众多，中国14亿人口分布于广阔的领土范围，以目前的交流手段根本没有直接参与立法的可能性；即便因特网在世界各地高速发展，面对面的直接交流仍然是民主政治不可或缺的壹个环节。换言之，直接民主虽然最可能代表“最广大人民的最根本利益”，但是在现代社会立法成本过分昂贵。 [2]
　　既然直接民主不可行，不如退而求其次，通过间接民主形成和代表社会公共利益。
　　虽然人民不能直接参与立法，但是他们还是可以选举议会代表，并通过这些代表制定符合公共利益的法律或政策。由于议员们面临周期性选举的压力，而并非卢梭所说的只有在选举日才受制于选民，因而可以期望代议制民主所产生的法律能够代表社会多数人的利益。虽然个别议员也有可能偏离选民利益，但是如果民主程序有效运行，人民还是可以及时替换不合格的议员，从而将这种可能性降至最低。另壹方面，由于议会壹般不超过几百人，议员也成为精通社会与立法工作的壹门职业，因而立法质量大为提高，而立法成本则大为下降。
　　或者用公共选择的语言表达，统治成本包括决策失误成本和决策程序成本，而最有效率的统治就是总体成本最小的统治。 [3] 如果由所有人共同决策（直接民主制），那么决策偏离公共利益的可能性最小，因而决策失误成本最低，但是决策程序成本最高；如果由壹个人替所有人决策（君主制），那么决策程序成本最低，但是决策偏离公共利益的可能性最大，决策失误成本最高。这两个极端都不是统治成本最低的状态，因而都不可能是现代政体效仿的对象。相比之下，代议制民主同时具备两方面的优势，决策失误成本和程序成本都相当有限，因而是综合成本最低、效率最高的统治状态。
　　无论是公共利益和私人利益之间的辩证关系，还是公权和私欲的矛盾壹体，都说明只有良好的制度才能维持适当的公私分界；否则，不但私人权利无力抗衡以“公共利益”为名的侵犯，而且“公权力”本身也将成为某些人以权谋私的利器。只有代议制才能保证法律代表公共利益，進而保证公权力的公共性。严复在《原强》中指出：“民不能无私也，圣人之制治也，在合天下之私以为公。然则使各私中国奈何？曰：设议院于京师，而令天下郡县各公举其守宰。”在这个意义上，议会是壹个协调和整合私人利益的场所；通过民意代表之间的利益协商、交换和妥协，纷繁复杂的私人利益最终上升为公共利益，并成为国家立法的保护对象。
　　当然，功利主义与民主并不是完全壹回事。我们可以想象，某些法律可能给少数人或个别人带来巨大痛苦，而给多数人带来极为有限的快乐，以至多数人的快乐加起来不足以抵偿少数人的痛苦，因而这样的法律违背功利主义原则，但是由于多数人控制着立法机器，因而这些剥夺少数人基本利益的措施还是成为国家法律。种族歧视可以算作壹个例子：它给少数族群带来物质和精神上的实实在在的痛苦，而给那些在人数或政治地位上占优势的族群带来的快乐（譬如种族优越感）其实是十分有限的。只有当众多微不足道的快乐加起来超过少数人的痛苦，多数人剥夺少数人利益的法律才符合功利主义原则。但不论如何，和少数人当政相比，多数人统治的民主制还是最有利于促進公共利益，因而也是和功利主义最吻合的体制。
　　5．法律是壹个等级体系
　　最后，我们这里的“法”其实不只是议会立法，也不只是壹个议会的立法。壹个国家有许多不同地区，每个地区都有壹个议会；如何处理不同地区的立法关系？
　　如何处理中央和地方、上级和下级之间的立法关系？即便在同壹个地方，政府也有不同性质的立法：既有议会通过的法律，也有行政部门通过的法规或规章。如何处理议会立法和行政立法之间的关系？总之，不同的立法主体制定不同的法律规范，这些规范之间可能会相互“打架”，因而必须有壹套决定主次的规则将它们形成壹个有机的法律体系，而不是杂乱无章的立法堆砌。
　　壹项法律基本原则当然是下位法服从上位法，问题是如何决定法律位阶？这个问题取决于国家性质。在君主制国家，皇帝意旨高于壹切；当然，在理论上，皇帝的个人旨意未必超越礼法或祖制，但他至少在平民百姓面前是至高无上的。民主国家则正好相反，法律等级和人民的距离成反比；制定法律的主体越是接近大众，法律位阶越高。因此，议会立法高于行政立法，因为议员由各地区的人民选举产生，因而广泛代表不同地区和阶层的民意，议会制定的法律当然也相对最准确地表达公共利益；行政则只是法律的执行者，即便在有必要制定行政立法的情况下也必须以议会立法表达的公共利益为准则。由于议会代表最大多数人的利益，诸如英国、中国等国甚至接受了“议会至上”原则，议会代表最高国家权力，议会立法的效力高于包括行政立法在内的其他国家行为。
　　然而，议会不止壹个；壹个国家由多个地区构成，因而必然有多个议会。既然都是民选产生，如何确定不同议会制定的立法之位阶？如果中央和地方立法同时适用于同壹个问题，而结论不同，究竟适用哪个立法？这个问题取决于宪法规定的国家结构。在单壹制（unitary）国家，中央立法壹般高于地方立法，但是在中国也存在例外。在联邦（federal）国家，中央立法则未必总是高于地方立法。联邦制的壹个主要特点是按照权限确定法律位阶，而作为中央的联邦政府权力也是有限的，超越联邦宪法授权范围的联邦立法是无效的。因此，只有针对宪法授权范围内的事项，联邦议会立法才高于地方立法；如果有关事项被确定为属于各州权限范围，那么各州议会立法具有最高地位。总之，联邦国家的中央和地方按事务的性质進行分权：属于全国的事务归中央管辖，属于地方的事务归地方管辖；譬如三鹿奶粉造成“结石婴儿”显然是壹个属于中央统壹管辖的全国事务，而北京大学食堂的伙食质量显然是壹个至多属于北京市管辖的地方问题。
　　在邦联（confederal）国家或政治实体，成员国政府更是壹般有权不适用违反国家基本法的邦联立法。当然，这个问题在过去和现在都颇有争议。在19世纪中叶，美国南北部曾对联邦的认同产生激烈冲突，南部实际上将美国联邦认定为邦联制，各州有权废止（nullify）它们认为不适当的联邦法律。在当代的欧洲“联盟”（European Union），这个问题也是若隐若现，德国宪政法院曾判决德国有权不适用违背《基本法》的欧盟立法。 [1] 事实上，即便在单壹制国家，地方也未必总是适用中央法律乃至宪法，譬如中国的港澳特别行政区仅适用《基本法》、当地法律和判例以及为数很少的中央立法，而不适用绝大多数全国性法律。
　　联邦或邦联国家的中央与地方立法分权和法律位阶的民主理论并不矛盾。几乎所有国家都承认议会立法高于行政立法，但是如果中央立法和地方立法都是议会立法，那么谁高谁低确实存在争议空间。单壹制国家只有单壹的法律秩序结构，中央立法没有权限；事实上，单壹制的地方政府相当于中央政府下属的行政部门，因而中央立法理所当然高于地方立法。但是联邦国家具有多重法律秩序，各州法律自成壹体，甚至可以视为“国中之国”。或换个角度看，地方和中央都是民主结构，本无壹成不变的高下之分；至于在具体问题中孰高孰低，需要根据问题性质决定哪个议会更有发言权：地方问题当然应由地方决定，全国问题则应由中央决定。
　　当然，无论是单壹制还是联邦制国家，立宪与修宪程序的民主程度壹般超过普通法律，因而宪法是国家的最高法律。在某些联邦国家，制宪或修宪主体比普通立法主体代表更广泛的民意，例如1788年美国联邦宪法需要当时13州中至少9个州的同意方能生效（事实上，后来所有州都陆续通过国民大会或议会表决支持联邦宪法），修宪则需要国会两院2/3多数提议、3/4州（50州中38个州）的同意。更高的制宪与修宪程序确立了宪法的民主正当性，進而决定了宪法的最高地位。
　　三、宪法的理论基础
　　1．民主的缺陷--多数人暴政
　　以上围绕民主论述了法律秩序的特征，只有民主才能保证法律符合公共利益。
　　这样不是很好吗？民主+法治就足以保证政府的所作所为符合社会公共利益，至少是大多数人的利益。但是回到我们的出发点，如何防止法律这个“紧箍咒”过分限制我们的自由？当然，不必要的限制往往损害了大多数人的利益，因而民主程序本身就足以阻止这类限制成为法律。然而，在某些情况下，多数人可以剥夺少数人的基本权利，将某些“鸟笼”限缩得很小，而不影响自己的切身利益甚至从中得利，例如美国某些州甚至在联邦废除奴隶制后仍然剥夺黑人的选举权。 [1] 由于民主程序的主要特征是多数人决定，民主本身无法防止少数人的基本权利受到侵犯。更何况多数人可能错误认识社会的公共利益，从而做出事实上有损多数人自己的决断。
　　历史上壹个最著名的民主悲剧就是苏格拉底之死：公元前400年，雅典陪审团以蛊惑青少年亵渎神灵的罪名，接连两次把公认的“智者”苏格拉底判处死刑。在公开辩论中，苏格拉底为自己据理力争，但终究无济于事。最后，他义无反顾地选择尊重雅典公民的判决，平静地喝下了送来的鸩毒。 [2] 现在看来，雅典陪审团的多数判决显然是错误甚至愚蠢的。苏格拉底悲剧说明，任何人都会犯错误，“人民”及其“代表”也不例外。虽然如果我们相信凡人的理性，那么根据孔多塞陪审团定理 [3] ，多数人决定犯错误的概率比少数人更小，但是这绝不意味着多数人不会犯错。多数人完全可能犯错误，而多数主义民主决策程序无法防止多数人的错误；事实上，多数人的错误正是通过民主程序表现出来的。
　　当然，更多的时候，政治过程中的多数人可能在完全清醒和知情的状态下通过法律剥夺少数人的权利，从而产生托克维尔所说的“多数人暴政”。 [1] 既然是多数决定壹切，民主程序通过的法律应能最大程度地保障多数人的利益，但是未必能保障少数人的权利。因此，只有民主和法治是不够的。虽然民主的法有助于保护多数人，促進大多数人的“公共利益”，却忽视了少数人的权利。从功能主义的角度看，也正因为民主和法治有缺陷，所以才需要宪法与宪政。
　　宪法的目的正是通过抗衡多数人的暴政，保护所有人的基本权利，保证所有“鸟笼”都不至于过分狭小，防止“紧箍咒”的规则过分严苛。世界第壹部成文宪法--《美国联邦宪法》--就是为了保护少数、限制民主、抗衡多数人暴政而起草的，而这并非历史的偶然。譬如美国独立后，有些州通过立法免除农民的债务，被认为是多数人对少数人的财产权之侵犯，因而美国之所以制定《联邦宪法》，正是为了防止各州民主发展为“多数人的暴政”。1788年制定的《联邦宪法》明确禁止联邦和各州政府取消债务。
　　事实上，宪法的出发点和壹般法律不同：如果普通法律的理论基础是社会功利主义，宪法的理论基础是社会契约论。以下简要论述契约论的基本类型及其主要思想。
　　2．社会契约论概要
　　近代宪法壹开始就是以保障权利的契约形式出现的，第五讲会更详细探讨宪法和契约之间的不解之缘。作为第壹部“权利法案”，《大宪章》是君主和封建贵族之间的权利契约。经过君主和贵族的不断斗争，权利保障被逐渐扩展到平民；在此过程中，作为自由主义理论基础的社会契约（Social Contract）论发挥了重要作用。契约论的目的是为国家权力的产生和维持提供合法性依据，或者说是为界定什么是合法国家权力提供标准。尽管国家早已存在，契约论却只是在近代才产生的思想，是西方思想家在文艺复兴、新教革命和启蒙运动的推动下对国家权力進行反思的产物。事实上，18世纪的许多制宪者认为，宪法在本质上就是壹部社会契约。以下简要介绍对社会契约论做过开创性贡献的四位思想家--霍布斯（ThomasHobbes）、洛克（John Locke）、卢梭（Jean-Jacquer Rousseau）和当代的罗尔斯（John Rawls）。
　　社会契约论的开创者是现代第壹位自由主义思想家霍布斯，其最著名的著作是1651年的《利维坦》。霍布斯的历史性贡献是完成从传统到现代的“价值倒置”，首次系统建立了以权利（而不是义务）为本位的政治哲学。《利维坦》假想了 壹个没有国家或政府存在的“自然状态”（State of Nature），其中人人都在没有任何国家与法律约束的条件下完全自由地生存。这里没有权利，也没有义务，人只能靠自己的力量保护自己的人身及其所占有的东西，并可以随心所欲地侵害他人而不违反任何自然法则。由于自然资源是有限的，人和人之间必然会因争夺有限资源而发生“各自为战”的全面战争，以至人人都生活在“孤独、贫困、龌龊、野蛮与短命”的悲惨境界中。 [1] 为了摆脱这种人人自危的“自然状态”，个人之间通过实际或虚构的契约（Covenant）过程，彼此同意把自己手中的剑都交出来，并上交给壹个更超越的权力，也就是主权国家。只有国家才能实施合法的暴力，以抵御侵略并保障国内安定与和平。在这里，国家获得了其最初的合法性：它的存在对于人类摆脱自然状态的困境并获得某种基本保障是必要的。由于霍布斯生活在壹个动乱年代，国王和议会正在進行着壹场战争，霍布斯所设想的自然状态过分严酷，以至人民只要基本生存权得到保障便别无他求，社会契约对国家的约束微不足道，因而霍布斯开创的社会契约论也被称为“专制契约论”。
　　虽然霍布斯的专制契约论不受新兴资产阶级的青睐，他开创的社会契约论思路对后世产生了巨大影响。洛克在很大程度上沿袭了霍布斯的思路，但把它進行改造并反过来为新兴资产阶级服务。洛克最重要的著作《二论国民政府》建立了自由主义的契约理论，因而也被称为“自由契约论”。和霍布斯类似，洛克的理论中也有壹个“自然状态”，但是和霍布斯的理论相比，洛克的自然状态要乐观得多。自然资源相当丰富，只要劳动就能获得充足的供给；人们并没有陷入“各自为战”的状态，个人生存也并不那么悲惨。但由于没有国家，自然状态对于规定并实施人的权利与义务不太方便。因此，人们通过契约建立了国家，并规定了立法与司法权的分工。契约的目的是保障人民所享有的权利，并且对国家设置相应的义务。如果统治者违背了基本的契约义务，人民有权揭竿而起、“向天呼吁”。洛克提出了在当时具有革命性的学说：人民有反叛统治者的自然权利，因而受到新兴资产阶级的普遍欢迎，并为美国的独立革命提供了理论基础。在美国制宪运动中，洛克的自由契约论和孟德斯鸠的三权分立理论发挥了同样重要的作用。
　　和洛克壹样，卢梭也是在批判与继承霍布斯学说的基础上建立了自己的契约理论。卢梭最重要的著作有两部：《论社会不平等的起源》和《社会契约论》。第壹本书彻底批判了社会文化中的种种弊端，尤其是社会不平等所造成的奴役；第二本书则寻求通过民主的社会契约，建立壹个人人平等的新文明，使人类社会踏上新的自由之路。卢梭的契约论尤其强调民主与平等，因而被称为“民主契约论”。卢梭对自然状态的看法甚至比洛克更为乐观。在真正的自然状态下，野蛮人在丛林里 健康、潇洒、无忧无虑地生活着。人与人之间是相对平等的，因为他们的自然能力是相当平等的；只是在文明不知不觉发生以后，平等的自然状态才被打破，而人在自然状态下的自由也从此壹去不复返。既然人类已经知道不平等与不自由的根源，而又不能简单取消文明并回到已经永别的自然状态中去，那么他们就必须共同设计新的社会体制，使每个人都能在新的社会现实中重新获得自由与平等。这个体制就是人们通过相互同意建立起来的民主政权，其中公民被保证平等参与以实现公共自由。
　　值得注意的是，和洛克的自由契约论不同，卢梭的民主契约论完全建立在多数主义基础上，因而对自由主义或功能主义宪政理论贡献不大。事实上，卢梭理论中的强制平等化确实具有专制的危险性，对少数意见的简单否定则具有压制意见与言论自由的倾向。另外，卢梭的民主契约仅适合小型社会。卢梭在此继承了孟德斯鸠的理论：大国适合中央行政专制，中等国家适合贵族统治，小国才适合民主制。由于公民之间需要進行充分交流，且彼此相互熟悉，卢梭的民主国家类似于道家理想中的“小国寡民”，而不适合庞大复杂的现代社会。
　　最后，罗尔斯的当代学说借鉴了以前的三种契约论以及其他道德与政治哲学，包括亚里士多德、康德的理论及功利主义和理性选择等学说，在美国的政治多元主义基础上建立了和20世纪后期的社会问题相关的契约论。在第二次大战以后，西方世界普遍关心社会公正问题，因而罗尔斯发展了“正义契约论”，在此不赘述。 [1]
　　不论根据哪种契约理论，“社会契约”的基本思路是国家并不是从来就有的，而是（或应该是）通过壹组契约产生的。人和社会先于国家而存在，国家则是人类理性的有目的与有意识的后天产物。既然国家权力是由人产生的，它的行使就必须符合某种社会目的（而不是统治者的个人目的），必须满足人和社会的现实需要；只有这样的国家权力才是合法的，只有这样的政府才具有合法存在的必要或理由。
　　根据社会契约论的观点，人原先是处于没有国家或政府的“自然状态”。只是为了解决自然状态的困难或不方便，才产生了公共权力或国家。通过相互同意所达成的契约过程，这个实体获得了壹定的授权，而且这种权力至少在目的上是有限的--它们无非是为了维护公共安全、防卫、健康、福利或道德等“公共利益”，而这些公共利益都有比较客观的定义与衡量标准。为了实现公共利益，国家必须实施其从人民那里获得的权力，而这种权力必须按照其性质和职能而获得划分，并被分配到属于不同部门的政府官员；在符合基本目的之前提下，国家可以依靠社会赋予的资源来强制实施国家法律所规定的义务。在操作层面上，国家就是在特定政府结构下的官员所代表并行使的公共权力，其目的是实现社会所普遍认同的“公共利益”。宪法的任务正是表达这种公共利益及其所要求的国家权力的形式与结构。
　　3．政治多元主义与美国宪政思想的形成
　　不同版本的契约论对欧美大陆产生了不同影响。卢梭的平等主义对法国革命与《人权宣言》的制定产生了巨大影响，美国的主流则接受洛克与孟德斯鸠的学说。
　　建立在洛克的社会契约论之上，联邦党人麦迪逊发展了最早的“政治多元主义”（political pluralism）理论，并至今仍统治著美国的思想界。它不仅构成了美国宪政的思想基础，而且对于世界宪政主义具有普遍意义。
　　在著名的《联邦党文集》第十篇，麦迪逊第壹次提出了政治多元主义理论，并对联邦主义的必要性作了精辟阐述。和社会契约论略微不同的是，麦迪逊的出发点不是孤立的个人，而是组成社会视的壹些“派系”（factions）。“派系”是壹个含义很广的概念，它可以是“君子”所避讳的“党”派，也可以是马克思所说的阶级，也可以是壹般的社会组织或宗教团体。根据麦迪逊的定义，“派系是指壹定数量的公民--不论他们是全体的多数或少数，被壹种共同的爱好或利益所推动，因而联合起来、受其驱使；这种爱好或利益与其他公民的权利相冲突，或与社会的长远集体利益相匹敌”。对于美国制宪者而言，所有的政治与经济团体都是为了追求自己利益或实现自己理想的派系，所有派系在道德上都是大致平等的，不存在正确错误、先進落后之分，至少不存在壹个超然的旁观者对派系的道德正当性做出公正判断；即便是代表大多数选民利益的政治党派，也只不过是壹个“多数派系”而已。
　　不同派系之间必然会展开相互斗争。和华盛顿总统壹样，麦迪逊也承认派系斗争的危害，但他把派系的形成视为人类本性的壹部分，因而根除派系也就扼杀了人的基本自由，这无异于因噎废食；人类所能做的，只是通过不同方式去控制派系的危害。他指出：
　　要治理派系的危害有两种办法：壹种是根除其原因，另壹种是控制其效力。消除派系的根源又有两种方法：壹种是摧毁其生存所必需的自由；另壹种是赋予每个公民相同的见解、相同的爱好与相同的利益。……第壹种疗方要比疾病本身更坏。自由对于派系而言就好比空气对于火灾壹样；没有前者做养料，后者将骤然熄灭。但因自由滋生派系而取消政治生命至关重要的自由，就和因空气点燃毁灭性力量而企图湮灭动物生命所必须依存的空气壹样愚蠢。
　　麦迪逊认为“派系的潜在根源生存于人类本性的萌芽之中”，而“调控多样化和相互干扰的利益构成现代议会的主要任务，它涉及通常和基本的政府运作中的党派或派系斗争”。既然派系是不可消除的，派系斗争是不可避免的，那么体制设 计者唯壹能做的就是把派系斗争所产生的危害限制在壹定的范围内。
　　我们可以从这段论证中看到，美国制宪者很早就承认“阶级斗争”。社会就是由利益不可调和的阶级--或划分得更细壹点，派系--组成的，它们之间的相互斗争构成了人类文明发展的历史。但受西方怀疑主义（scepticism）传统的影响，美国制宪者并不承认在这些派系中存在壹个更“优越”或“先進”的派系，更不承认这个派系压制、打击甚至消灭其他派系的合法性。如果“阶级斗争”存在的话，国家的任务不是要实现壹个消灭阶级与阶级斗争的“极乐世界”，而正是使“阶级斗争”永远继续下去--因为根据麦迪逊的推理，在派系消失的瞬间，自由也不复存在；要维持自由，就必须制衡派系力量，制止任何派系消灭或吞并其他派系，而这正是壹个政治多元主义国家的首要任务。在某种意义上，政治多元主义类似于经济自由主义。经济自由主义要求不同商品在市场中自由竞争，且消费者是竞争结果的最终决定者；政治多元主义则强调不同的观点在公共场合下公开辩论，且最后结果由广大选民决定。经济自由主义和政治多元主义也都依靠法律的保障，并将此视为国家的主要职能与义务：如果自由竞争的最终结果是导致垄断，那么国家有义务实施反不正当竞争法以维持自由竞争状态；如果多数主义的民主游戏规则将导致多数派系的“暴政”，那么宪法的任务就是最大程度地防止“多数人的暴政”，以维持多元主义的基本政治条件。宪法就是壹部政治领域的反垄断法。如果宪法被认为是壹部基本契约，那么这部契约的基本条款就是“同意存在不同意见”（agree todisagree）。
　　因此，如果说在专制社会，最大的威胁是掌控政治权力的少数派系，那么在壹个真正的民主社会，少数派系不可能垄断政治权力，多数人成为最强大因而也最需要受到制约的派系；专制社会需要多数主义民主击破少数人的权力垄断，民主社会则反而需要制约多数派系才能防止保证。因此，多数主义民主成为美国宪政的主要制衡对象。更准确地说，美国宪政就是专门为了抗衡多数人的暴政而设计的。
　　上壹讲从实用主义和功能主义的角度，介绍了法治和宪政的性质及作用。法律追求公共利益，而公共利益只有在人民选举产生的议会才能获得准确和有效的代表。民主加法治的经典模式能最大程度地保护多数人的利益，但是未必能有效保护少数人的基本权利。为了保护所有人的权利，包括少数人的权利，我们才需要壹部宪法，而宪法的理论基础不是只关注个人利益总和的社会功利主义，而是以个人对国家秩序的理性认同为前提的社会契约论。建立在洛克的自由契约论和孟德斯鸠的分权理论基础上，美国制宪者发展了独特的多元主义宪政理论，并制定了近代世界第壹部成文宪法，其目的正是为了保护所有人的权利、抗衡多数人的暴政。
　　这壹讲進壹步探讨宪法的含义、性质和特征，并和普通法律的壹般特征相区别。虽然宪政是近代西方的制度，严格意义上的宪法也是近代西方革命的产物，但有关宪法的思想却早已存在，而且也并不局限于西方。无论是作为思想还是制度，近代宪法是和契约观念紧密联系在壹起的。最早的“宪法”--1215年的英国《大宪章》--就是贵族与国王之间达成的壹项契约，构成了英国也是世界宪政的起点。当然，和英国的“非成文宪法”传统不同，当今绝大多数国家都制定了成文宪法，而且发达国家尤其是大国宪法都体现出法治、民主、自由和联邦四大原则。
　　壹、
　　“宪法”含义的变迁
　　无论在中国还是西方，“宪”（constitution）字古已有之，但是宪法的古代和现代含义颇为不同。学习宪法，首先需要清楚“宪”的含义在历史上是如何演变的。
　　1．古代含义
　　在古希腊，亚里士多德（Aristotle）把“宪法”视为整个城邦的政治秩序。在《雅典宪制》中，他和门徒探讨了雅典和140多个城邦的政治从君主、贵族到民主制度的循环嬗变。 [1] 当然，在他那个年代，国家发育还不完全，因而国家的构成也相当简单和原始。在雅典民主时期，国家只是壹种特殊的社团而已：它是壹个包括壹切有限社团的普遍社团，是所有公民为追求幸福而形成的壹种“公共”（public）组织。
　　宪法就是壹部规定社团组织结构的法律文件，在某种意义上就是我们现在说的社团“章程”。虽然这部章程对国家权力有所制约，但是在那个以个人义务为导向的传统时代，个人权利和自由观念还没有发展出来，因而宪法的作用显然不是保护个人权利，而只是明确规定政府结构。
　　“宪”这个字在中国经典中也出现得很早，不过和现代含义相差更远。中国最早的经典《尚书》曾多次提到“宪”，《墨子》、《管子》等其他经典都多次出现过这个字，譬如“先王之书，所以出国家、布施百姓者，宪也……是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴。” [1] “君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于太史……首宪既布，然后可以行宪。” [2] 《国语》中有“赏善罚奸，国之宪法。”《汉书》中有“作宪垂法，为无穷之规。”这里的“宪”都是法度、典章的意思，但又比壹般的法更为基本和永久。孔颖达在《尚书正义》中对“宪”作了如下解释：“宪，法也，言圣王法天以立教于下。”因此，“宪”经常带有先祖成规之意，不论是否成文都不得轻易改变。当然，这里的“宪”也不是现代意义上保障公民权利的宪法，而只是维护社会秩序的基本法。
　　2．近代宪法的起源--英国《大宪章》及其发展现代宪法的理论基础在于社会契约论，而近代意义上的宪法也确实是和契约联系在壹起的。世界上最早的宪法性文件--1215年的英国《大宪章》（MagnaCarta），就是壹部英国贵族迫使约翰王（King John）接受的封建权利宪章。虽然这部宪章主要限于保护封建贵族的权利，但作为世界上的第壹部限制王权的“权利法案”，它仍然具有极其伟大的進步意义。
　　作为长期片面教育的结果，“封建”在中国似乎成了“落后”、“保守”的代名词，但是封建制对于西方宪政的发展却发挥了重要作用。事实上，契约和封建制具有某种必然关系。封建制的特征是按照封主和封臣的相对地位分配权利和义务，契约就是规定当事人权利与义务关系的法律文件。这种制度虽然不平等，但封建社会的权力关系是和中央集权制根本不同的。在中央集权制下，王权是至高无上、神圣不可侵犯的。至少自秦朝大壹统以来，中国皇帝的权威从来不得受到任何挑战。
　　即便儒家曾说过“闻诛壹夫纣矣，未闻弑君也” [3] ，但是实际上中国社会从来不可能出现壹个超越的评判者，来判断某个皇帝究竟是“真龙天子”还是桀纣匹夫，因而最后还是由掌握全部国家权力的皇帝自己说了算，结果可想而知。在权力关系失 衡的情况下，中央集权制只可能产生绝对的服从与压制，除了叛乱以外不可能有真正的斗争与妥协，因而也不可能产生契约传统，尤其不可能产生约束最高统治者的契约。
　　相比之下，封建制下的君主权力再大，也只是国内最大的封主而已；封主的权利足以压倒封臣，但是他毕竟还是要履行自己的契约义务。虽然契约关系在实体上不平等，但双方能够形成法律上的互惠关系本身表明壹种基本的地位平等；封主仍然负有壹定的法律义务，封臣则拥有壹定的法律权利，因而双方在不平等的契约面前仍然是平等的。法律地位平等的前提是双方实力的相对平等，而社会利益的公开较量也表明实力对比的相对平衡。至少封建国王的力量不如中央集权专制那么强大，因而不能要求贵族无条件的臣服。譬如在《英国的法律与习惯》壹书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（Lord Brecton）指出：“国王必须服从上帝和法律，因为法律造就了国王。”壹旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论限制王权。事实上，在近代西方，契约本身关系正是在不同社会利益的公开斗争甚至战争中逐渐形成的，而这在中央集权制下几乎是不可能的。
　　1215年，约翰王在和教皇与法国的权力斗争中失败。国内贵族乘机反叛，并迫使国王于6月15日在拟定的停战和约上签字。这部国王和贵族达成的停战和约就是著名的《大宪章》。 [1] 虽然他以及后来的国王不断反悔，但是经过反复斗争，《大宪章》终于确立了其在英国的基本法律地位。英国贵族谋反甚至联合法国等“敌国”共同对国王宣战，也没有被冠以“大逆不道”乃至“叛国”的罪名；及至成功之后，贵族们并没有像中国农民起义那样简单壹杀了之、取而代之甚至内部为了争权夺利而自相残杀，而是仍然保证国王的基本安全和地位，只不过逼他签署了保护贵族权利的《大宪章》。这不能不说是英国封建贵族的智慧。
　　相比之下，中国历代皇帝永远是至高无上的；至于皇帝是否要守法、合宪，并不是壹个那么有意义的问题，因为无论在理论上究竟应该权大还是法大，既然最高统治者的实际权力是不可质疑、不可制约的，因而实际上很难保证最高权力受到基本法律约束。在中国也不可能发生贵族反叛皇帝的事情，因为我们从来认为这是大逆不道的叛国之罪。虽然孟子也表达过“闻诛壹夫纣矣，未闻弑君也”、“君为轻，民为贵”之类的民本主义理想，但是中国从来没有壹个超然中立的判断者来判断某个统治者究竟是桀纣还是尧舜；最后还是皇帝自己说了算，而他显然不会否定自己的统治。因此，中国从古至今壹直盛行最高权力信仰。这壹信仰的自然后果是，任何时候都只允许壹个最高统治者，所谓“壹山不容二虎”。每当王朝末世、民不聊生之时，便发生农民起义，而起义者成功之后便取而代之，自己做起皇帝来，照样是壹 朝不容二主。即便偶尔发生分裂，出现了多个国家、多个“皇帝”，也不过是各自占地为王、实行分治，而任何特定地域都只有壹个最高统治者。 [1]
　　在同壹个社会中，我们从来没有在最高层次上通过政治斗争产生妥协，最后产生壹部界定各自权利义务的契约--不仅历朝没有，而且近代也没有；革命党不仅没有和清王朝妥协，也未能和袁世凯及大小军阀达成妥协，最后通过“北伐”消灭了各地军阀，实行严格的壹党统治；抗战结束后，国共也没能达成妥协，最后还是通过内战决壹胜负。这就是中国政治斗争的壹贯模式。不可能通过利益集团的斗争达成妥协，这种模式造成了守旧或革命的两个极端。先是礼制的因循守旧，等到古礼完全过时了，又通过政治和文化革命将其壹脚踢开，导致中国社会此后在道德真空和政治失序中经历长期动荡，在此不赘述。
　　《大宪章》共63条，至今仍有9条仍然是有效的英国法律。这部近800年前制定的宪法文件够长寿的，其长盛不衰的生命力本身就是极为了不起的成就，更彰显了普通法代代相传、承前继后的渐進传统。《大宪章》主要规定了教会自由（第1条）和“自由人”的自由（第2条），扩大了“御前扩大会议”（议会的前身）的权力，限制了国王的征税权（第12、14条），并保证司法独立与公正（第39、40、52条）。为了监督《大宪章》的实施，25名大贵族还组成壹个委员会；如果国王违反宪章，它可采取包括剥夺土地和财产在内的壹切手段予以制裁（第61条）。作为壹部封建契约，《大宪章》明确限制了王权，要求国王服从法律，并接受大贵族委员会的监督，御前扩大会议则具有高于国王个人的司法裁判权和批准征税权。
　　当然，这些早期的宪章仅限于保护贵族的法律权利，缺乏财产与教育的普通百姓则无权问津。随着资产阶级的兴起，财产权以新的形式扩散于整个社会，且整体教育水平不断提高，权利保障的范围也不断扩大。国王和贵族斗争不断，而在斗争过程中都需要通过利益交换“拉拢”新的支持者；大贵族将骑士和小贵族拉進议会，国王则笼络新兴市民阶层，政治参与的范围不断扩大。在阶级利益的冲突与斗争中，平等公民权的政治观念在欧洲重新产生。它壹开始仅包括新的富裕阶层，然后于十九世纪逐步扩展到所有成年男子、妇女和非白人种族。正如弗瑞奇教授所说：原来局限于贵族与有产者的宪法权利获得了“民主化”。英国就是最早实行这类有限民主化的国家，尽管英国“宪法”壹直没有成文化。自1215年的《大宪章》
　　之后，权利的范围不断扩展。1628年的《权利请愿书》（Petition of Rights）、1689年的《权利法案》（Bill of Rights）以及1701年的《王位继承法》，构成了英国保护个人的生命、自由与财产权利的宪法性法律。
　　3．“光荣革命”及其宪政遗产
　　1688年的“光荣革命”是封建贵族和新兴资产阶级对国王的壹次决定性胜利，为《大宪章》之后议会和王权之间延绵不断的明争暗斗画上了句号。当时，英王詹姆斯二世（James II）企图恢复天主教势力，遭到国会中代表资产阶级新教势力的辉格党（Whig）和代表土地贵族的托利党（Tory）联合反对。政变后，国王逃亡法国，斯图亚特王朝被推翻。信奉新教的荷兰王子威廉和玛丽（詹姆斯二世长女）被迎接到英国，作为国王和女王联合登上王位，从此确立了君主立宪制。
　　在中国看来是不可思议的是，英国人居然从外国“引進”壹位国王（当然是和本国公主联姻并联袂执政）。其实，当时欧洲国家的公主王子之间的联姻相当普遍，不少国王之间都有亲缘关系，和周天子下的春秋战国时代颇为类似。虽然不论大小，每个国家都是独立的，但是直到现代民族国家崛起之前，国家主权概念壹直相当淡漠。在某种意义上，中世纪欧洲是壹个“没有联邦的联邦制”。在整个欧洲历史上，从来没有实现过秦朝那样的大壹统。除了短暂的军事征服之外，欧洲政治格局可以说是“壹盘散沙”。听上去不可壹世的“神圣罗马同盟”只是辉煌壹时的门面，实际上“既不神圣，也非罗马，更不是壹个同盟”。 [1] 在这种格局下，国内统治者的执政地位和权威远不如中国皇帝那么稳固，各国王权实际上面临着诸多邻国的竞争；如果国王没有做好自己的工作，到其他国家另外再找壹个，或许不是那么不可思议或大逆不道的事情。而英国贵族和资产阶级之所以从外国引進国王，正是为了让国王好自为之、乖乖听话，可以享受优厚的王室待遇，但是不要动辄对英国的事情指手划脚。登基时，威廉和玛丽就被要求宣誓服从议会的法律，皇室行为受议会的限制和指导。作为壹场不流血的宪法革命，“光荣革命”是英国政治史上的重要里程碑，为英国和平过渡到现代国家奠定了政治基础。
　　1689年，就在洛克匿名出版《政府二论》的同壹年，英国议会正式通过了《权利法案》。威廉和玛丽对这部法案表示支持，从而最终取消了君权神授理论，使议会成为高于王权的最高立法机构。《权利法案》列数了詹姆斯二世的罪恶，明确表明英国之所以从异国迎来新国王，是为了使“宗教、法律和自由不再受到破坏”。
　　法案保证威廉和玛丽的王权世代相传，但条件是王室必须服从议会。《权利法案》
　　明确规定：“如果议会没有同意，宣称要废止法律及其执行的皇家权力是非法的。”未经议会同意，国王不得废止法律、征收赋税或在平时招募军队。为了保障议会正常发挥代议职能，“议会成员的选举应该自由”，“议会的言论、辩论与程序的自由不得 在任何法院或议会之外的地方受到弹劾或质问”，“议会应经常举行会议，以解救所有苦难，并修正、维持法律”。
　　《权利法案》是英国继1215年《大宪章》以后最重要的宪法文件，并被认为是美国1791年《权利法案》的前身。在这壹时期的重要法律还有1679年的《人身保护法》、1689年的《宗教宽容法》（Toleration Act），1694年的《三年选举法》
　　（Triennial Act）以及1701年的《王位继承法》。《人身保护法》规定，如果因刑事案件而被捕，被捕者有权要求把自己的人身和逮捕命令壹同移交法院，并由法院决定逮捕是否合法，拒绝这壹要求的警官或狱吏将受到处罚。《选举法》禁止国王随意解散议会，并规定每3年必须進行普选。《王位继承法》则要求王位的继承必须获得议会的同意，所有重大国家决策必须获得枢密院批准方可生效，且除非议会两院奏请罢免，法院的任职是终生的；未经议会通过和国王批准，任何法律均属无效。这些重要法律确立了英国的君主立宪和议会民主制度，并构成了英国政治的基本法。
　　当然，英国创造了第壹部近代宪法文件，但也提出了壹个颇值得深思的宪法问题--为什么需要壹部宪法？事实上，虽然今天绝大多数国家都已经制定壹部效力最高的“成文宪法”（written constitution），英国反而成为极少数不承认需要壹部成文宪法的国家之壹；《大宪章》、《权利法案》……以及1998年吸收《欧洲人权公约》的《人权法》，英国有许多部基本法律，但是独缺壹部“更高的法”，因而直到今天还被作为凤毛麟角的“非成文宪法”国家之典范。我们是否需要壹部成文宪法--比壹般法律位阶更高的法？如果没有成文宪法及其所衍生的司法审查制度，是否可能以及如何防止多数人暴政？我们将这些问题留到第八讲再继续探讨。
　　4．现代定义
　　随着社会契约论的发展，尤其在1689年洛克发表《政府论》之后，西方对政府与个人关系的认识发生了显著转变。到今天，政府权力被视为个人权利的对立面，宪法也被赋予新的意义，成为壹部限制政府权力、保障个人权利的法律文件。在职能上，现代宪法的作用主要表现于对政府权力所施加的有效限制。弗瑞奇教授指出：“权力限制的全部总和构成了特定社团的‘宪法’”；“除非程序限制得以确立并有效运行，真正的立宪政府并不存在”。 [1] 由此可见，宪法概念在近代发生了根本性的转折。现代宪法不仅规定了政府结构及其运作程序，而且定义了政府不得超越的权力范围以及不得侵犯的个人权利。
　　根据《布莱克法律词典》的定义，宪法（constitution）是“整体权力来自被统治者 的政府宪章”，是“民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式”。基本权利就是限定政府权力运行范围和方式的主要宪法渊源。在美国联邦《权利法案》作为修正案入宪之后，几乎所有国家的成文宪法都明确规定了基本权利，作为各国政府必须尊重和保护的目标。
　　二、宪法的基本结构
　　宪法的结构很简单，壹般分为三部分：前言、正文与修正案，后面两部分壹般都应该具备法律效力。宪法条款在性质上分为两类：或者是规定国家机构的设置及其义务权限的划分，或者是规定对公民权利的保护。有的宪法正文很短，例如美国《宪法》只有7条。现代国家的宪法都比较长，例如法国《第五共和宪法》有15章、92条；德国《基本法》共10章，146条；中国《宪法》分为4章，共138条。尽管在细节上存在诸多不同，各国宪法的结构在大体上是相似的。
　　1．前言与总纲
　　宪法壹般都会有个“前言”或“序言”，可长可短--美国《宪法》的前言很短，只有80个字；法国《第五共和宪法》和德国《基本法》的前言也都很简洁，中国《宪法》的前言则很长，有1800字之多。宪法前言壹般说明了制宪的主要目的和宪法所要突出的价值观念，例如美国《联邦宪法》的制定是“为了形成壹个更完善的联邦”，法国《人权宣言》强调了“人的自然、神圣与不可剥夺之权利”。由于前言壹般被认为只是宣示性的，因而没有法律效力。即使在实行宪法审查的国家，前言也不能产生具体的权利或义务。但作为例外，法国《宪法》的前言对公民权利的保护发挥着重要作用，因为其中提到了《人权宣言》和法国《宪法》的第四共和前言这两部人权保障文件，而宪法正文却几乎没有规定任何权利。
　　有的国家宪法还有“总纲”，目的是進壹步规定宪法的基本原则。美国、法国与德国《宪法》都没有总纲，但法国《第五共和宪法》的第壹章规定了“国家主权”，在性质上相当于总纲，内含三条。其中宪法第2条规定，“法国是壹个统壹、世俗、民主和社会的共和国”，对“所有公民保证在法律面前的国籍、种族或宗教之平等”， 共和国的座右铭是法国革命提倡的“自由、平等、博爱”，其原则是“民有、民治、民享”。第3条规定“国家主权属于人民”，选举应该“永远普遍、平等和秘密”。第4条规定了政党在选举中所发挥的作用，它们应自由形成并自由从事活动。因此，统壹、世俗、民主、主权在民、政党自由、社会平等构成了法国宪法的核心价值。
　　2．宪法正文--国家机构
　　“宪法”（constitution）的原始含义是“组织结构”，因而宪法的壹个必要组成部分是国家机构的设置及其权力与义务的划分。这主要有两方面的内容：中央与地方的关系和主要是中央政府的内部权力结构。以美国《宪法》为例，第1至第3条规定了联邦政府的国会、总统与法院的权力，第4条要求州际合作，第6条规定了重要的“联邦最高原则”，即宪法以及根据宪法所制定的法律和条约是国家的最高法律，不论各州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约束。美国是联邦制国家，但宪法对联邦制的规定却甚为简约。这大概是该问题在立宪当时较为敏感，且作为法治国家，宪法只需要规定中央（联邦）和地方（各州以及被认为是构成州的组成部分的地方政府）的法律关系。除此之外，联邦和各州政府完全独立。
　　相比而言，联邦德国对联邦与各州关系的阐述要详细得多。从第二章起，《基本法》分别规定了联邦与各州关系（其中还包括基本国体和政党原则）、联邦参众议院、总统、内阁、联邦的立法权以及立法程序、联邦法律的执行和联邦行政及其各州参与、司法组织与管理、联邦与各州的财政分配。
　　中国和法国都是单壹制国家，但中央和地方关系仍然是宪法规定的基本内容，尽管这类规定并不占据十分醒目的地位。法国《宪法》的正文几乎全部都是关于中央国家机构的设置：第二至第十章分别规定了共和国总统、内阁、议会、议会与内阁之间的关系、宪政院、司法权力机构、高级法庭和经济与社会委员会。第十壹章规定了法国的领土单元，分为县、省和海外领地。第十二章规定了法国与欧洲共同体之间的关系。中国《宪法》的第三章规定了“国家机构”，其中第壹至第四节分别规定了全国人大、主席、国务院与中央军委，第五与第六节规定了地方各级人大与政府和民族自治机关，第七节规定了中央与地方的法院与检察院。
　　国家机构在宪法中获得规定的顺序壹般代表着其宪法地位和重要性。例如全国人大是中国的最高权力机构，因而在宪法中首先获得规定。法国的总统也享有崇高的宪法地位，因而宪法首先规定了总统。尽管总统地位不应高于整个议会，总统在宪法上高于参众两院的议长。然而，在三权分立的国家里，立法、执法与司法三项最高权力总的说来是平等的。和中国《宪法》类似，美国宪法首先规定了国会，表明了代议机构在民主国家的最高合法性。但至少从历史发展来看，国会与总统 和最高法院是平行的最高机构。美国《宪法》之所以首先规定国会，更主要是因为立法是法治国家的先决条件；议会必须首先立法，执法机构才有法可依，法院才有法可判。同样，美国《宪法》在三个最高机构中最后规定了法院，并不表明司法地位不如执法或立法机构，而是因为法院判决通常是在立法与执法行为之后。事实上，正是因为司法判决是最后的，所以法官成为最终“拍板”的决定者。这对难以修正的美国《宪法》尤其重要，因为它表明最高法院实际上成为宪法的最高解释者甚至修订者。
　　3．宪法正文与修正案--权利保障
　　宪法的最终目的在于保障公民的基本权利，因而所有的现代宪法都设有专门的章节以规定受到保障的权利。而且为了强调其首要地位，有些国家把基本权利的定义放在宪法的开篇。和联邦宪法不同，美国有相当多的州都首先规定了权利条款。
　　[1] 德国《基本法》第壹章就规定了“基本权利”，共19条。其中第壹条又规定了最重要的条款：“人格尊严不可侵犯，壹切国家权力均又责任取尊敬与保护之”，并進而规定其余18条具体权利。最后，“基本权利应作为可直接实施的法律，约束立法、执法与司法机构”。某些权利的行使受到壹些先决条件的限制。例如第2条第1款规定：“只要不妨碍他人权利、不违反宪政秩序或道德，每个人都有权自由发展其个性。”第18章规定基本权利可以“因抵抗自由民主的基本秩序而滥用表达见解的自由”而丧失，权利是否丧失及其程度由联邦宪政法院决定，但宪政法院从未适用过这壹条款。第19条专门规定了“基本权利之限制”。壹般地，基本权利可以通过法律而受到限制，但“在任何情形下，基本权利的本质都不得受到侵犯”，且如果受到了公共权力的侵犯，任何人都可以求助于法院来维护其权利。
　　中国《宪法》也在第二章（第壹章“总纲”之后）规定了“公民的基本权利和义务”，共24条。其中第33条第2款和第4款规定，“公民在法律面前壹律平等”，“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”总的来说，对权利的保障还是多于义务，纯粹对义务的规定主要体现在最后的第51-56条，但某些权利也伴随着义务。例如第46条第1款规定，“公民有受教育的权利和义务。”第49条规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，但“夫妻双方有实行计划生育的义务”；“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”对于宪法应当规定义务的问题，留待以下专门讨论。
　　部分因为美国制宪者把重点放在政府体制的设计而不是权利的罗列上，部分因为联邦被普遍认为是有限权力的政府，因而没有必要甚至不应该再专门规定权 利，美国宪法的正文包含了很少的权利保障。主要的权利保障是以后的修正案陆续制定的，其中最重要的有1791年通过的前十条修正案，统称为《权利法案》，1864年内战结束后通过的第十三至第十五修正案等。和美国类似，法国《第五共和宪法》在正文中也没有专门的权利条款。这也是为什么宪政院在1971年之前壹直没有对立法是否侵犯了公民权利作出判决。但在1971年，它还是在宪法前言中找到了依据。前言说明法国的人权与国家主权原则定义于1789年的《人权宣言》，并获得1946年第四共和宪法前言的肯定和补充。因此，法国第五共和的宪法权利要到《人权宣言》
　　和《第四共和宪法》前言里寻找。
　　4．宪法不应该规定什么
　　读者需要注意的是，宪法不仅应该规定基本人权和与之相适应的制度保障机制，而且作为壹部基本法，也不应面面俱到、包罗万象。首先，宪法是公民权利的保证书，因而不应该规定公民义务。其次，宪法不是普通的政策宣言，不应该规定过多的经济制度。由于经济体制必然随着经济与社会的不断发展而有所变更，因而如果宪法规定的经济制度过于具体，必然成为经济改革、社会发展与立法变迁的桎梏。最后，宪法不是政治口号，因而不应该规定过多的积极权利。中国1982年《宪法》仍然规定了不少积极权利，例如劳动和社会保障的权利。这是否意味着政府有义务帮助公民就业（从而获得劳动的机会）？是否意味着广大农民应该被纳入社会保障体系？作为有约束力的法律权利，宪法规定的权利承诺是要兑现的，而诸如就业与社会保障的权利则可能要求国家承担超出其能力范围的义务。因此，要认真对待宪法，就不能将宪法变成壹盒包医百病的“万金油”；事实上，万金油什么病都治不好。 [1]
　　三、宪法的基本价值与原则
　　既然宪法也是法，而法律具有目的性和规范性，因而宪法是充满价值规范的文件。壹个国家可以在宪法中写入绝大多数人民认为重要或基本的任何规范概 念--言论自由、正当程序、“神圣不可侵犯”的私有财产、社会主义公有制、平等、法治，宪法壹般不直接规定国家的政治与经济体制以及正统意识形态，因为具体的体制被认为应留给人民自由决定，而言论自由意味着人民有接受各种不同意识形态之权利。但即使在这些国家里，宪法仍然不是价值中性的，因为自由民主本身就是壹种意识形态--尽管它和规定任何特定正统理论的宪法具有本质区别，而政治与经济体制事实上是不受质疑地存在于宪法之后的制度基础。因此，规范性是宪法的首要特性。宪法的首要任务就是规定国家的基本价值与原则。
　　综观现代各宪政国家的宪法，我们可以总结出现代宪法的四大特征：法治、民主、自由、联邦。虽然最后壹项特征并不壹定适合所有国家，但它适用于至今为我们所知的所有宪政“大国”--美国、加拿大、澳大利亚以及处于不断整合中的欧洲联盟。当然，某些宪政“小国”--例如德国--也采纳了联邦制。中国是单壹制国家，但地区差异导致因地制宜的需要，因而实际上采用了相当复杂和多元的“单壹制”。虽然中国是世界上唯壹没有采取联邦制的大国，但是其实“壹国两制”的灵活安排在某些方面比许多联邦制走得更远。综合起来，这四项基本特征是现代宪政国家的普遍原则。
　　1．法治与分权
　　法治自然是宪政的“题中应有之义”，因为宪政本身是法治的最后与最高阶段；没有法治作基础，就不可能产生实质意义上的宪政。如果政府与公民不能认真对待普通的法，那么他们也必然不能认真对待“更高的法”。如上所述，把法治中的“法”上升到法律等级体系的顶峰，那么法治也就上升到宪政。因此，法治与宪政可以说是同义词；“依法治国”确实就是“依宪治国”，反之亦然。
　　值得注意的是，“徒法不足以自行”。要实现政府法治，必须符合壹定的社会与政治条件，而壹个必要条件是分权（Separation of Powers），因而分权也是宪政与法治国家的壹项共同原则。分权包含两个维度：纵向（vertical）与横向（horizontal）。例如美国是联邦制，因而联邦与各州之间的关系是纵向分权问题，而联邦政府内部或某个州政府内部的权力划分则是横向分权问题。所谓“横向分权”，就是指同壹个政府内部不同职能之间的权力划分。在西方国家，横向分权壹般就是指三权分立，即立法、执法与司法权的分立。南京国民政府的宪法采取了“五权分立”制度，在以上三权中又加入检察与考试两种权力。
　　因此，分权不只有壹种模式，不壹定非要采取美国、法国或任何特定国家的“三权分立”，但有必要至少采取某种形式的分权。这是因为和德治不同，法治的核心是“他律”而不是“自律”；它所强调的不是官员对自己的道德约束--尽管这是极 为重要的，而是人民对官员的控制与官员之间的相互控制。因此，它要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心，以实现不同部门之间的相互制衡。在此，“独立性”--人员、财政、权力等各方面的独立性--是至关重要的，因为不独立，有效的制衡就无法实现--如果议员就是执行官，那就至少不能指望这个议员能有效监督自己的行政活动；如果法官的命运和福利掌握在行政官员手中，那也不能期望他们能有效地保证行政法治。任何政府都具有立法、执法与司法三大主要职能。因此，分开这三类机构并保证其相应的独立地位，是法治的壹个基本条件。
　　譬如在行政诉讼中，法官必须保持独立和中立，而不受行政权力的干涉；否则，如果市长可以命令法院院长按某种方式判决，那么就不可能实现行政法治。只有保证法院对外的独立地位和法官在司法内部的独立地位，保证法官在不受权力干预的情况下作出判决，才能实现司法公正与行政法治。
　　美国内战结束后不久，林肯总统遭遇刺杀，副总统约翰逊按宪法规定继任总统。继任之后，约翰逊屡次拒绝执行前任总统林肯和国会制定的重建政策，和国会之间产生了严重矛盾，结果遭到国会弹劾，最后因参议院壹票之差逃过壹劫，但是弹劾过程已对他本人产生极大的震慑力，足以令其事后“改邪归正”。试想假如约翰逊大权在握、为所欲为，对国会立法和政策置若罔闻，而立法和司法对其无能为力，那么美国内战后的重建政策也就不可能依法得到落实。弹劾就是分权制衡的壹种方式，立法可以通过这种方式制约行政，進而保障行政法治。事实上，即便弹劾过程本身也体现了分权精神。根据美国《联邦宪法》第1条规定，弹劾由众议院发起，由参议院审判，由联邦最高法院首席大法官主持审判。假如发起与审判弹劾的权力都集中在某个部门手里，那么弹劾作为壹种分权机制本身就可能受到该部门的滥用。
　　2．民主
　　民主固然表达了人民“自治”的理念，但在操作层面上，它和法治壹样，也是壹种“他律”，也就是人民在选拔官员过程中对政府的壹种直接决定与控制。民主和法治都是建立在理性选择理论及其对自律和德治不信任的基础上的：如果我们可以完全通过“四书五经”的道德教育让人向善，其实就不需要法律（主要是刑法）来约束人民了；如果我们可以通过科举考试准确选拔德才兼备的官员，也不需要通过选举和法来约束他们；正是因为人治和德治是不可靠的，所以才需要通过制度让别人而非自己来约束我们：人民需要政府和法律的约束，政府更需要人民和法律的约束。事实上，民主是比法治更为根本的他律：只有通过民主，人民才能约束立法者，進而通过立法者约束所有其他官员。民主是官民关系“正常化”的开始，否则永远 不可能遏制腐败和滥用权力。
　　因此，民主和法治可以十分和谐地在壹起共存于经典统治模式之中。法治是统治国家的壹种方式，但它并不直接限定制定法律的统治主体；法律可以由人民代表制定，也可以由国王或少数规则制定，且没有理由表明后者在法律的实施上就壹定不如前者。但无数历史事实证明，除非立法者本人受到人民的约束--或者就是人民自己，他们并不会自动制定符合公共利益的立法，而不为自己的私利服务；只有民主才能保证法治符合人民的普遍利益--至少是多数人的利益。因此，现代国家普遍接受了民主原则，人民直接或间接成为管理其自身事务的立法者。由于现代社会的复杂性，人民壹般不直接参与国家政策的制定（“直接民主”），而是把这些事务委托给由他们选举出来的代表，并通过政治选举的压力等机制对代表们所制定的法律产生影响（“间接民主”或“代议制”）。
　　就和其他概念壹样，“民主”固然可以因政治与文化背景的不同而受到不同解释。但作为壹种政治制度，民主并不是壹句空话，而必须反映到政府的组成与基本运作之中。在这壹点上，民主还是有壹些统壹适用的普遍标准。从古雅典到现代，它至少包含了下列基本要素：具备壹个以上的候选人，候选人不受他人或政府干扰自由竞选，选民可以根据其利益或偏好自由选择任何候选人，每个选民都由同样分量的决定权（“壹人壹票”），且选举程序必须正当合法，以保证多数选民所选择的候选人成为胜者（详见第十八讲）。
　　在2008年3月22日台湾地区领导人选举中，国民党候选人马英九大获全胜。但是选举并非只是投票那壹刻，而是壹个漫长和艰难的过程，其中不同候选人通过“宪法”所保障的言论、新闻、集会、结社等基本权利，和选民進行自由与公开的交流和沟通，相互之间展开争取选民的激烈竞争。只有如此产生的领导人才能真正代表台湾地区的民意和长远利益，加强两岸合作、改善两岸关系、促進两岸和平。
　　3．权利与自由
　　民主加法治的经典组合倾向于保护社会多数人的利益，而这是所有法律的基本目标。相比之下，作为国家的根本大法，宪法不只是要保护多数人的权利，而是要保护所有人--包括少数人甚至个别人--的基本权利。这是现代自由主义的要义，也是宪法不同于普通法律的基本目标。
　　个人权利保障要求分权。事实上，孟德斯鸠提出分权学说的出发点正是保障个人自由。 [1] 这是因为个人权利在政府权力面前总是显得过分弱小，因而需要分 解政府权力，并使得公民能够利用政府分支之间的相互制衡来维护其宪法或法律权力。例如行政诉讼制度可以通过普通法院或专门的行政法院，允许公民利用司法机构保护其合法权利不受行政机构的侵犯；宪政诉讼可以通过普通法院或专门的宪政法院，允许公民利用司法机构保护其宪法权利不受立法机构的侵犯。事实上，从宪法的特殊作用来看，对少数人权利的保护要求建立独立于立法机构以外的政府机构，以审查普通法律的合宪性。
　　当然，尽管多数人与少数人的权利可能发生冲突，宪法所保障的权利与自由并不是在所有情形下都和民主原则相矛盾；在更多的时候，两者是壹致甚至相辅相成的。作为自治的唯壹方式，民主本身就是至关重要的政治自由。况且多数人和少数人的权利并壹定发生冲突，而且即使发生冲突，只要所涉及的权利不是宪法所保护的“基本权利”，那么民主原则要求少数人的利益可以受到法律限制。因此，作为宪政的壹个重要组成部分，多数主义民主原则在通常情况下必须发挥作用。事实上，如果壹个国家的多数人权利得不到保障，那么少数人的权利也得不到保障。
　　4．联邦--中央与地方关系的法治化
　　这里的“联邦”其实含义更广，是指壹种法治化的中央和地方分权关系。在单壹制国家，中央和地方关系壹般不是壹个宪法问题，因为中央和地方之间属于上下级命令和服从关系，并没有法律明确规范，尤其是中央权限不受宪法和法律规定，因而中央立法权是无所不在的。即便某些单壹制国家（如1982年之后的法国）立法规定了中央和地方分权，中央与地方的权限争议至多也只是行政法问题，而非宪法问题。相比之下，但凡联邦宪法都规定了中央权限，超越权限的中央立法即构成违宪行为。事实上，中央权限规定是联邦宪法的主要特征。
　　联邦制是纵向分权的壹种形式。这里的“联邦”并不是指美国、德国或任何特定国家的分权制度。“联邦”本身是壹个非常广阔的概念。除了极端的单壹制或独立国家之外，它可以囊括几乎所有的中央与地方权力分配体制。美国、德国、加拿大、澳大利亚等都是“联邦国家”，但它们在中央和地方的分权上显著不同的特点。现在被称为“联盟”（European Union）的欧洲共同体在许多方面更接近于“邦联”，但也在迅速“联邦化”。中国是壹个单壹制国家，但在某些方面体现出和联邦制国家类似的特点，其地方政府的自由度有时甚至比联邦国家更大。因此，这里的“联邦”不是指任何特定的纵向分权模式，而是指壹种中央与地方权力的法治化分配方式。只要地方政府在宪法上具有壹定的独立自主权，就都具有联邦制的某些特点。
　　壹般认为，联邦制对于实现以上三种宪法价值都有帮助。首先，联邦制实现了中央与地方关系权力分配的宪法化，因而有助于实现法治，也是法治精神的集中体现。在联邦制国家，既然中央和地方的关系获得了明确的法律规定，且地方政府的地位获得了法律保障，中央与地方的权力冲突就不是靠中央命令，而是靠法律途径--主要是宪法诉讼--而得以解决。英国宪法学家戴西（A. V. Dicey）曾精辟指出，联邦主义就是中央与地方关系的法治化。 [1] 其次，联邦制也有助于民主，因为它加强了地方自治。联邦制充分保障地方政府的立法权，并使之不受中央政府的违宪或违法侵犯，而地方政府和选民的关系最为直接与密切。最后也是最重要的，联邦制有助于个人权利与自由的保障。通过使中央与地方以及地方政府之间相互制衡，联邦制有助于防止地方民主及其所形成的多数主义势力侵犯少数人的基本权利。壹方面，和同样人口与地域的单壹制大国相比，联邦制加强了地方民主；但和构成同样地区与人口数量的众多独立小国相比，联邦制同时也对少数人不受多数人侵犯的权利加强了保护。事实上，也正是基于这壹特性，美国建立了近代世界的第壹个联邦国家。 [2] 联邦制不但促進了国家法治与地方民主，而且把宪法保障扩展到独立自主、自由与自为的个体。
　　四、宪法的基本特征
　　和壹般法律类似，宪法也分享规范性、普适性和公共性等法律的基本特征，但同时又有其性质所决定的不同于普通法律的特点，有些特征甚至与普通法律正好相反，例如普通法律壹般规定公民义务，而宪法只规定政府义务，对公民则只应该赋予权利。
　　1．宪法是授权性的
　　首先，宪法是授权性的--不只是给政府机构授予权力，更重要的是给普通公民授予权利。宪法首先是壹部保障权利的“法”--这是宪法和普通法律之间最大的区别。我们看到，普通法律的特点是其义务性（当然也有少数例外）；法律是为了社会的统治而制定的，规定义务的主要目的是为了防止那些对社会造成危害的个人或组织行为，以实现良好的社会秩序和安全保障。宪法则恰好相反：它的主要目的不是为了规定个人义务--因为那是普通法律的事情，而正是为了防止法律对公民自由的过分控制；在这个意义上，宪法是“控制法律的法律”。
　　从另壹个角度看，权利与义务最终是通过诉讼确立的，而对权利与义务的规定应该与诉讼制度相壹致。要说宪法诉讼允许国家基于公民义务而在法院起诉公民，就和行政诉讼允许行政机构起诉公民壹样没有意义，且违背公法诉讼制度的初衷。
　　如果在诉讼中不允许实施，那么条文就不应该规定。既然宪法是壹部“法”，其中所有的条款都应该具有法律效力，并且这类法律效力只有在宪法诉讼中方能体现出来。既然宪法是保障权利的法，既然宪法诉讼不应该允许公民因违反其义务而被起诉，宪法就不宜规定公民义务。在这个意义上，公民以其个人身份不可能违宪--因为和行政法壹样，宪法也不是被用来“官告民”（或“民告民”），而是应该被用来“民告官”的。这当然不是说官不可以告民--刑法就是“官告民”的典型例子。只要不违反公民的基本权利，法律总是可以授权政府起诉它认为违反某些基本义务的公民，但政府不可能利用宪法去这么做。
　　因此，大多数国家的宪法仅对公民提供基本权利之保障、对政府施加尊重权利之义务，而壹般不对公民施加法律义务。即便少数国家例外，宪法义务也和壹般法律规定不同，对违反义务的行为并不提供任何具体的制裁。譬如中国《宪法》规定了壹些公民义务条款，其中某些条款纯粹是义务性的（如第51-56条），某些条款则同时规定了权利和义务（如第46、49条）。这反映了中国历来比较强调义务的文化传统，因而具有壹定的“中国特色”。但是宪法毕竟不宜纯粹规定公民义务，因为这将体现不出宪法不同于普通法律的作用，况且宪法义务因笼统并缺乏制裁措施而难以实施。因此，纯粹的公民义务应保留给普通法律加以规定，宪法的首要任务是规定并保障公民的基本权利不受国家机构的侵犯。在这个意义上，宪法确实应该以公民权利为“本位”。 [1]
　　然而，这当然不是说宪法权利与自由是无限的；否则，不同公民的权利必然会发生冲突。例如壹个人的言论自由可能和他人的名誉权发生冲突，因此人并没有绝对的言论自由，而是必须和他人的权利相平衡。或者我们也可以说，壹个人在行使其权利的同时，也有尊重他人权利的义务。固然，界定不同公民之间的权利与义务主要是私法的任务，但某些权利（如言论自由或人格尊严）是如此重要，以至宪法必须直接决定私人权利之间的平衡。在这个意义上，宪法可以规定公民权利的限制。
　　尽管如此，对宪法权利的限制仍然不宜以义务性规定的方式出现，因为限制宪法权利的最终目的还是为了保障所有人的权利。由于社会生活的基本事实就是人与人之间的权利经常会发生冲突，对权利的限制是为了所有人的权利可以和谐共存。
　　但如果因此而规定公民义务将容易产生误导，并把宪法降低到和私法同样的地位。
　　界定权利是为了实现壹种平衡，但严格地说，这其实并不是某个人的权利与义务之平衡，而是不同人的权利与权利之间的平衡。因此，为了彰显宪法的首要目的，宪法应仍然仅限于规定权利，并在不同的宪法权利发生冲突时界定权利的范围。
　　既然宪法不应规定公民义务，这势必意味着公民不可能以私人身份违宪，因为义务是违法行为的存在前提。2000年5月，四川省成都市曾发生过壹起关于宪法平等权利的案件。原告王勇等3名四川大学法学院学生去被告粗粮王红光店用餐。被告的广告上写着“每位18元，国家公务员每位16元”。原告认为这是对非公务员消费者的歧视，违反了《宪法》第33条以及《民法通则》第3条关于“当事人在民事活动中的地位平等”原则，侵犯了公民受宪法和法律保护的平等权，因而在成都市青羊区法院起诉，要求被告撤销广告中对消费者的歧视对待，并返还对原告每人多收的2元。壹审法院判决，法律并没有明文规定商家不能对公务员消费者给予优惠，也没
　　有明文规定不能对不同的消费者采用不同的收费方式，因而驳回了原告请求。 [1]
　　原告上诉后，成都市中级法院维持原判。法院认为，原告与被告是“平等的民事主体”。原告“作为消费者，有权根据自己的实际需要选择是否消费，对是否消费享有充分的自由”。被告并“没有强迫消费者消费的意图与行为”，“有权处分自己的民事权利，有权决定对某个群体和个人给予优惠”；且针对不同的消费群体以不同价格发出要约，“实为适应市场需要，增强竞争而采取的壹种促销手段。”因此，原告认为被告的广告侵犯了宪法和民法基本原则，属于“理解不当”，其诉讼要求“于法无据”，不予支持。后来，被告饭店自己撤除了关于公务员优惠的广告词。
　　上案的壹个解读是，以私人身份出现的公民只可能违反法律，而不可能违反宪法；质言之，“私人不可能违宪”。在法律规定的范围内，私人被告作为“平等的民事主体”是完全自由的，可以采取宪法禁止国家被告所采取的“歧视”措施。当然，如果换壹个场景，法院或许就不应该拒绝受理了。例如，旅游景点山海关的“购票须知”对河北省内和省外老年人规定了不同的门票政策，省内70岁以上老年人可以凭有效证件免费游览，省外70岁以上的老年人却只享受半票优惠。如果有壹位 70岁以上的外地游客起诉山海关内外有别的门票规定违反《宪法》第33条，法院是否应该受理？这些问题都取决于山海关管理处的性质。如果管理处行使了公权力，那么理应受宪法平等原则的约束。
　　2．宪法是壹部保障每个人权利的“基本法”或“社会契约”
　　宪法不仅是壹部普通的权利文件，而且是壹部保护所有人权利的基本文件，是每壹个理性人都能同意接受的“社会契约”（Social Contract）。宪法的制定与修正程序也反映了这壹点：普通法律只需要经过多数人民代表的同意，宪法的制定与修改则需要经过超多数同意；换言之，少数人的反对就足以阻止宪法修正。因此，壹般的法律强调社会秩序和多数人的利益，宪法则还要保障少数人甚至个别人的权利。这并不是说宪法不保护多数人的利益，而是由于宪法必须保护每壹个理性人的权利，因而不仅需要考虑到多数，而且还要保护少数人的基本利益不受社会强势力量的侵犯。
　　作为壹部“基本法”，宪法所保护的不是壹般的公民权利，而是对公民生活产生重要影响的关系到人性本质的“基本权利”。对于壹般的公民权利或义务之规定，乃是普通法律的任务；当然，普通立法也可以甚至应该规定基本权利（尤其是这类权利还可能受到其他私人的侵犯），但这无论如何是宪法的主要任务。从各国宪法的权利条款来看，“基本权利”主要是指关系到公民的人身、财产与精神方面的权利。鉴于西方文艺复兴和新教革命的文化背景，西方宪法对宗教信仰、言论与新闻自由、结社自由以及政治参与的权利极为重视。对基本人身权的保护主要体现在正当刑事程序和公民住宅不受侵犯的权利，对财产权的保护则限于要求对公民财产的征收必须给予适当补偿。在传统上，基本权利都是消极权利。但進入福利社会之后，某些国家的宪法还赋予公民要求政府提供最低生活保障的“积极”权利。
　　在政治体制和国家的设置方面，宪法显然同样是基本的。宪法壹般只规定政治或经济体制的性质，中央与地方权力的基本划分（如单壹制还是联邦制），最高国家机构的种类、设置、产生及其权力范围及其作用方式等重要方面。对于下级机构、地方机构以及权力分配的细节，壹般由专门的组织法另行规定。事实上，这些法律与其说是为政府机构赋予了权力，不如说是对它们规定了行使权力的限制，以便更好地为保障公民权利服务。
　　例如，宪法与行政法同属于“公法”，目的都在于控制与监督政府权力与活动，并赋予公民以保护自己的法律权利，但是它们的区别何在？首先，两者法律效力的等级不同。如上所述，行政法和私法壹样属于“普通法律”的范畴，而宪法是“基本法”，控制着包括行政法在内的所有其他法律的意义。其次，在实体方面，顾名思 义，行政法仅控制“行政”行为。总的来说，行政是壹个实施立法的中间转化机构--它把立法文字与精神转化为社会现实，使之对具体的人产生实际效力。它低于国家的最高权力机构，但代表国家行使政府管理职能。因此，尽管行政机构壹般都同时兼有立法、执法与司法权，它既不是最高立法机构（国会或人大），也不是最高执法权力（总统或国家主席）或司法权力（法院或检察院），而是除了这些最高机构以外的政府“管理”机构。与此相反，宪法的控制对象正是国家的最高权力机构，尤其是立法机构。在三权分立的国家里，除了立法机构之外，国家的最高权力还包括总统与法院。因此，宪法还调控立法、执法与司法最高权力之间的关系。例如总统的法令（而不是壹般的行政规章）是否具有立法授权？总统是否有权拒绝向法院交出刑事陪审团所要求的录音磁带？人大代表有没有权力对司法判决進行“个案监督”？等等，都是属于宪法问题。
　　当然，宪法和行政法之间也有重叠的地方。显然，行政机构也可能侵犯公民受宪法保护的基本权利。如果公民的宪法权利受到普通立法的适当保护，那么行政行为也违反了立法，因而在行政法范围内就可以获得解决；但如果这类立法不存在，或有关的立法保护不符合宪法要求，那么行政行为直接受宪法控制，因而同时是宪法与行政法的内容。例如在1970年的“福利听证案”中 [1] ，美国联邦最高法院判决行政机构在剥夺社会福利之前必须给予听证。这个案例既是宪法案例也是行政法案例。另外尤其在三权分立的国家里，最高权力机构在设置下属行政机构时可能会发生冲突。例如美国宪法规定，总统对合众国的高级官员具有任命权，但未规定他是否可以随意罢免这些官员。因此国会是否可以通过立法，限制总统对邮电部长或独立管理机构委员的罢免权？这些也都是同时属于宪法与行政法的问题。
　　3．宪法是相对稳定或“刚性”的
　　宪法的基本性与重要性决定了它的稳定性。当然，这并不是说普通的法律就不稳定；为了保证社会生活的连续性、可预测性以及法律本身的权威，任何法律都应该是相当稳定的。但随着社会的变化发展，法律也必须发生相应的变化以适应社会需要。普通法律通常调控某个特定的实体领域（例如交通安全、证券市场、食品卫生），因而必将随着该领域社会实践的不断发展而发展。由于人的智慧在社会活动中的创新、发明或在认识上的不断提高，特定的法律需要及时调整，才能符合适应社会发展、促進公共利益的基本目标。
　　但人性中的某些基本需要是相对恒定的。人自从远古以来就有对人身与财产安全的需要--这几乎是人作为壹种动物存在的本能。事实上，正是为了更好地保障这种安全，人类才建立了公共权力；显然，这种基本需要不应该被公共权力本身剥夺或侵犯。和壹般动物不同，人自古以来就有宗教信仰，有不受外界干预或强迫和超自然力量進行直接沟通的需要；人还是壹种语言动物，有不受他人、社会或国家的干扰与限制而自由交流的需要。当然，我们还可以说人有获得食品与住房的基本需要，因而国家或许应该为所有人提供壹些基本的生存条件。所有这些需要都是基本的，它们是人类本质属性的壹部分；不论社会如何变化，它们在漫长的人类历史中保持相当恒定。因此，保护这些基本需要不受政府侵犯的法律也必然是稳定的。
　　这部法律显然就是宪法。因此，宪法所调控事务的基本性与稳定性决定了宪法的稳定性。
　　与此相壹致，修宪程序也体现出宪法的稳定性。由于宪法是更重要或基本的，制定宪法的权威也比壹般的法律具有更高的民主合法性，因为它不仅代表社会多数，而是更大多数--绝大多数甚至所有人，而修宪的困难程度和所要求的同意人数成正比：要求同意的人数越多，构成有效反对修正的人数要求就越低；如果要求所有人同意，那么壹个人的反对就足以排斥修正案的通过。这是可以理解的，因为宪法的修正可能会影响到人的基本权利，修宪应该更为慎重，并获得绝大多数（而非简单多数）人民的同意。因此，宪法的基本性、代表性与稳定性是紧密联系在壹起的。
　　正因为如此，虽然日本自民党自1955年开始就统治日本，壹直占据议会多数并从中产生首相，而自民党壹直希望修改“和平宪法”中的“和平条款” [1] ，以便正式 建立军队以取代目前的“自卫队”。但是由于反对党的坚决反对，修宪壹直未能获得宪法要求的超多数而频频流产，致使1946年《宪法》历时六十多年只字未改。修宪程序看上去是“技术细节”，但是成败往往取决于细节。日本修宪正是栽在了程序细节上。也多亏了这个“细节”，“和平宪法”的和平标志才维持至今。
　　为了降低修宪门槛，日本参议院于2007年5月通过了《国民投票法》，规定可以通过全民公决通过宪法修正案。问题在于，据《朝日新闻》公布的壹项民意调查 [1] ，虽然多数选民支持修改宪法，但是只有1/3选民支持修改第9条，因而全民公决固然可能“柔化”日本宪法的刚性，却未必是修改和平条款的捷径。
　　宪法文本的稳定性显然取决于修宪的难易程度，越难修改的宪法越明显体现出“刚性”。“刚性”（rigid）与“柔性”（flexible）宪法是英国政治学家布莱斯首先提出的区别。 [2] 所谓“刚性”宪法，就是指修正程序比普通立法修改程序更为严格的宪法；所谓“柔性”宪法，指的是普通立法机构就可以按照立法修改程序而進行修宪的宪法。显然，柔性宪法比刚性宪法更易于作出明文修正，因而布莱斯称之为“柔性”。但除了把某些宪法性的立法作为“宪法”的英国之外，世界上几乎没有任何其他严格意义上的“柔性宪法”国家；几乎所有的成文宪法国家都只有“刚性宪法”，因而这壹区别已经没有实际意义。 [3]
　　需要注意的是，即便所谓的“不成文宪法”也不壹定是“柔性宪法”，因为如果不是指具有特殊重要意义的议会立法，而是指未曾落实到文字的基本习俗与惯例，那么“不成文宪法”不是通过议会的明文修正，而是通过其他机制--如司法解释--而修改与发展的，因而其“刚柔”程度取决于其他修改机制的难易程度。
　　更重要的是，“刚性”并不壹定表示宪法的意义就难以修正，因为尽管宪法的文字不变，宪法的意义可以通过司法解释等机制而发生变化。美国联邦宪法是极端“刚性”的宪法，但在过去两百多年中，美国宪法的意义在不断发生变化。
　　宪法的“刚柔”和整体文本的修改难易直接相关，而不能和具体条款的弹性程度混为壹谈。某些宪法条款是“硬性”的具体规定，例如18岁以上的公民就有选举权--要改变年龄限制，只有通过明文修正，司法机构几乎没有余地進行“创造性解释”，且它们不会随着时代与场合的变化而改变其意义。有些条款则是“弹性”或宽泛的，例如《美国宪法》第1条第8款中的“州际贸易条款”，其中“州际贸易”可能随着经济与社会的发展而改变其范围；或者对什么是“必要与合适”的法律，在不同时代可能有不同理解。然而，以上所说的“弹性”和“柔性”并不是壹回事。 为了避免混淆，应当慎重使用“刚性”与“柔性”这些词，尤其是不要把这些概念和宪法的“弹性”程度相混同。
　　对宪政实践来说，区分“刚性”与“柔性”宪法的意义主要在于界定修宪权与宪法审查权。在成文宪法中，某些宪法（例如中国宪法）比其他国家的宪法（如美国宪法）更为“柔性”（更容易修正），表明前者的修宪机构（如全国人大）能更有效通过明文修正来纠正宪法审查机构（如全国人大常委会）对宪法的解释。如果宪法很难修正，那么确实可能产生美国最高法院的休斯首席大法官所说的“法官说什么，宪法就是什么”的状况。美国《联邦宪法》极为刚性，两百多年只增加了27条宪法修正案，但是宪法文本的含义却和1788年大相径庭，而这个任务确实是通过司法解释完成的。在这个意义上，刚性宪法的解释者几乎成了修宪者。
　　当然，宪法的稳定性也不宜被夸大。值得再次强调的是，宪法也是“法”，因而符合法律发展的壹般规律。即使是宪法的稳定性也只是“相对”的--相对于普通法律而言。这并不是说宪法就不发展，或发展得壹定比其他实体法律更慢。在某个时期，由于社会需要的突然变化，宪法条文或特定条文的解释可能也会发生相应变化。例如电子网络作为壹种交流手段的普及必然会拓展言论自由的含义；9.11事件的发生以及全球恐怖主义活动的兴起，则可能给美国或其他国家的言论自由带来前所未有的挑战，因为它直接影响到国家安全与社会稳定等同样甚至更为基本的需要。但更经常地，壹个国家的文化传统可能因突发的社会或政治运动而发生转变，且这种变化将迟早体现在宪法中。有时候，社会精英甚至可能利用宪法改革去推动社会转变。例如在1954年的“校区隔离案”中 [1] ，美国联邦最高法院判决以往把黑人与白人孩子隔离在不同学校的政策违宪，从而推动了美国社会的种族平等与融合。因此，即便宪法文本不发生变化，宪法实质也完全可以通过灵活的司法解释而及时变通。
　　由于中国《宪法》长期不能获得司法适用，人们误以为宪法是“静态”的，宪法与行政法之间也存在着壹些错误的区分标准。例如19世纪德国行政法学家奥托·迈尔（Otto Mayer）曾发表过“宪法消逝，行政法长存”的评论，国内法学家也曾认为行政法是“动态的宪法”。 [2] 这类观点的共同之处在于它们都认为宪法仅处理抽象原则，而行政法则是这些原则的具体显现。现代宪法与行政法的发展否定了这种片面的见解。固然，宪法要比行政法更“抽象”些，因为其规定不可能像普通法律那么具体。但抽象的宪法条款在无数宪法案例中获得了具体的意义。且就法律的相对稳定性而言，宪法与行政法都是“静态”的。美国的《联邦行政程序法》制定于 1946年。虽然在半个多世纪不断获得充实与肯定，但修改很少。就法律的变化与发展来看，宪法与行政法又都是“动态”的。美国《宪法》虽然明文修正不多，但含义在两百多年来发生了巨大变化--否则，如果宪法真是“静态”的，那么它确实将像迈尔说的那样“消逝”了，因为静止就是僵化，而僵化的法律意味着死亡，必然为发展中的社会所淘汰。宪法确实因其基本性而获得了稳定性，但稳定绝不意味着故步自封。事实上，由于宪法是“法”，它必然会不断运用到社会的具体实践中去，并和行政法壹样与社会壹起成长、发展。
　　作为壹部“改革宪法”，中国《宪法》面临着另壹个稳定性问题：宪法变化得太快了，以至可能失去了基本的稳定性和权威性。既然宪法是国家的基本法，因而必须具有壹定的稳定性，不应该频繁修改。与此相联系，既然宪法是基本法，它就不应该规定壹般的国家政策，包括经济制度的细节。然而，1982年《宪法》总纲中包含了大量的经济制度和政策性规定。这就产生了壹个难题：改革开放以来，中国的经济政策乃至不同所有制在国民经济中的比重已经发生很大变化，且今后必然还会不断发生变化，从而要求宪法作出相应修改以适应改革的需要，但不断修宪显然不利于宪法的稳定性和权威性。
　　和任何法律壹样，宪法也有基本指导思想，但这并不表明任何重要的指导原则都必须写入宪法，壹般的经济政策就更不宜進入宪法。这是因为，第壹，宪法是壹部稳定的基本法，因而不那么基本的政策应该由法律规定，而不应進入宪法；否则，政策变化必然要求修改宪法，从而影响宪法的稳定性和权威性。更重要的是，宪法的修改程序通常比壹般法律更为复杂，因而让宪法规定壹般政策将束缚立法者的手脚，使之不能随社会变化而及时调整政策。改革开放以来，中国经济发生了翻天复地的变化，而我们的宪法却仍然基本停留在1982年的水平。每次重大的经济改革都需要获得宪法授权，不但有可能阻碍了改革的步伐，而且要求宪法频频修改，必将对宪法权威产生消极影响。
　　第二，宪法作为法必须是可实施的，而并不是所有的政策和原则--包括基本的或重要的原则--都具备可实施性。事实上，绝大多数有关经济制度的规定都不具备可实施性。例如在壹个市场经济国家，根本就没有办法保证公有制（或私有制）壹成不变，因为所有权可以通过市场公平交易随时转换，而这是宪法和法律不需要控制也控制不了的事情：国家可以征用私人的土地，私人也可以购买原属于国家的财产--只要双方自愿，国家通过法律的人为阻碍是徒劳的，对经济发展也是有害的。正如韦伯指出，在某些条件下，“法律秩序”仍保持原状，而经济关系却发生了极端的转变。在理论上，社会主义生产体系可以经由政治权力通过自由契约而逐渐采购所有生产手段，甚至不需要改变法律的任何壹段话就可产生，反之亦然。 [1] 因此，宪法对经济制度的规定不仅是不必要的，也是难以操作、不可实施的。
　　这是为什么美国《联邦宪法》仅涉及到极少的经济权利条款。宪法正文仅壹处提到这类权利：第1条第10款禁止各州政府取消合同义务，从而突显了契约自由的重要性。修正案中两处提到类似的经济权利：第五和第十四修正案分别禁止联邦和各州不经过法律正当程序就剥夺公民的生命、自由和财产，第五修正案進壹步规定，“财产的征用必须获得公正补偿”。这些规定非常简洁，也非常有效地解决了诸如中国目前面临的拆迁补偿问题。
　　相比之下，中国1982年《宪法》规定了大量政策性条款。除了“序言”之外，“总纲”集中规定了国家的基本政策，尤其是经济制度取向。由于经济的快速发展，许多即使在改革开放后规定的宪法经济制度也已经过时，因而存在着不断修正的需要。因此，在1982年《宪法》之后的3次宪法修正中，绝大多数修正案是针对总纲中规定的经济制度条款。只是在2004年的修宪中，经济条款的比例才有所降低。事实上，如果确立了平等原则和市场经济原则，保证市场经济下公平交易的权利，那么许多条款本来是没有必要规定的，这样以后也就用不着不断修正。宪法的特点是容易“挂壹漏万”：规定得越多，保障得越少；对国家政策的规定越仔细、越具体，政策的缺漏和矛盾就越明显。壹旦规定了过多的经济制度和相关的国家政策，宪法和改革双双陷入困境。
　　4．宪法是“公法”而非“母法”
　　宪法是“基本法”，是国家“根本大法”，但并不是包医百病的“万金油”，不论遇到什么性质的问题都可以“抹”上点。虽然宪法研究的问题确实几乎可以说是包罗万象，但是宪法却只能在严格界定的领域内适用。具体说来，宪法是“公法”，既不是“母法”，也不是“私法”。宪法确实是“最高”的，甚至是“神圣”的，但不是万能的；事实上，只有承认宪法“有所不能”，才能保证宪法“有所能”。宪法的主要任务不是去干预广大的私法领域，虽然宪法的精神必须被贯彻到这些法律的解释中去；宪法的任务而是保证政府在所规定的权限范围内行使权力，并尊重公民的基本权利。
　　根据奥斯丁（John Austin）的经典区分，法律包括公、私两大领域。 [2] 所谓公法 （public law），就是关于公共权力机构的设置、官员组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的法律，由宪法与行政法两部分组成。不同政府机构之间的权力分配及其相互作用方式、政府与私人之间的法律关系，也都属于公法内容。
　　所谓私法（private law），就是分配私人之间权利与义务的法律，不直接涉及到公共权力的行使。当然，这并不是说私法就和政府没有关系；作为“法”，它的制定、修改、解释与实施都必然是政府有关机构的事务。但在这里，政府并不是作为当事人直接参与私法事务的管理，而是作为壹个中立的立法者、执行者或审判者，为私法争端的解决提供壹种法律机制。
　　这样，公法与私法在国家的法律体系中具有各自的职能：壹般私法的目的是调控私人之间或个人与社会之间的权利与义务，行政法保证政府官员在调控、监督与实施过程中严格按照有关法律规定，宪法则保证立法者所制定的法律具有“法”所应有的理性与目的。由于法律所保障的社会秩序最终还是为了社会中每个人的自由生活，宪法的独特任务是将法律义务保持在公民基本权利所允许的范围之内。
　　宪法之为“公法”同时表明它不可能成为“母法”。壹种普遍流行的说法是宪法是“母法”，也就是其他所有法律的“母亲”或渊源（source），例如宪法关于全国和地方人大的规定是人大组织法的渊源，宪法关于法律等级的明确或隐含规定是《立法法》的渊源，等等。这种看法将宪法作为国家法律体系的原创性“基因”（genesis），从中各种法律或法规获得其授权与正当性。在这个意义上，普通法律体系中的每壹个具体成长都来自于宪法这个最终的源流。
　　这种看法虽然不完全错，但至少是不全面和不准确的。确实，对于有限政府国家，宪法的重要功能之壹在于为政府机构授予必要的权力，因而可以认为宪法是关于政府权力的“母法”--所有政府权力都必须源于宪法，否则就超越了宪法授权。然而，对于包括中国在内的单壹制国家，国家立法权在本质上并不是有限的，因而政府的实质性权力无须宪法授权。这并不是说政府权力的行使可以违反宪法所规定的方式，而是说这些国家的宪法并不具有限制政府权力范围的功能，因而只要符合宪法所规定的立法程序，只要不侵犯宪法所保障的人权或违反其他特定的宪法条款，立法机构在理论上可以通过任何性质的立法。宪法并没有提到银行，而政府可以成立银行；宪法并没有提到犯罪，而国家可以打击刑事犯罪；宪法没有提到流浪乞讨，而国家可以规定流浪乞讨人员的救助办法，等等。在这个意义上，这些国家并不接受“宪法保留原则”，因而宪法和其他授权法律之间的关系并不必然是“母子”关系。
　　更重要的是，不论单壹制还是联邦制的宪法都不限制立法去规定宪法中没有的权利。美国联邦宪法并没有规定社会福利权，但联邦政府却为公民建立了社会保障制度。同样地，中国《宪法》至今还没有规定任何刑事被告权利，但这并不妨碍《刑事诉讼法》规定这些权利。当然，如果某壹项权利确实是重要的，那么我们期望能在宪法中找到它；但如果宪法条文有所疏漏，那么宪法并没有设置任何障碍阻止立法加以规定。宪法确实是“更高的法”，但这只是意味着立法或任何其他政府行为不得剥夺或缩减宪法已经赋予的权利，而从来不禁止立法赋予更多的权利。
　　事实上，宪法是“公法”这壹事实已经否定了“母法”理论。既然主要是在公法领域中发挥作用，宪法不可能成为私法的渊源。在广阔的私法领域，立法机构有近乎不受限制的自由调整私人和私人之间的关系。当然，即使是私法规定也不能过分限制个人权利，因为私法本身是壹种可以受到宪法挑战的立法行为。但不论如何，作为公法的宪法不可能成为私法之母。
　　5．宪法是壹门“通法”
　　虽然宪法有其自己的明确分工，宪法的影子几乎是无处不在的。这固然意味着宪法作为“法”应该深入社会生活的方方面面，对平常人的日常事务发挥实际影响。法国思想家托克维尔曾说：在美国，几乎任何壹个政治问题都可能转化为法律问题，因而最终在法院获得解决。 [1] 同样，几乎任何壹个普通的法律问题都可能转化为宪法问题，只要它所涉及的权利足够重要或基本。但这还隐含着另外壹层意思：和普通法律不同，宪法并不局限于处理任何壹个特定门类的事务，而是涉及几乎所有领域的人类事务--只要所涉及的权利足够基本，以至于被写入宪法，并被用来针对政府机构。拆迁补偿是壹个民法问题，但也涉及到宪法保护的财产权；非法拘留或刑讯逼供是壹个刑事程序问题，但显然还涉及宪法对人身自由的保护；学校不喜欢老师发表的言论，找了个借口把她开除了--这当然是壹个合同法问题，但它还涉及宪法关于言论、科学研究或文学艺术创作的自由。因此，宪法是壹门“通法”，它的“影子”几乎复盖了所有的法律专门领域。这是因为宪政国家的政府是在宪法的影子下运行的，因而凡是有政府踪迹的地方，都能找到宪法的影子。
　　这不仅是宪法的特点，也是公法的共同特点。因为和私法不同，公法并不局限于特定领域，而是随着政府干预的扩展而進入社会的各个领域；可以说，哪里有政府权力，哪里就有公法的影子；在法治与宪政国家，政府是在公法的调控下活动与生存的。行政法是如此。某壹项具体的法律可能调控著治安、环境、食品卫生、工厂的健康安全或贸易与竞争，行政法则涉及其中每壹个领域的事务；这些实体事务本身很少有共性，但行政法具有其自身的规律与特性。宪法也是如此，也有自己的原则、规律与技术规则。只是在这里，由于宪法仅涉及到“基本权利”以及国家最高 机构之间的相互作用，宪法还是具有自己的实体法。和行政法相比，宪法的实体领域更少，但是它们都如此基本和重要，每个实体领域都是如此广泛，以至任何公民与政府的争议都可能進入到其中的壹个，就和任何市场调控都可能会涉及财产权、正当程序与平等保护壹样。
　　如何理解宪法既是“公法”，宪法义务主要是针对国家机构或官员，而非私人身份的公民，而宪法又是壹门无所不在的“通法”，因而必然会渗透或“辐射”到私法领域，影响私法的意义与解释？看问题的壹个角度是，尽管私法作为法律调控著纯粹的私人之间（或私人与政府作为平等的合同方之间）的关系，私法诉讼以及对相关条款的解释最后还必须由国家机构（法院）决定。法院的解释是否让私法带上“政府行为”的性质，从而使之受制于宪法审查呢？假定有人控告妳的言论侵犯了他的名誉权。如果妳和他都只是普通公民，那么这是典型的民法或侵权责任法所调控的诉讼。假定法院对有关法律進行解释，并决定妳确实侵犯了他的名誉权，妳是否可向宪法审查机构申诉法院的解释侵犯了妳受宪法保护的言论自由？如果答案是肯定的，那么这项诉讼就把宪法带到“私法”领域中，并要求法院对私法的解释不得侵犯宪法对公民自由的保护。这时，宪法就被认为具有“第三者效应”--在保护妳的言论自由时，宪法对他（“第三者”）名誉权受民法的保护程度产生了间接影响。
　　壹方面，任何壹般法律问题都可能上升为宪法问题；另壹方面，宪法控制着壹般法律的解释，甚至对私法也存在“辐射”效应。宪法壹般被认为属于公法领域，但作为国家的最高法律，其价值规范辐射并渗透至法律的全部领域。所有法律都必须按照宪法的文字和精神加以解释，否则司法机构就可能侵犯公民的宪法权利。
　　不同国家对“第三人效应”的立场并不壹致。美国联邦法院否认宪法能被适用于私法领域，但各州法院对此问题采取了不同的处理方式。在新泽西、宾夕法尼亚和加利福尼亚等少数州，下级法院对诽谤法的解释有可能对言论自由构成不适 当的限制；在其他州，尽管平衡的结论可能相反，但下级法院对言论自由和私人名誉的平衡似乎仍可以受到审查。 [1] 但是在联邦德国，《基本法》包含了许多普遍权利，而没有说明其所针对的具体对象--例如第1条规定：“人格尊严不可侵犯”，这是否表明它也不得受到私人的侵犯？根据宪政法院的解释，这些权利壹般不能被直接用来防御私人的侵犯（参见第十九讲对权利“相对性”的讨论）。然而，通过保护“人格尊严”，《基本法》保障人的言论自由和名誉权，而两者都不得受到包括司法机构在内的国家权力之侵犯。因此，在处理诽谤诉讼中，法院必须适当平衡言论和尊严的宪法价值。在1971年的“魔菲斯特案” [2] ，宪政法院处理了《宪法》第5条所保障的艺术自由和人格尊严之间的关系。
　　在20世纪30年代流亡时期，著名德国作家克劳斯·曼恩（Klaus Mann）发表了讽刺小说《魔菲斯特》（Mephisto），影射作者的妹夫古斯塔夫·格朗根斯（Gustaf Grundgens）抛弃自由理想，卖身投靠纳粹而成名。曼恩明确表示，格朗根斯代表了“典型的叛徒、腐化与玩世不恭的可怕象征，靠出卖自己的才能来换取庸俗的名誉和短暂的财富”。1964年，德国出版商准备重新发行《魔菲斯特》。虽然格朗根斯本人早已去世，但其养子在民事法院要求禁止该书的发行。联邦最高法院认为该书所含的杜撰生平故事损害了已故演员的形象，因而判决养子胜诉。 [3]
　　但是《基本法》第5条第3款规定：“艺术与科学、研究与教学皆应享受自由。”根据这壹条，出版商把官司打到联邦宪政法院，主张最高法院的判决侵犯了《基本法》绝对保护的艺术自由。在平衡人格、个性和言论与艺术自由的过程中。联邦宪政法院第壹庭对结论发生4：4的对等分裂，因而最高法院的判决结果得到维持。
　　法院多数意见和少数意见对普通法院的判决采取了不同的审查标准，因而得出了不同结论。多数意见认为，宪政法院的审查应该限于有限范围，标准也应该是相对宽松的。毕竟，德国民事法院是壹个独立的法院体系，不是联邦宪政法院的下级法院，宪政法院不能用自己的判断代替民事法院的判断。只有在民事法院“没有认识到权衡基本权利冲突的必要性，或其决定基于在根本上错误的观念，以致忽视了任何壹方基本权利的重要性--尤其是其保护领域的范围”，宪政法院才能宣布当事人的基本权利受到侵犯。少数意见则认为，宪政法院的审查是深入而全面的，并应该根据自己的独立判断严格审查普通法院的判断；只有这样，才能保护《基本法》所保护的至关重要的言论自由。通过具体平衡相互冲突的宪法权利，少数意见认为“联邦最高法院所作的利益衡量从根本上误判了宪法对艺术自由所要求的关系”，因而侵犯了曼恩的艺术自由。
　　和美国《联邦宪法》不同，《基本法》对德国私法的解释产生了显著的影响。
　　昆特教授认为，在德国私法诉讼中，宪法权利仍然“影响”民法规则的解释。这些诉讼用的还是私法规则，但是“私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用”。 [1] 在这个意义上，私法中也存在着宪法的影子，宪法思想和精神对民法领域产生了“辐射”效应。
　　以上两讲介绍了宪法的概念、价值、原则、特征等方面。宪法是衡量普通法律的基本法，是保护所有人权利的社会契约，是相对稳定和“刚性”的；宪法不是“母法”，不是私法，不是政治纲领，不应规定也无法实施不断变化的经济政策或公民义务，因而公民不可能以私人身份违宪；宪法局限于公法，但是又通过“辐射效应”贯穿整个法律领域，整个政府都是在宪法的影子下运行的；为了让政府更好地为社会服务，各国宪法壹般都规定了法治、民主、自由及合理的中央与地方关系等基本价值。
　　这壹讲探讨宪法学的基本方法。不要小看这壹字之差，宪法学和宪法是性质完全不同的两码事。顾名思义，宪法学是研究宪法的学问，但是宪法是法，宪法学是或应该是科学；科学是价值中立的，法律则无壹例外地包含价值规范。当然，两者是相辅相成的。要获得长足的進步，宪法必须奔驰在社会科学的轨道上；它必须成为科学家与法学家的宪法，而不只是政治家或宣传工作者的宪法。这要求宪法学超越特定意识形态的教条，超越制定宪法并赋予其效力的政治权力，尽可能从中立与客观的视角来审视宪法对社会的积极或消极作用。只有这样，宪法学才可能和物理学或经济学壹样成为壹种“科学”，宪法才不至于沦为壹本纯粹的政治宣传文件。
　　壹、宪法与宪法学
　　1．宪法学、意识形态与价值中立
　　首先需要注意的是，宪法学解释、澄清但并不创造宪法价值。宪法是由人民自己或人民授权的立宪机构创造的产物，宪法学则是法学家、宪法律师、法官等法律工作者创造的产物。这是两个不可混淆的概念。宪法学显然有助于宪法的解释与发展，甚至指导宪法的制定或修正，但它不能制定或修正宪法本身；否则，学者就超越了自己的界限，行使著仅属于人民的权力。壹个国家的宪法究竟应该体现什么最高价值或目标（个人自由？社会秩序？经济发展？抑或环境保护？），是由人民或其授权的代议机构集体决定的选择。学者的作用只是解释将这壹基本选择成文化的文件，并对实现这些基本价值目标的制度手段提出自己的建议，但即使如此，基本制度仍然是人民通过宪法决定的事情。壹部成熟的宪法已经包括全部的价值及 其获得实现的制度选择，作为逻辑或经验科学的宪法学不可能也不需要创造这些属于规范领域的基本选择。
　　在这个意义上，宪法学者和法官壹样，在宪法解释过程也应该保持价值中立。
　　这并不是说解释或判决结果本身是价值中立的，而是这个结果应该准确反映宪法本身而非解释者本人的价值取向。例如美国在制定《联邦宪法》三年后，依据修宪程序壹气通过了前十条修正案，合称为“权利法案”。根据当时的壹般理解，《权利法案》只适用于联邦，不能被用来针对州政府。在1833年的“码头淤泥案” [1] ，原告码头因为马里兰州的地方政府行为而被淤死，于是依据《联邦宪法》第五修正案规定的“公正补偿”条款起诉地方政府。当时，联邦最高法院还是在首席大法官马歇尔执掌之下，而马歇尔个人是主张扩张联邦权力的联邦党人。然而，马歇尔法官并没有利用看似颇为难得的“机会”，通过司法判决将联邦党立场强加于宪法之上，而是根据《联邦宪法》自身的性质以及修正案的文本、结构与历史，判决原告不能依据联邦《权利法案》起诉地方政府。
　　事实上，判决书作者马歇尔和《权利法案》提议者麦迪逊的政见并不吻合。当年麦迪逊继任马歇尔作为国务卿，就在马歇尔办公桌上发现了前任总统任命的治安法官，并在杰弗逊总统指示下扣押了委任状，由此引发了1803年的著名判例“马伯里诉麦迪逊”。当时，麦迪逊已倒向杰弗逊为首的反联邦党，反联邦党控制的总统与国会和联邦党主导的最高法院在政治上成掎角之势。作为被告的国务卿拒不出庭，颇有藐视和刁难法院之意。首席大法官马歇尔通过精湛的判决技巧不仅化险为夷，而且还顺水推舟，建立了世界上第壹个司法审查制度，致使反联邦党名胜实败（详见第八讲）。1819年，马歇尔通过“美国银行案”宽松解释《联邦宪法》
　　的“弹性条款”，极大扩张了联邦权限，遭到了杰弗逊和麦迪逊的强烈批评（详见第十讲）。但是在“码头淤泥案”，马歇尔坚持宪法原意，拒绝将自己的联邦政治立场强加于限制联邦权力的《权利法案》之上。这是壹起法官中立自律、凸现宪法原意的典型判例。和法官壹样，学者也不能用自己的价值立场取代宪法本意。
　　从另壹个角度看，既然宪法已经包含了全部必要的价值选择，宪法学本身只需要客观与中立地解释或陈述这些价值，不需要也不应该对这些价值進行评判，因为这些选择应该是由特定国家的人民而不是学者作出的，学者本身既没有义务也没有权利为它们的正当性提供辩护或批评。法国宪法在很长时间内拒绝接受美国的司法审查制度，甚至即使今天也未曾完全接受；法国宪法学者的首要任务不是批评或褒奖这种做法，而是真实地陈述法国对这壹问题所采取的态度与处理方式。当然，宪法学是可以对宪法作出评价的。但如果不是在纯粹表达壹种个人意见的话， 学者的评价必须是基于宪法所接受的普遍价值。学者可以基于被公认为更超越的价值来批评某壹项宪法制度，因为这时他只是在论证宪法本身在逻辑上的不壹致与不合理之处。例如假定法国宪法使个人权利的保障成为更超越的宪法目标，那么学者可以论证彻头彻尾的议会至上不符合这壹目标，因而呼吁建立某种宪政审查制度。这时，学者并没有创造新的价值，而只是要更有效地实现壹种已经受到宪法承认的价值。
　　总之，宪法本身充满了价值规范，宪法学则应该是价值中性的--尽管它解释、澄清并梳理宪法规范。如下所述，宪法具有“规范性”，而这决定了宪法必然和意识形态相关。美国宪法倡导言论自由以及对不同宗教信仰与意识形态的保护，这本身就是自由主义意识形态的表现；宪法学的任务不是宣扬特定的意识形态，而是把它接受为既定的宪法规范，然后严格按照条文的自然意义解释宪法。因此，美国宪法是不是资产阶级和封建阶级斗争的产物，或其中的“言论自由”、“正当程序”与“平等保护”条款是不是“资产阶级”世界观的反映，并不是宪法学的研究课题；宪法学所关心的是这些条款是怎么体现在具体社会生活中的，也就是说它们是怎么获得“解释”的。例如在“无产阶级”试图利用这部“资产阶级”宪法保护自己的言论自由时，法院不能因为对左派言论的反感而削弱宪法对其权利的平等保护（详见第二十壹、二十二讲）。当然，诸如“言论自由”、“平等保护”是不是在实际上保护了“资产阶级”而不是其他阶级的利益，也可以是宪法学所关心的课题。但关键在于宪法学不能流于感情化的评价，而必须和壹般的法律科学壹样，以客观事实与证据为基础；否则，宪法学就不成其为“科学”。既然宪法学是壹门科学，而不是意识形态的宣传工具，理应避免轻率的主观评价与表态。
　　2．宪法学体系之构成
　　既然宪法学的研究对象是宪法，宪法自然就是宪法学的基本原料或素材。不过我们这里所说的“宪法”，并不是单指某个国家的宪法中所包含的条文。固然，条文是宪法学研究的起点，但它远不是终点。宪法条文必须被运用到现实的社会与政治生活中去，才能获得实际意义。“正当程序”是否要求刑事被告在法庭上具有“沈默权”？“在法律面前壹律平等”是否要求高考采用同样的分数线录用不同地区的考生？这些宪法问题只有在司法实践中才能解决。只有宪法条文和壹般的法律条文壹样被用来保护具体人的权利--尤其是通过正式的司法程序，宪法条文的意义在具体的事例中获得某个权威机构的解释与宣布，宪法才体现出其法律的价值；换言之，宪法判例也应该被认为是“宪法”的壹部分，因而也是宪法学的研究材料。当然，这些材料还包括国家机构对宪法的正式解释或根据宪法而采取的行 为方式、对宪法解释产生重要影响的学术论著或更广义的宪政思想等内容。
　　進入21世纪，不少宪法学者萌发了关于中国宪法（学）体系的设想。然而，宪法学体系必须建立在实证科学的牢固基础上。在缺乏个案突破、积累、梳理、归纳的情况下，现在为中国的宪法学体系设计“蓝图”尚为时过早。科学体系并不是建立在种种高深理论的沙堆上；它必须依靠经验作为其实在的基础。我们所知道的体系--牛顿力学体系、爱因斯坦相对论体系、量子力学体系等等，无壹不是建立在大量的实验数据和观察基础上；值得探讨的西方宪政体系--无论是美国的、德国的、法国的、欧盟或其他国家的，无壹不是建立在大量实际判例的基础上。除了最高法院在2001年对受教育权的司法解释以外（见第九讲），中国宪法学的“体系”目前可依据的材料实在不多。没有壹个个活生生的事例为支撑，宪法学“体系”注定是空洞、乏味、脆弱、没有意义的。目前中国宪法学所要做的，是踏踏实实地把宪法适用到实际生活中去。只有那时，我们才能真正发现自己这部宪法的意义；也只有那时，宪法学的问题才有意义。没有宪政审查所产生的实际案例，宪法理论只是空洞的教条，宪法权利只是“望梅止渴”的口号，普通老百姓享受不到宪法的恩惠，宪法学家也无以在现实生活的基础上建立宪政国家所特有的宪法学体系。
　　二、宪法学的三个层次
　　宪法学究竟如何成为“科学”？至少在三个相互关联的层次上，宪法学表现为壹种“科学”。首先，在规范层面上，宪法学应澄清并梳理宪法所规定的价值规范秩序；与此相关，在逻辑层面上，宪法学应提供解释宪法含义的技术；最后，也是最重要的，在实证层面上，宪法学应该是壹门分析人性与社会权力的科学，并進而指导宪法的制定与修正。
　　1．规范宪法学
　　规范宪法学是对宪法规范与价值等级的探讨。首先，法律是壹部规范性文件，宪法尤其是如此。不同规范形成了壹个价值的等级秩序，而法学家的任务就是澄清这个价值秩序，使宪法的不同规范“各得其所”。作为壹部法律文件，宪法的不同规范不是孤立的，而是形成了壹个相互联系的整体。不同的宪法规范有时可能发生冲突。这时，法学家的任务就是根据某些普遍接受的原则来解决冲突。在效力上，宪法规范的等级可能有所不同：有的规范是“首要”（primary）的，其效力高于其他的规范，因而控制着这些“次生”（secondary）规范的意义。例如德国《基本法》第1条规定：“人格尊严不得侵犯”，第5条又规定了言论自由。由于第壹条被认为代表着《基本法》的核心，因而在等级上高于任何其他条款，并控制着这些条款的意义。因此，当壹个人的言论自由和其他人的名誉权发生冲突的时候，德国宪政法院就必须根据宪法第壹条的要求来界定言论自由和名誉权。
　　所谓宪法具有“规范性”（normative），是指宪法以法律的形式规定或表达了国家机构所应该遵循的规则。譬如说，政府“不得”侵犯言论自由，或“不得”不经由法律的正当程序而剥夺人的生命、自由或财产，或“应当”对私有财产的征收给予公正补偿等。这类命题不同于纯粹的事实命题，如“政府侵犯了（或没有侵犯）言论自由”，后面这项命题在性质上和“这是壹张桌子”或“太阳从东边出”没有区别。规范性的法律命令只适用于人作为有意志自由的行为主体，而不适用于无意识的行动自由的自然物（例如说“太阳应该从东边出”就是没有意义的）。
　　和法律体系壹样，宪法本身也规定了不同等级的价值规范，因而也具有壹个价值等级秩序。
　　可以说，宪法中几乎每壹项有意义的条款都具有规范性，有关政府权力结构的设置也是如此。规定总统对国会通过的议案具有否决权，固然是表达了这样壹个事实，但它同时也隐含着受到否决的议案不应当成为立法或总统不得以其他手段反对国会立法的规范，而规范是和事实在本质上不同的两种命题。在1739-1740年发表的巨著《人性论》中，苏格兰怀疑主义哲学家休谟（David Hume）第壹次 清晰阐述了规范与事实之间的区分，从而为近代分析哲学的发展及其对传统道德哲学的挑战奠定了基础。 [1] 分析哲学和实证主义相结合，产生了现代分析法学。其代表作见奥斯丁（John Austin）的《法理学讲义》和凯尔森（Hans Kelsen）的《法与国家的壹般理论》。
　　对于改革進程中的中国宪法来说，规范宪法学承担著十分重要的使命。1982年制宪初期，改革开放刚刚开始，中国社会还没有告别计划经济时代，“文革”遗留的“左”的流毒也没有完全肃清。在三十壹年改革开放过程中，无论是中国社会现实还是中国人的思维方式都发生了巨大变化；“法治国家”、“人权”、“私有财产”相继入宪，本身就是对观念变革最忠实的记录。然而，1982年所表达的传统理念仍然是宪法的壹部分，宪法同时包容了指导理念不尽壹致的新旧两类条款。如何协调体现不同时代精神的宪法条文，如何把握宪法的时代精神，如何梳理和构建和谐而稳定的宪法价值秩序，就成为宪法学者需要面对的迫切命题。
　　2．诠释宪法学
　　宪法学的逻辑层面是指解释宪法条文的逻辑工具与技巧。整理宪法规范的等级秩序本身就是壹种解释过程，但解释是更为广泛的方法。有些条文的解释很简单，因为宪法本身规定得很清楚、具体。例如中国“年满十八岁的公民……都有选举权和被选举权”（中国《宪法》第34条），其中年龄的要求就很清楚。解释者只要弄清楚当事人的实际年龄就可以了。有些条文则比较笼统，因而需要在解释上花工夫。例如第34条中的“选举权和被选举权”就不壹定在所有情形下都很清楚。它是不是意味着公民都应该有权直接选举全国人大代表，还是说“选举权”只适用于某些政府机关的选举（如区人大代表）？是不是意味着年满18岁的公民都能成为社区委员会的委员？如果地方上的规定是20岁，它是不是以违宪方式剥夺了某些人的“被选举权”，还是说这项宪法权利只是适用于某些正式国家机关的选举？这些问题都是条文本身无法回答的，因而必须诉诸于其他手段。宪法解释必须符合宪法的整体“精神”，尽量做到如果制宪者自己处于当时的情况也会作出同样的解释（见第九讲）。
　　让制宪者“自己”来解释宪法是最适合不过的，因为他们最有权威解释宪法，且作为宪法的制定者，他们对宪法有关条文的含义与精神应该是最清楚的。虽然在理论上如此，这种做法在实践中却行不通。这是因为“制宪者”经常是庞大的复数。不少国家的宪法都要求宪法的修正通过公民复决，因而参与复决的公民是真 正的“制宪者”，而要把他们请回来解释宪法显然是徒劳的，更何况他们对有关条款的含义很可能并没有進行深思熟虑的推敲。对于联邦国家（如美国），联邦宪法可能要经过多数州的同意，而要核实这些州的意图是极困难的。对于单壹制国家（如中国与法国），“制宪者”是壹个中央机构（如全国人大），因而由它解释宪法具有可行性。即使如此，由制定机构解释法律的做法是否合理，也是可以质疑的。对于大多数宪法条款（例如1868年通过的美国宪法第十四修正案），原来的制宪者早已仙逝，其修宪意图无从查核。既然如此，和其他机构相比，制定机构的解释难道真的具有天然的合法性？
　　更重要的是，就和普通法律的解释壹样，宪法解释也涉及到孟德斯鸠提出的分权问题。如果由同壹个机构去制定、修正并解释宪法条款，那么这个机构可以同样有效地做好事或坏事；它既可以授予权利，也可以取消权利。因此，即使采取单壹制的西方国家也不把宪法的最高解释权交给制定机构，而是把它委托给另壹个独立机构。因此，分权理论的要求恰好相反：谁制定，谁就不能解释，至少没有最高解释权。如果说在消费者保护领域，经常出现商家自己规定、自己解释的“霸王条款”，那么“霸王条款”之“霸”，正体现在制定者与解释者合而为壹。同样，如果制定和解释过程缺乏分权，就不能防止宪法和法律领域同样出现“霸王条款”。
　　3．实证宪法学
　　实证宪法学是指和宪法相关的经验实证研究，包括大众和精英的政治行为、权力制约的必要性及其成本、制度设计等方面。和规范宪法学与诠释宪法学不同，实证宪法学必须基于对人类行为的普遍经验假定以及对特定制度设置中的行为所作的调查，探讨社会与政治作用过程中不同事件的因果关系，并進而对制度设置是否实现了所期望的功能作出评价。例如人们可以研究美国最高法院的9位法官在历年判例中的表决方式，来探讨他们的决定是否受本身的意识形态所影响，并進而说明最高法院是否有效实现了这项制度被预期实现的功能（例如政治中立）。如果中国人大代表对于具体法案的表决方式可以（至少对学者）公开，就可以研究每个全国人大代表是否有效代表了其本地区的利益；如果没有完全做到，是什么其他因素影响着人大代表的投票？人们也可以通过具体事例，比较壹下英国的议行合壹和美国的三权分立制度在立法效率或人权保障方面的异同：三权分立是否像美国制宪者所设想的那样对保护基本权利必不可少？对基本权利的保障程度还取决于什么其他因素？
　　等等。总的来说，实证宪法学和政治学或政府学研究的关系极为密切。
　　在诉讼过程中，建立在社会科学基础上的实证宪法学可以直接发挥关键作用。
　　法律是处理实际生活事务的工具，宪法也是壹样。这就要求宪法领域的学者、法官和律师熟悉实际事务和基本的社会事实，并用实证分析的工具为现存的政策或其改革辩护。1908年的“妇女工时案”是发生在美国新政时期的壹个案例。 [1] 当时，最高法院中的多数法官采取保守立场，基于陈旧观念和脱离现实的态度，频频撤销联邦和各州为保护工人安全与健康而制定的立法。就在3年之前，最高法院撤销了纽约州壹项限制面包店工人工时的法律，引起了普遍的震动甚至抗议。在本案，俄勒冈州的法律禁止任何工厂或洗衣店雇用妇女每天工作超过10小时。雇主穆勒拒绝遵守州法并遭到法律制裁，他在法院主张这项法律违反了第十四修正案的正当程序所保障的契约自由。
　　按照普通法遵循先例的传统，本案似乎应该判决州政府败诉。然而，当时的政府辩护律师、后来成为联邦大法官的布兰代斯（Brandeis）首次运用详尽的科学事实，从妇女的生理结构及其从事的工种，论证法律对妇女提供特殊保护的必要性。
　　布兰代斯的详尽论证迫使最高法院承认，所谓的“契约自由”并不是绝对的。妇女的生理特点使她们在谋生中处于不利地位；两性之间的内在差异，为补偿妇女承受的特殊负担而制订的立法提供了理由。尽管同样立法对男性工人将被推翻，保护妇女的法律对保障真正的权利平等是必要的。因此，在保守主义的高峰年代，最高法院“破天荒”维持了限制妇女工时的州法，布兰代斯也因他的辩护词（brief）而闻名法律界。
　　当然，以上三个层面是相互联系的。规范宪法学本身就是对宪法的解释，而诠释宪法学则离不开规范宪法学所确定的宪法价值结构。实证宪法学最终是为规范宪法学服务的，因为规范宪法学所确定的宪法价值（对人格尊严或基本权利的尊重与保护、民主程序的完整性、司法独立，等等）决定着实证宪法学课题的选择；人们不会把有限的精力与时间投入到壹些宪法价值不明显或不重要的题目上--比如人大代表在午餐吃什么，但他们作为代表的衣食住行乃至于活动经费有什么保障，则可能是壹个值得研究的题目，因为这确实可能会影响到他们是否能有效行使代议职能。
　　三、实证宪法学的基本理论
　　作为壹门科学，实证宪法学具有其独特的研究方法与基本设定。实证宪法学 固然以某种受到普遍承认的价值为目的，但它的重点是在探索不同事件之间的因果联系，尤其是特定制度设置的前因后果。宪法建构在壹个国家的普遍人文关怀之上，实证宪法学的任务则是探讨实现这种关怀的制度路径。
　　让我们设想壹个社会由众多地位与处境（如性别、年龄、教育或富裕程度）不同但本性基本相似的个人组成，且为了满足生活的某种需要而建立了政府并授予其壹定的权力，实证宪法学的课题是：为了保证这些人过着某种满意或合理的生活（这本身可能就是有争议的），政府应该采取什么形式？其权力应该如何配置？如何保证权力的行使符合创设权力的目的，即保证权力不会被“滥用”？政府的权力是否应该被限制在某壹个范围，在此之外人民应该被赋予不受干涉的自由？
　　1．方法论的个体主义
　　方法论的个体主义（methodological individualism）是和整体主义（holism）相对的壹种研究思路。整体主义强调事物的内在联系，并坚持整体--宇宙、社会或人体--是壹不可分割并不可约化为其组成部分（如社会中的个人或人体中的器官）的有机体，否则就像“盲人摸象”那样割裂了事物之间的联系，破坏了有机体的本来面目。个体主义虽然承认事物之间的因果联系，但坚持整体是由相互联系的个体组成的，且只有被分解为更细小的组成部分并分析不同部分之间的联系才能获得认识；泛泛地谈论“整体”在理论上没有意义，在实践中则可能是危险的，因为它可能被用来支持壹些本来在更细致的分析面前站不脚的观点。因此，凡是谈到宇宙，就不能不具体分析宇宙的组成部分；谈到社会或国家，就不能不把着眼点放在组成这些整体的众多个人；谈到人体，就只能深入到人体中去研究人的大脑组织、器官、循环系统等等，而不是抽象地谈“人”。把这些器官按壹定方式组织到壹起，妳就获得了壹个“人”；把众多的人通过某种经济、政治、道德与法律关系组合起来，妳就构成了壹个特定形态的“社会”。社会或国家并不是什么深不可测的神秘之物，它们无非就是处于特定社会关系的个人；忽略了个体，就不可能有意义地谈论国家与社会。
　　两位最杰出的社会学家--法国的杜克海姆（Emile Durkheim）和德国的韦伯（Max Weber）--曾对方法论的整体主义与个体主义展开争论。在《社会劳动的分工》和《社会学方法的规则》等着作中，杜克海姆从方法论的整体主义出发，强调社会现象必须被作为壹个整体研究对象，并進而强调团结、合作与凝聚力对社会的重要性。 [1] 韦伯的《社会科学方法论》则强调分解社会现象的可行性和必要性。
　　值 得指出的是，虽然整体主义并不壹定和社会价值观念相联系，但杜克海姆认为，事实壹规范是难以分离的，而韦伯虽然为社会科学研究的价值相关性（value-relevance）留下了有限的空间，但总的来说还是认为社会科学是可以中立的。 [1]
　　尽管方法论的个体主义与整体主义都有其合理之处，被推到极端都可能导致谬误，但现代社会科学总的来说接受了方法论的个体主义。因此，法学也应该接受这壹思路。这对于宪法学而言尤其重要，因为宪法关系到“国家”、“人民”、“主权”、“人权”这类大的概念。但如果妳不能从细微的地方着手，那么可以说妳还没有走進宪法学殿堂的大门。方法论的个体主义要求宪法学者能“微言大义”，譬如从张三是否在刑事审讯中享有“沈默权”来看看“法律正当程序”的意义，或从李四在住宅拆迁过程中的遭遇来考察壹下私有“财产”的范围和保护力度。没有这壹个个小的事例来建构“正当程序”或“财产”，这类大概念必然是空洞的。这是宪法学尤其容易犯的错误，因而方法论的个体主义对宪法学也显得尤其重要。
　　事实上，方法论的整体主义对中国历史产生了深远影响和巨大危害。半个多世纪以来，计划经济、“人民公社”乃至全民和集体所有制都是整体主义思维的体现。问题在于，“人民”是壹个抽象的整体概念，难以分解到具体而实在的个人，因而“人民”所有往往流于形式与口号，最后蜕变为实际控制者所有。更糟糕的是，控制者可以利用“人民”这个神圣的名义为滥用权力、谋取私利提供正当性，以至贪污腐败、为所欲为。“人民公社”制度剥夺了农民个人对土地的所有权和经济自由，扼杀了农民的生产积极性。1978年开始的农村经济改革宣告“人民公社”彻底失败，但是河南的南街村却标新立异，继续实行严格的集体所有制，并被壹些人奉为“红色典型”。然而，最近的报道揭示所谓的“典型”其实只是壹场骗局，而在这场以公有制为名的骗局中，南街村的某些干部得到了大量不明资产。 [2]
　　由此可见，方法论之争不只有理论意义，而是可能产生深远的实际影响。
　　2．理性选择理论
　　理性选择（rational choice）是壹种政治与法律分析的行为理论。在现代，尤其是20世纪60年代以降，理性选择理论被進壹步系统化，构成了社会科学中占据主导地位的分析工具。虽然理性选择理论只是在20世纪60年代才系统发展起来，它对中国并不那么新。早在春秋战国时代，中国的百家诸子就对人的本性展开了针锋相对的论战。儒家强调人性善，但荀子却主张人性恶，尽管这种“恶”（即自 私）是可以通过教育而被转化的。他的法家弟子们索性主张人性是不可拯救地“恶”，统治者能做的只是通过法律去投其所好、避其所恶，進而达到维持统治和社会秩序的目的。“民之性：饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也。……故曰：名利之所凑，则民道之。” [1] “夫民之性，恶劳而乐俟。俟则荒，荒则不治，不治则乱，而赏刑不行于天下者必塞……故治民无常，唯治为法。” [2] 用现代的语言来表达，就是说国家可以通过法律对不同的行为规定赏罚，改变人性中原始的收益（payoff）结构，从而使人们理性地去做他们原本不愿做的好事，不做他们原本想做的坏事。
　　故明主峭其法而严其刑也。布帛寻常，庸人不释；铄金百溢，盗跖不掇。
　　不必害，则不释寻常；必害手，则不掇百溢。故明主必其诛也。是以赏莫如厚而信，使民利之；罚莫如重而必，使民畏之；法莫如壹而固，使民知之。 [3]
　　这是理性选择理论在法律中最早的运用。事实上，由于官员也是理性自私的，完全可能擅自违背君命、欺压百姓，因而君主有必要公开立法并完善其实施机制。
　　因此，从法家的理性选择理论中可以推导出现代行政法治的某些要素。法家理论的主要局限性在于将希望完全寄托在国家最高统治者身上，人民对自己的命运则没有任何发言权。
　　在西方，首先把理性选择理论运用于政治领域的是文艺复兴以后的意大利思想家马基维利。在《王子论》壹书中 [4] ，他壹反传统道德主义方法，坦率地谈论不择手段的统治艺术。第壹次把系统理论建立在理性选择基础上的是霍布斯的《利维坦》。 [5] 事实上，《利维坦》和中国法家的思想相当接近。他们都从普通人性的弱点出发，强调建立中央王权進行高压统治的必要性。当然，人性的堕落壹直是西方基督教文化的中心话题，但这些思想第壹次把理性选择理论运用于世俗政府，并在经过洛克、孟德斯鸠、休谟、卢梭等人的修正与完善后，对现代政治科学产生了巨大影响。
　　理性选择理论的基本假定是人的利己性。尽管某些理论的变种（如休谟）可能承认人的有限利他性，但人主要是自私的动物；这并不要求人去“损人利己”--事实上，根据壹般假定，人不太关心是否会损害别人，但每个人都主要是想为自己谋利益，即使损害他人或社会利益也在所不惜，只要这种行为不会导致他 人、社会或国家的有效报复。壹个人可能有同情心或道德感，甚至愿意“助人为乐”，但壹旦关系到自己的切身利益--主要是人身、财产、名誉、权力等“实际”可见的东西，那么对于壹般人而言，如果其利己主义欲望不受任何强制约束，极为有限的道德资源是完全靠不住的；只要可行，人将在最大程度上实现自己的利益。也许存在着例外：个别人可能具有高尚的道德情操，宁愿牺牲自己也不损害他人；但这类人必然是极少数，且极不容易壹个个识别他们究竟是谁，因而他们和统治大众的政治与法律艺术没有关系。
　　事实上，休谟早在1740年就认识到，个人的理性选择未必产生理性的集体结果。他用“农夫博弈”的故事说明，虽然社会需要合作才能创造财富，但是短视个人往往从恰恰私利出发最终选择对各方都不理性的结果。 [1] 如果两个农夫在丰收季节相互合作（路径C），那么他们各自所得几乎最大（3，3）；如果相互不合作（路径D），则各自所得几乎最小（1，1）。但是如果双方都是短期自私，那么农夫壹考虑自己合作（帮助农夫二）之后，农夫二会选择不合作，因为不劳而获对自己最有利（所得4），而自己将壹无所获（0），所以不如壹开始就选择不合作，而在此路径上农夫二必然也选择不合作，于是理性自私的人却双双得到最不理性的结果。“农夫博弈”是现代“囚徒困境”的雏形，制约著许多社会合作与集体行动。
　　当然，如果双方博弈不止壹次，而是在今后不确定的场合下可能多次相遇，那么“囚徒困境”问题或许有所缓解。 [2]
　　3．公共选择理论和壹元行为假定
　　当理性人的基本假定用于公共（主要是政府）领域时，这项理论也被称为“公共选择”（public choice）理论。布坎南和塔洛克在1962年出版的《同意的计算：
　　宪政民主的逻辑基础》，壹般被认为是公共选择理论的奠基之作。 [3] 公共选择理论把利己性假定扩展到所有人的行为。这是壹个适用于每个人的壹元论行为假定，在这里并没有儒家的“君子”与“小人”之分。儒家虽然认为人性是基本平等的，但是“性相近、习相远”，后天养成的“第二本性”还是存在巨大的个体差异，而壹旦成熟之后，个人品性是很难改变的：“唯上智与下愚不移。” [4] 从“君子”、“小人”的二元论世界观出发，儒家首先致力于道德教育将人培养成君子，再通过科举考试等方式 让君子统治国家；“三纲八目”、“修齐治平”，都体现了君子治国的理念。壹旦君子掌握了统治国家的权力，社会秩序与和谐就自然得到了保障。但是大多数人都未必能通过自我修养达到君子乃至圣贤的境界，因而仍然停留在理性自私的小人状态。在这种图景下，民主和法治都是徒劳甚至有害的。选举的结果不是君子统治小人，而是恰好相反，因为壹群小人如何可能选出壹个君子呢？如果君子在台上，事事为老百姓着想，那么为什么还需要法律约束呢？法律只能束缚他为老百姓做好事的手脚。问题在于，儒家不仅认为道德教育可以有效改变人性，而且假定科举考试是测试与鉴别道德水准的有效手段。中外历史经验表明，道德修养确实很重要，但是并不能替代民主和法治。
　　相比之下，在公共选择理论的眼中，所有人都在壹定程度上是自私自利的“小人”，壹旦不受约束就可能以损害他人的方式牟取私利。政府官员甚至国家领导、具有人文关怀的知识分子、“人民代表”乃至“共和国公民”，统统都不例外。利己性是植根于每个人深处的不可磨灭的人性--它可能对人类社会的進化是不可缺少的（如传统自由主义者亚当·斯密认为的那样），可能是人性中不可救药的缺陷或弱点（如某些基督教徒可能认为的那样），但公共选择理论把它简单作为壹个必须承认的基本事实。对宪法学尤其相关的是，政府或国家不是壹个抽象的实体；它们只是代表着壹套由具体的人占据的机构，而这些人和其他人壹样是有私欲和野心的“小人”，因而不能轻易被委以信任；由于纯粹的德治是靠不住的，这些人也必须受制于某种形式的法律约束。
　　这就是宪政中无所不在的“制约与平衡”（checks and balances）概念的理论依据。宪法学或政府学主要是关于权力平衡的科学。再回到壹开始的图景，设想构成社会的这群独立而又相互联系的利己主义个体。从公共选择的角度来看，权力科学的任务是设计壹个政治与社会体制，使得这个社会的每壹个人都能得到壹些基本保障，使得他们都有壹定的能力谋取并保护自己的利益，而又没有足够的权力去过分侵害他人的利益。国家对于保护个人不受社会上其他人的侵犯是必要的--这是普通法律的任务；但同样有必要保护个人不受“国家”的侵犯--这是公法的任务。在不遗余力地适用壹元论行为假定的过程中，权力科学认识到国家的最高权力也必须受到其他力量的监督，并把它作为宪法学的主要任务。在这个意义上，宪法学代表了法律王国中的最高理性。
　　公共选择理论在政治与法律科学中比较盛行，因为法治强调他律，而不是自律。如果不承认普通人的自私性，那么法律与法治就没有必要了，因为所有人都将生活在壹个不需要法律干扰的道德极乐世界里；如果不承认行政官员也有自私的壹面，那么行政法治就没有必要了，因为政府将完全如实地执行法律；如果不承认人民代表与国家的其他最高领导人也有类似的局限性，如果认为他们是不会犯错 误的“超人”，那么宪法或宪政也就没有必要了，因为每壹项普通的法律都将符合最高的理性，并获得完美的制定、实施与解释。作为壹项推论，宪政要求国家的最高权力不被置于任何壹个机构手中。
　　虽然和理性选择理论壹样，公共选择理论也是第二次世界之后系统发展起来的，但是其基本思想显著影响了美国的制宪者。和中国古代法家不同的是，共和主义者的最终目标不再是维护统治者的利益，而是整个社会的公共利益。因此，他们所要防范的主要对象不再人民，而是自私的统治者。如果政府权力是“必要的恶”（necessary evil），宪法必须设计必要的制度来控制权力，使之不至于被统治者任意利用而泛滥成灾。在著名的《联邦党文集》第51篇，麦迪逊（JamesMadison）继承孟德斯鸠的三权分立学说，说出了下列政治学至理名言：
　　假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成壹个以人管理人的政府，其最大的困难在于，妳首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。
　　4．怀疑主义--事实与价值之分
　　宪法是最高的法，宪法学代表了法律王国中最高的理性。但在结束方法论的讨论之前，还是有必要敲壹下怀疑主义的警钟。人贵有“自知之明”，人的可贵之处就在于能够认识并承认自身的无知和理性的局限。社会是壹个极为复杂的整体，而不论科学如何发达，人的信息和预见能力是如此有限、人的行为是如此多变而难以预料，以至于除了对人性的个别感悟（如“任何不受控制的权力都可能被滥用”）之外，几乎不可能从宏观上总结出什么“放之四海而皆准”的社会规律。在某个历史时期，人们可能有某壹个据认为不可动摇的“正确”信念，但无数次历史事实证明他们错了，至少他们的后代不壹定同样坚定地分享这种信念（见第二十壹讲）。“三年之丧”、妇女裹脚曾被儒家认为是反映永恒“天道”的绝对法则，但在今天看来是荒唐可笑的；地球曾被认为是宇宙的中心，主张“日心说”的科学家曾被作为邪恶的异教徒而被钉上火刑柱，進化论出世后遭到基督教的猛烈攻击，但这些最后都被证明是“井底之蛙”的狭隘。宪法学考虑的是关于国家体制的宏大问题。对于这类问题，最艰深的社会科学也难以像物理学对力矩的分析那样给出壹个确定的答案。因此，认为宪法学能为宪法提供壹个绝对正确的“科学”依据，或证明特定制度的先進性与合理性，无疑是自欺欺人；事实上，壹旦陷入这种误区，宪法学就不再是任何意义上的科学，而已经沦为壹种教条，壹种特定意识形态的工具。
　　教条主义首先混淆了分析哲学上规范壹事实的基本区分，即事实陈述是有“真值”的，而规范性陈述则无所谓“正确”或“错误”。这就和湖南人喜欢吃辣、广东人喜欢吃甜是事实，而两者都谈不上有什么对错之分壹样；湖南人不能说广东人错，广东人也不能说湖南人错。所谓“萝卜白菜，各有所爱”是也。“辣比甜更好”之所以不能成为真理，是因为它不可能成为所有人都接受的立场。当然，壹盘麻辣豆腐究竟辣不辣，可能因人而异，湖南人或许根本没有感觉出辣味，而广东人尝壹口就辣出了眼泪。但这个问题还是存在壹个客观判断，譬如我们可以设想研制壹种仪器，用来精确测量食品的“辣度”；虽然湖南人和广东人感觉不同，但究竟有多辣还是壹个可以客观衡量并形成共识的问题。然而，辣的究竟“好”还是“不好”，却不可能通过任何仪器客观衡量，也不可能形成共同判断，因为这句话本身就是没有意义的。
　　因此，说“凡人都不免壹死”是有意义的，并且可以在经验中被证实或证伪；由此而说“凡人都‘应该’死”，则显然是荒唐的。我们以前常说“资本主义必然灭亡”，其实我们真正想说的是“资本主义应该灭亡”，其“必然灭亡”似乎验证了其“应该灭亡”的下场，然后从“必然灭亡”这个可以论证的事实命题延伸出“灭亡是壹件好事”这个价值命题。然而，这个延伸在逻辑上是不成立的，否则我们就和混淆“凡人都会死”与“凡人都应该死”壹样犯了同样的错误。
　　之所以如此，壹是因为规范性命题本身没有真值；二是因为从“凡人都不免壹死”这项陈述，并不能逻辑地推出“凡人都应该死”这项陈述。从纯粹的事实性陈述，不可能推断出规范性陈述。也许有的人“该死”，因为他杀了人；但他之所以被认为“该死”，是因为人们已经预先设定“杀人者应该偿命”这个规范性命题；或者之所以“应该”偿命--或许是基于更高的理性，例如必须要惩戒潜在的犯罪分子以维护生命安全，但即使这样，原来的命题也是基于生命安全“应该”或“值得”保护这类规范性命题之上。
　　因此，规范性命题最后只有基于其他规范性命题（也可以加上壹些事实性命题）而获得“理由”，而为所有其他规范提供理由的最终规范--如果存在的话（譬如“人民参与选举的权利不得受到侵犯”或“人权应该获得保护”）--本身是不可说明的。人们至多能说的是，“我们接受了它，并且我们自认为这么做是壹件好事。”换言之，事实陈述是“客观”的，而规范与价值的来源则是主观的，而主客观之间存在着不可逾越的鸿沟，以至不能在逻辑上从壹种类型的陈述自动过渡到另壹种类型的陈述。
　　总之，规范性命题不可能基于纯粹的事实性陈述而获得理由。这就是著名的“休谟定理”。 [1] 虽然不同版本的“后现代主义”理论都挑战严格区分规范壹事实在实践中的可行性，这壹区分仍被科学实证主义认为是基本的。因此，宪法规范和其他规范壹样，不可能获得物理学定律那样的“科学证明”。
　　既然价值规范是主观的，不可能具备纯粹的客观基础，那么宪法规范的理论基础最终在什么地方呢？难道宪法所保障的言论自由、信仰自由、财产权、隐私权等崇高的权利都只是人的主观臆断，可以任凭人的喜好和时代的变迁而产生或消失吗？这样壹来，怎么还可能客观地比较与衡量不同制度的优劣（既然“优劣”本身就是主观判断）？其实，从比较历史的角度来看，这个问题是不难回答的。在我们今天看来是“神圣不可侵犯”的权利，古人可能根本没有意识到；或者我们今天所做的事情（例如“民告官”），古人可能认为是“大逆不道”的，更何况不同国家和文化之间尚存在着巨大差异。可以预见的是，随着时代的发展和世界经济与文化交流的深入，今天的某些被普遍认为“天经地义”的价值可能被淘汰，而壹些“新潮”甚至怪异的行为规范则可能被接受为“不证自明”之理。克隆人在今天受到道德质疑甚至法律的禁止，在不远的将来则可能成为壹门不能引起太大公众兴趣的日常工业。
　　事实上，宪法价值规范本身也存在同样的问题：既然是见仁见智的价值而非铁板钉钉的事实，宪法规范也是主观而不是绝对“正确”的。壹旦宪法规范失去了永恒“正确”的虚幻，我们将如何看待它们？相对的可变的宪法价值是否能令我们对自己的宪法感到满意？实证主义民主理论回避了这个不可回答的问题，而把它留给政治过程。这种理论认为，在民主社会中，唯壹能“合法”决定社会价值规范并使之成为法律的是多数人或由他们选举的多数代表；法律所体现的价值规范不是别的，就是多数人的意志或偏好（preferences）。我们可以像卢梭那样把多数人的选择定义为“正确”的，但这是壹种几乎无意义的诡辩；事实上，多数人很可能会犯壹些“低级错误”，制定的法律其实对他们不利的法律。宪法规范更为“基本”，所反映的利益超过了壹般的多数，其制定与修改程序也更为慎重，但在本质上是和法律规范相同的，因而也是由某个多数决定与改变的相对“正确”的价值。实证主义理论把民主的合法性建立在主观同意的基础上。不论是否满意，我们可能别无选择。对我们来说，它至少表明宪法与法律规范的“正确性”是值得怀疑、可以争论的。
　　5．怀疑主义--逻辑与经验之分
　　除了规范壹事实之分外，怀疑主义还存在着认识论上的依据：即便存在“真值”的事实命题也并非绝对正确。事实命题可進壹步分为逻辑和经验命题，而只有逻辑命题才可能是“绝对正确”的，任何经验命题都是可被“证伪”（falsified）的。所谓逻辑命题，就是苏格拉底的三段论，包括大前提（“凡人都有壹死”）、小前提（“苏格拉底是人”）和结论（“苏格拉底也不免壹死”），其中结论是大前提加上小前提后逻辑演绎的必然结果。所谓经验命题，就是人们从生活或科学观察中归纳总结出来的规律，例如“地球围绕太阳转”、“太阳从东边出”或“资本主义必然灭亡，社会主义必然胜利”。和逻辑命题不同，经验命题不可能具备必然正确性。即使是受到最严格检验的物理学定律也可能在以后的实验中体现出局限性。这在科学史上是屡见不鲜的，最经典的例子是牛顿力学在近代受到相对论和量子力学的挑战。由于经验规律是从人的观察中归纳而来，而在任何时刻人的观察--不论如何准确--都是有限的，因而任何经验规律的有效性也必然是有限的，必然可能被未来新的观测所质疑甚至推翻。因此，科学哲学家波普尔指出，所有的经验命题--包括“科学知识”--都是可被证伪的 [1] ；事实上，任何有意义的经验命题必须具备可证伪性（falsifiability）。
　　在《纯粹理性批判》壹书中，康德進壹步按照认知方式把命题分为“先验”（apriori ）和“经验”（a posterior ），按照结论是否包含前提所没有的内容把命题分为“分析”（analytic）与“综合”（synthetic）。 [2] “先验”命题是不需要通过感觉和理解--因而独立于经验--形成的必然正确的命题，而他的目的是要证明“先验综合”命题之存在，進而证明他的“绝对命令”（categorical imperatives，例如“任何人都必须作为目的而非仅仅是手段而被对待”）就属于这类必然正确的先验综合命题，从而驳斥“休谟定律”的怀疑论含义：道德命令是不可能被“证明”（必然）正确的。康德的工作是伟大的，他成功地批驳了教条主义，但他并没有成功地超越怀疑主义。“休谟定律”仍然受到承认，先验和分析、经验和综合仍然联系在壹起，令人信服的“先验综合”命题仍未被找到。因此，综合命题仍然不可能超越经验的检验而被先验地证明“正确”。
　　在《普通法》壹书中，美国霍姆斯大法官曾说过壹句名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”现实生活更是如此。我们感兴趣的绝大多数命题都是经验命题，因为通过归纳，经验命题的普遍性能使我们在适用中获得更多的知识--“必然正确”的三段论只是壹种简单的同义重复，除了逻辑研究外还能给普通人的生活带来什么呢？但是如果掌握了天体运行的规律，我们最终就能把宇宙飞船送往太 空；如果充分认识了DNA复制机理，我们就能自己培育出小麦、蔬菜、花朵，甚至复制人类自己，等等。然而，新鲜的代价是其风险--人类认识的自然与社会规律为文明的发展作出了巨大贡献，并且自身也在文明发展的过程中不断受到检验、否定、修正和完善。只要人类还生存著，这就是壹个没有终极的过程。
　　如果自然规律不存在绝对正确的铁律，社会规律就更是如此了。由于人的主观性和可变性，人类的社会现象要远比自然现象复杂，总结人类历史的发展规律--如果存在的话--也是远比自然科学更为困难的任务。事实上，有些科学哲学家对于是否存在“社会科学”都表示怀疑。至少和自然科学相比，社会科学仍然处于相当不发达的阶段，因而也就谈不上坚持什么牢不可破的教条了。
　　既然如此，我们应该采取开放与开明的态度，欢迎不同观点的自由争论。第21讲将進壹步说明西方的怀疑主义和自由主义之间的关联，同时或许也说明了为什么中国传统的教条主义是宪政的历史障碍。另壹方面，我们也有必要对极端、全盘、大规模的社会改革持怀疑态度。由于人的理性是有限的，且不能很有效地防止其滥用，更为谨慎的是波普在《历史主义的贫困》中所提倡的“渐進社会工程”。 [1]
　　如果可能的话，宪政改革应壹点点来，且在迈出每壹小步之后，都有充分的时间检查并纠正改革中的错误。
　　在以上四讲中，我们介绍了宪法的基本概念、理论与方法。以下三讲则要探讨中国和欧美国家宪政发展的历史。事实上，我们已经在不同部分接触了宪政思想和制度的发展，譬如1215年《大宪章》、“光荣革命”及1689年《权利法案》等重要宪政事件，譬如社会契约论以及美国立宪的理论基础。美国建立在自由契约论基础上的政治多元主义不仅成为指导美国宪政的主流理论，而且也解释了美国立宪的政治与社会动因。正是为了保护少数人在民主社会的基本权利免遭多数人的合法剥夺，美国制宪者才积极参与联邦宪法的制定。
　　这壹讲集中论述美国、法国、德国和欧洲联盟的宪政发展历史。根据美国政治学家杭廷顿的划分，世界民主宪政和全球经济变革壹样，也经历了“三次浪潮”。
　　第壹次发生在1788年美国联邦制宪和1789年法国革命，当时整个世界还处于农业社会；第二次发生在第二次世界大战结束后，德国、意大利、日本等工业化国家在摆脱法西斯统治之后走上宪政之路；第三次发生在后工业化的1980年代末和90年代初，苏联、东欧、韩国、南非、台湾等地区或国家发生了宪政转型。当然，各国宪政发展阶段并不整齐划壹，因而“三次浪潮”只是近似表达了民主宪政的主要增长阶段。以下我们简述三次浪潮的宪政发展历史。
　　壹、从章程到宪法：公法的私法起源
　　如果探究宪法的起源，最早的“宪法”大概要算公司的章程（charter）。在市场经济尚不发达的封建社会，公司的建立不是像现在欧美国家那么容易，而是要经过政府的特别批准。这种公司类似于壹种行业垄断。壹旦获得批准，它就有在本行业的尅权利。同时，鉴于其垄断性质以及社会影响，公司的经营权被限制在章程所规定的范围之内。如果所经营的事务超越了范围，那么公司的行为就将被法院判为“越权”（ultra vires ）。随着市场经济的发展，公司不再需要政府特许，章程也从特许状逐渐转化为规范公司治理的结构性文件，但是原本起源于私法的越权原则为英国行政法所继承，被用来限制政府权力；在某种意义上，特定领域的行政就是壹个法律特许的“公司”，授权立法就是它的“章程”，行政不得在立法授权范围之外行使权力。更广义地说，它使人们形成了壹种宪法观念，即具有公共性质的权力应被限制在壹定范围之内。这是美国宪法中最基本的有限政府原则。在这个意义上，公法基本概念起源于现在被认为是私法的领域。当然，当时公私法的划分并不 那么清楚。因此，更准确地说，公法和私法都脱胎于先前对公私观念处于朦胧状态的普通法。
　　当英国殖民者来到美国的时候，他们的角色大概相当于今天的“开发商”（developer），因而也需要英国政府的特许。早在1606年，英国皇家就授予弗吉尼亚公司《第壹章程》（First Charter）。此后，北美的13个殖民地先后建立起来，且每个殖民地都有自己的章程。当然，这些章程并不是由殖民者及其后代自己制定的，而是由英国议会与国王“钦定”的，但它们构成了北美宪政的基础。事实上，弗吉尼亚州后来制定了美国（也是世界）第壹部成文宪法。独立革命以后，各殖民地成立了州政府，而13个州都先后制定了自己的宪法。
　　18世纪中叶，英国政府外债加剧，因而寻求新的收入来源。议会认为相当壹部分债务是在和法国及印第安人战争中防卫其海外殖民地产生的，而当时美洲殖民地仅向母国交纳很少的税。1765年，英国制定了《印花税法》（Stamp Act），规定对所有在美洲发行的报纸、杂志、广告、票据、租约、合同与特许等印刷和法律文件征税。印花税侵犯了北部制造商和南部种植主的利益。他们联合中小商人和农工壹致抗议英国政府的赋税，并抵制英货，致使英国议会不得不于次年撤销了《印花税法》。税法的撤销满足了大制造商和种植主等社会上层的利益，但因此而被激发起来的中下阶层并未就此罢休。在亚当斯（Samuel Adams）等人的领导下，激進分子开始认为殖民地统治本身是不公正的。他们以“无代表则不纳税”（No taxationwithout representation）为口号，坚持要通过革命摆脱英国的统治，建立由当地人民自己治理的国家。
　　当时英美斗争的焦点是在东北部的马萨诸塞州。1773年，英国政府授权东印度公司垄断英国茶叶的出口，从而严重损害了殖民地北部商人的贸易利益。他们再次联合南部力量和下层激進力量，反抗英国的措施。1774年，亚当斯领导激進分子成立了“波士顿茶叶党”（Boston Tea Party）。通过采取把东印度公司的茶叶倒入海里等壹系列激進行动，该党成功地诱使英国政府采取严厉的报复措施。下院通过了壹系列法案，关闭波士顿港口、撤换马塞诸塞州政府、把涉嫌波士顿动乱的被告送到英国审判并限制对西部的开发，而后者尤其损害了南方种植主的利益。英国的报复行为在北美引起了公愤，并导致召开了由各地代表组成的第壹届大陆国会（First Continental Congress）。大会决定全面抵制英货，并在激進分子的鼓动下开始考虑独立问题。1776年，第二届国会委托杰弗逊（Thomas Jefferson）起草《独立宣言》，壹部伟大的政治哲学宣言由是诞生。7月4日，来自全部13州的56名代表们壹致签署了宣言。它向世界首次宣布：
　　我们认为下列真理是不证自明的，即所有人都生来平等，造物主赋予他们以某些不可剥夺的权利，其中包括生命、自由以及对幸福的追求。为了保障这些权利，政府组建于人们中间，并从被统治者的同意中获得其公正的权力。壹旦任何形式的政府破坏了这些目标，人民有权变更或取消之，并建立新的政府，使其所基于的原则及其权力的组织形式在他们看来最可能实现他们的安全和幸福。谨慎的考虑确实要求，长期建立起来的政府不应因微不足道和壹时的原因而变更；因此，所有经验都证明，只要危害尚能忍受，人们更愿意忍受，而不是通过取消他们已经习惯的政府形式来加以纠正。然而，当壹长串滥用和篡权总是跟随着同样的对象，以至显示出壹种要把他们置于绝对专制之下的图谋时，他们就有权利和责任推翻这类政府，并为其未来的安全提供新的保卫者。
　　《独立宣言》然后把英王描绘为绝对专制的暴君，并列数了他的罪恶，最后宣布各殖民地脱离英国统治，成立“自由与独立的各州（States）”。应当指出的是，《独立宣言》并不是美国宪法的组成部分，因而不具备任何正式的宪法效力。
　　但它是美洲所有制宪努力的前奏和基础，对美国社会与政体的建立产生了巨大影响，宣言签署之日也成为美国壹年壹度庆祝的“独立节”。美国独立之后，各州相继通过了好几部州宪。实际上，它们才是世界上第壹批成文宪法，而这些州宪直接延续了殖民地章程的宪政传统。
　　二、美国宪法
　　美国的立宪主要分三个阶段：第壹，在1776年独立革命胜利后，美国13州先后制定了自己的宪法。第二，1780年，美国各州代表制定了《邦联条款》，建立了壹个弱中央政府。最后，1787年，由于邦联政府不能令人满意，各州又派代表在费城召开制宪大会，制定了《合众国宪法》，建立了权力相对集中的联邦政府。由于联邦宪法设计了比较合理的政府体制，因而虽然在以后的两个世纪中历经沧桑，宪法的形式与实质都保持基本稳定。
　　1．各州宪法的形成与发展
　　最早制定宪法的是宪政意识最强的弗吉尼亚州。这个州不大，却出了好几个 美国历史上最杰出的政治家与思想家；华盛顿、杰弗逊、麦迪逊与首席大法官马歇尔，都是弗州人。刚刚独立，弗州宪法就成形了。这是美国第壹部宪法，其内容显然深受社会契约论和《独立宣言》的影响。宪法首先列数了英国殖民统治的危害，并在开篇就公告了简短精悍的“权利宣言”，共16条。其第1条宣布：“人人天生都是同样自由和独立的，且具有某些内在权利；当他们進入社会状态时，他们不可能通过任何契约，去剥夺其后代的这些权利。这些权利就是享受生命和自由，且具备手段去获得并占有财产、追求并获得幸福和安全。”宪法首先规定了各类公民权利，進而规定了壹个三权分立的政府，议会采取两院制。总的来说，弗州宪法是各州中制定最早与最完善的壹部州宪。它为其他州的立宪提供了经验，并为联邦宪法的制定打下了基础。联邦宪法《权利法案》的起草者麦迪逊就是弗吉尼亚人，其中有不少条款就是取自弗州的《权利法案》。曾有人论证，弗州宪法甚至越过大西洋，影响了法国革命以及《人权宣言》的起草。
　　和弗吉尼亚同时在第壹次运动中立宪的，还有宾夕法尼亚州。如果说弗吉尼亚州代表了自由主义，宾州宪法则代表比较激進的民主主义。民主化浪潮过后，这种体制被证明不可行，因而又于1790年重新制定宪法。第二次立宪运动又回到了自由主义，强调私有财产不受各州立法机构的侵犯。这次运动的代表是马萨诸塞州。和弗州与宾州宪法不同，1780年的马萨诸塞州宪法至今仍然有效，其历史超过了联邦宪法，因而是美国“资格最老”的宪法。
　　由于美国是联邦制，各州都有自己的宪法，因而联邦宪法的制定并没有代替或取消各州宪法。相反，各州相当积极活跃地修订与完善本州的宪法，使之尽量体现本州特色和人类对自身理解的普遍提高。由于修正程序比较简单，各州相当频繁地修正其宪法。在过去的两百多年中，有的州甚至已经变换了好几部宪法。各州宪法的易变性和联邦宪法的稳定性相得益彰，构成了壹个相互比较、借鉴与促進的宪政体系。
　　2．《邦联条款》
　　早在1777年，独立后的美国各州就感觉到成立中央政府的必要性，因而派遣代表商讨并制定了《邦联条款》（Articles of Confederation）。1781年，《邦联条款》正式生效，邦联于是成为美国的第壹个中央政府。种种迹象表明，独立战争以后，美国人对中央权力存在着强烈的排斥心理。因此，邦联的权力极为有限。和以后的联邦政府壹样，它也有壹个“国会”（Congress），但议员不是独立选出来，而是由各州选派的代表组成，且对于所有重要问题的立法都需要各州的全体同意，因而极大限制了国会的立法权。邦联没有自己的执法机构，因而如果各州不履行邦联所规 定的义务--如向邦联纳税，邦联无力强制执行。邦联也没有自己的法院，因而邦联条款的意义本身就受制于各州的不同解释。
　　无论在政治、经济、外交、或军事上，邦联政府都显得软弱无能：它无力控制各州的立法权力，任凭各州议会干预司法程序，重开已经决定的法庭争议或更改法院判决，以破坏债务契约，为负债人开脱；它无权向各州征税，面对各州迟迟不履行摊派的财政义务无能为力，以致曾有壹度，退伍军人因不得独立战争期间欠付的军饷而威胁兵变；它无权调节国际与州际贸易，不能与外国签订条约，也无力阻止各州之间的报复性贸易战；它无力保卫美洲的疆土，以抵制英国与西班牙挑拨与分裂各州的企图，或保护西部边疆的开发者免受印第安人的骚扰；最后，邦联没有自己的武装力量，不能保卫各州内部的社会治安。
　　这些弊端都表明邦联政府不能解决美国社会的问题，因而不适合美国社会的需要。1787年的谢司叛乱（Shays Rebellion）成为新宪法运动的直接导火线。在那场叛乱中，农民债务人组成的武装力量关闭了马萨诸塞州西部的法院，并威胁袭击波士顿，要求州议会采取通货膨胀立法给债务人以信用救济。最后州政府满足了农民的部分要求，在没有邦联的帮助下自己解决了危机。此事发生后，联邦党领袖汉密尔顿在安那波利斯会议上推动国会在宾夕法尼亚州首府费城召开制宪会议，以建立壹个更为强有力的中央政权。
　　虽然美国联邦（或邦联）的第壹部宪法并不尽如人意，它仍然向世人提供了若干启示。首先，整个立宪过程必须在自由与和平的环境下進行，宪法体制应该是全体选民在经过自由和公开的辩论之后理性选择的产物，而不是任何力量强加的结果。无论宪法目标多么崇高，都应该容许自由辩论及其产生的反对和批评意见，而不应允许任何力量压制不同意见。其次，和平立宪过程往往是渐進而非壹蹴而就的；任何壹次制宪都体现了制宪者当时对于国家前途的认知和共识，而体现这种认知水平的宪法结构是否符合社会发展需要只有在社会实践过程中才能显现出来，并不断产生新的认知、共识及与其相适应的宪法结构调整。在制宪初期，美国只是关注如何防范中央滥用权力，因而制定了壹部中央权力最小的宪法；只是到后来才发现弱小的中央带来诸多不便，因而才调整思维并重新立宪。最后，国家结构的形成本身也没有必要壹步到位。无论是美国《邦联条款》还是当代欧洲联盟的发展历史都表明，建立在共识基础上的和平立宪过程往往意味着国家结构的渐進发育；壹开始，美国联邦没有行政，也没有法院，只有壹个因此而说了不算的国会。在这个意义上，国家就像是壹个发育不全的胚胎，可以没有行政、没有司法甚至没有议会；随着社会需要与国家意识的逐步形成，国家才渐渐羽翼丰满。欧美宪政历程清楚显示，国家权力结构是可以千姿百态、不断变化和发育生长的。
　　3．费城会议--从政治斗争到制度妥协
　　现在看来，制宪会议的发起主要是出于经济原因。壹方面，各州之间的经济利益冲突导致贸易战不断升级，并在缺乏联邦权威的干预下，有可能最终诉诸于刀剑。另壹方面，在各州内的债权人利益正受到州议会的威胁。比尔德（CharlesBeard）在《美国宪法的经济观》壹书中认为，赞成与反对新宪法之间的斗争实际上是少数代表新兴动产利益集团的联邦派和多数代表小农与债务人的反联邦派之间的斗争。对推动新宪法最为热衷的是四个最大的动产利益集团：公债持有人，货币，制造业，贸易与航运。他们主张建立强大的中央政府以限制各州立法破坏契约、打击资本的权力，打破各州对外来商业竞争的各种限制，并稳定币值，保障政府债务的信用。这些代表动产利益集团的联邦派聚集了众多杰出人才，他们的积极活动终使联邦宪法得以诞生。当然，纯粹的经济分析不免忽略了非经济因素的重要作用，而且把宪法这部代表不同利益集团的妥协性文献，简单归结为单个利益集团的胜利结果。但制宪运动背后的经济成分足以说明：美国宪法的缔造者是壹批经验丰富的政治活动家，他们更多地出于实际功利而非抽象理论，为新政府制定了壹部能够付诸实践的宪法。
　　在1887年的费城会议上，联邦主义者先发制人，壹开始就提出了壹个倾向于中央主义的弗吉尼亚方案（Virginia Plan）。新的国会将具有模糊而广泛的权力，国会两院的代表席位根据各州人口按比例分配。这壹提案遭到了来自小州的代表们的壹致反对，会议曾壹度陷入僵局。最后，“大调和”（Great Compromise）使大小州代表们达成妥协：众议院代表全民，席位的比例按各州人口分配；参议院代表各州，不论人口多寡，每州壹律两席。因此联邦议会的两院各有全民与州的成分。联邦的执法机构采取单元首脑制；总统由全民通过各州选举院（Electoral College）产生。小州代表之所以能同意这项安排，乃是由于他们认为在全国范围内不可能产生选举总统所需的足够多数；假如这种情形发生，宪法规定总统将由众议院按各州平等投票产生。此后，大小州冲突转化为地域性利益冲突。在如何处理黑奴与如何接纳西部新开发的疆土進入联邦的问题上，北部和南部代表各持己见。最后，著名的“3/5条款”和邦联国会发布的西北法令使南北代表达成优惠南方的协议。由此可见，虽然制宪运动是由联邦党人发起，宪法本身却是壹部反映当时不同地区有势力集团的利益妥协的文件。
　　在今天看来，费城制宪会议所达成的某些重大妥协具有显然的时代局限性；两院制的合理性并非不受挑战（譬如同期的法国革命就成立了壹院制议会，否则“人民主权”或“公意”究竟体现在哪个院？） [1] ，“3/5条款”更是臭名昭著的奴隶制标志。当时，南北利益和大小州的利益似乎发生了不可调和的冲突：大州希望国会代表人数按各州选民人数的比例来计算，小州自然吃亏；南部希望州内选民人数包括没有公民权的黑奴，因而壹反常态地主张这些平常在他们看来是“牲口”的奴隶这个时候都是壹个顶壹个的“人”，已经废除奴隶制、黑人获得公民权的北部却反而不干，坚持南部黑人统统不是“人”。最后，双方谈判、交易、妥协：南部黑奴既非“不是人”，也非完整的人，而是在计算选民人数时折算为“3/5个人”；国会采用两院制，众议院代表的分配和各州选民人数成比例，参议院代表的分配则以州为单位，各州不论大小壹律两名，而且《宪法》第5条还明确禁止通过任何改变参议院平等代表的修正案。联邦宪法似乎成了不同利益团体讨价还价、明码交易的产物，有的交易甚至在我们看来是“肮脏”的。然而，这些重大妥协虽然在今天看来不那么“先進”，却创造性地打破了立宪僵局，使得制宪过程在各方自愿让步的基础上進行下去，直至大功告成，而且虽然联邦宪法或许存在这样或那样的瑕疵，但是瑕不掩瑜，联邦宪法在总体上的顺利实施毕竟为美国的社会发展和权利保障作出了巨大贡献。事实上，正是因为这些妥协使得宪法获得各方的认同，从而为其成功实施奠定基础。试想，如果当时没有“3/5条款”，南北双方可能早就谈“崩”了，根本不会来到壹起成立联邦并产生壹部联邦宪法；即便大州不顾小州反对强行通过壹院制，这种制度也注定会在小州强烈抵制下难以实施下去。
　　4．美国立宪过程的启示
　　美国立宪过程的启示在于，有效的制度是在政治斗争和妥协的过程中产生的；只有在主要利益群体充分参与并自愿认同的基础上，制度才能实施下去。如果某壹方不顾对立方的反对，强行通过壹部法律，那么无论这部法律多么“先進”，也无论对立方的立场和要求多么“无理”，这部法律都注定在实施过程中遭遇重重阻挠。1789年的法国《人权宣言》就是壹个很说明问题的例子。在各个方面，这部“宣言”都比只早壹年的美国联邦宪法甚至晚两年通过的《权利法案》“先進”得多，但可惜的是，直到1971年为止，它壹直停留在理念的层面，而没有成为让法国人民得到实惠的制度。
　　长期以来，中国法治也存在同样问题：许多法律条文看似很“先進”，却难以实施下去，法学界也总是不断在讨论著不同法律--《物权法》、《行政许可法》、《行 政诉讼法》、《国家赔偿法》、《劳动合同法》等等--的“超前”或“滞后”。不少法律年久失修，不能满足时代的需求；更多的法律则虽然规定得很好，但是似乎和现实需要脱节，不够“本土”、难以实施，以至成了“纸上富贵”。然而，关键问题不是某壹部法律是否足够“与时俱進”或符合本土需要，而是在于法律出台的机制。既然我们的法律是由政府官员和法学专家设计的，没有经过不同利益群体的充分论辩、谈判和妥协，什么是各方认同的“需要”及其解决方案本来就不清楚，加上各级人大也不能及时有效地发挥作用表达民意，因而法律不能满足现实和时代需要本是十分正常的意料中事。事实上，没有主要利益集团的协商和认同，没有实施立法的民间动力和道德压力，即便符合社会需要的法律也将遭遇既得利益障碍而难以实施。因此，即便政府和专家设计的法是智慧的，人民也难以真正享受其中的实惠，更不可能从立法过程中学到统治自己的智慧。
　　壹个例子是2008年元旦开始实施的《劳动合同法》。虽然这部法律的宗旨是好的，中国的劳工权利也急需得到法律保障，但是由于劳工和老板都没有直接参与立法过程，不同利益集团没有像美国立宪过程那样直接碰撞、沟通和妥协，以至虽然法律在制定过程中也征求了大量社会意见，但是颁布后仍然引起了很大争议，尤其是资方对无固定期限合同等规定反应强烈。目前，这部法律的关键部分是否能得到有效实施，抑或最终和1995年颁布的《劳动法》壹样成为“纸上富贵”，还是壹个未知数。事实上，劳资之间的面对面谈判往往比壹部“壹刀切”的法律更为有效。
　　2008年，深圳劳资对话会邀请劳方和资方代表直接对话，不仅增進了相互了解、同情和体谅，而且劳资双方都赞同加强工会建设，让工会更有效地代表劳工利益，并通过集体谈判实质性地参与影响劳工利益的企业决策，而这正是《劳动合同法》不够重视的部分。 [1] 和美国立宪经验壹样，劳资面对面的对话给我们的启示是，要让法律制度真正符合社会需要并获得有效实施，公民自己必须直接参与其中。
　　因此，中国不少立法之所以“不合国情”，根本原因并不是这些法律没有“本土化”，而恰恰是因为包括中国在内的各国宪法规定的民主制度没有充分发挥作用。归根结底，法律是为人民制定的，法律义务是由人民承担的，因而人民必须通过某种方式直接或间接参与立法过程，才能真正保证法律符合社会的实际需要，并在现实社会中得到有效落实。
　　5．《合众国宪法》
　　联邦宪法草案形成之后，立即遭到了“反联邦党”（Anti-Federalists）的抵制，联 邦宪法面临“难产”的危机。正在这当口，壹群赞同加强中央权力的“联邦党人”为了争取宪法在各州获得通过，撰写了壹系列报刊论文，前后共82篇，合编为《联邦党文集》（Federalist Papers）。作者是汉密尔顿（AlexanderHamilton）、麦迪逊（James Madison）和杰伊（John Jay）。其中最重要的是第十篇和第五十壹篇都是麦迪逊写的。它们表达了美国基本立宪思想，因而几乎具有宪法性地位。
　　第三讲中已经提到，在《联邦党文集》第十篇，麦迪逊奠定了美国的利益集团自由主义（Interest Group Liberalism）和联邦制的理论基础。论文的焦点是探讨如何在利益相互对立的公民团体中，建立壹个理性的共和政体，以控制多数派系的压制能力，保障少数派系的自由与财产权利。最后，作者为派系斗争这个“共和国特有的病症”找到了壹个“共和国的疗方”：即在各州主权之上建立有限的联邦政府，以形成对各州大众政府的有效制约。这样，在每个州内或许会形成单个压倒性的多数派系，但壹州的多数势力将被其他州具有不同切身利益的多数势力所抗衡。
　　因此，麦迪逊发现，对少数派系的保障存在于共和国的广延之中；在那里，联邦与各州的双重政府互为制约，局部与局部互为控制，并各自受制于整体。
　　如果联邦体制对保障自由而言是必不可少，那么下壹步就要确定联邦政府的具体形式及其权力的内部结构。显然，在创立联邦政权来控制各州政府的同时，缔造者必须考虑联邦本身成为专制政权的可能性。当时已在美洲广为流传的孟德斯鸠的“三权分立”理论，提供了对民主的“辅助性防御”。但在《联邦党文集》第51篇，麦迪逊清楚地道出了大众政府的难题：正因为人们不是神，他们才需要政府的统治；也正因为人们不能以神来统治人，政府才需要权力制约。但政府的职能即在于统治；在迫使政府有效地控制自己之前，首先必须具备壹个能够统治的政府（见’第四讲）。
　　在联邦党人的积极推动下，新宪法在各州相继得以通过。这部宪法抛弃了以往欧洲所崇尚的国家主权不可分割的教条，首次系统地尝试在地域上和机构上实行政府分权。新宪法规定了壹个复合的共和政体。严格地说，它的主权既不完全在于联邦、也不完全在于各州政府；正如麦迪逊在《联邦党文集》第39篇所言，它兼备国民与邦联的特性。不仅如此，联邦政府的最高权力还分散在三个平行机构；它们的来源各不相同：众议院由各州按地区由享有公民权的大众选出，每个人口超过三万人的地区可选壹名众议员；参议院席位每个州固定两名，在当时由各州议会选出，1913年宪法修改为各州直选；总统则在全国范围内由各州选举院选出，后来在实际上和全国直选无异。因此，总统将代表联邦范围内的全体选民，考虑联邦的整体利益；而国会则代表州与地区的选民或集团的部分利益。它们的任期相互交叠：众议员任期两年，参议员六年；皆可连选连任。总统任期四年，第壹任总统华盛顿以身作则，制定了至多连任壹届的不成文规定，第二次大战后宪法修正使之成文 化。法官则由总统任命，参议院批准，并享有终身制。因此，联邦政府的组成结构确实经过精心设计，使之能够表达各个层次的不同利益，这些利益通过政府的不同分支互相制约。而且不论多数派系如何强大，它难以在壹次选举胜利中壹举改换政府所有分支。
　　事实证明，联邦宪法积极推动了美国社会的发展，進而维护了宪法本身的稳定性（这当然也和其困难的修正程序有关）。在以后两百多年中，美国社会经历了第二次工业革命、内战和新政等壹系列剧烈变化，但宪法的明文修正主要只有两次。
　　第壹次是1791年通过的《权利法案》，由前十条修正案组成。前8条修正案保障公民的各种权利，包括言论与出版自由、宗教与信仰自由、免受无理搜查和占领的人身与住宅安全以及壹系列刑事审判程序的权利。第五修正案还规定：任何人“不得不经由法律正常程序（Due Process of Law），即被剥夺生命、自由与财产”。第九与第十修正案重申了联邦政府的有限权力原则，仅发挥宪法解释的职能。所有这些修正案仅适用于联邦政府，而不适用于各州。
　　第二次重要修正发生在内战以后，共有三条修正案。在这壹时期，联邦宪法加强了对各州权力的控制。1865年的第十三修正案取消了蓄奴制。1868年通过的第十四修正案禁止各州侵犯公民的法律正当程序（Due Process of Law），“或在其管辖区域内对任何人拒绝提供法律的平等保护（Equal Protection of Laws）”，其中正当程序条款被联邦最高法院解释为“吸收”了《权利法案》中的某些重要条款。因此，尽管这些条款原来仅适用于联邦，现在也适用于各州。1870年的第十五修正案禁止联邦或各州政府基于种族而歧视公民的选举权。此后还有两条修正案禁止歧视选举权的修正案：第十九修正案和第二十六修正案分别禁止基于性别和年龄（18岁以上）而歧视公民选举权。
　　三、法国宪法
　　无独有偶，就在美国联邦宪法制定的第二年，大西洋彼岸的法国爆发了壹场声势浩大的革命。1789年，法国第三阶层推翻了国王和贵族统治。8月26日，法国人民制定了举世闻名的《人与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）。
　　1．第二次世界大战之前：民主与独裁的交替
　　和中国的辛亥革命壹样，法国革命也导致了很长时间的动荡。在以后壹百多年中，君主独裁和民主政体相互交替，产生了许多部没有实质意义的宪法。事实上，《人权宣言》所表达的理念并没有获得直接实施。1791年，法国在君主立宪体制下颁布了第壹部民主宪法。它包括了《人权宣言》，建立了三权分立的政府，取消了选民的财产资格，并限制了国王权力。次年，法国人民就废除了君主制，建立了法国历史上的第壹共和国。但革命越来越激進，并最终导致雅各宾（Jacobins）暴政。几年之间，法国人民已经从对民主的渴望转变到对混乱的厌倦。只有壹个能干的独裁者才能收拾残局，而他就是拿破仑·波拿巴（Napoleon Bonaparte）。
　　拿破仑先做了几年第壹执政官，很得民心。1802年，他成功地使执政官成为终身职位。但和袁世凯壹样，他仍不满足；比袁世凯幸运的是，他在两年之内就在选民拥戴下当上皇帝，成立了第壹帝国。但法国终究还是比中国幸运，因为袁世凯是壹个只知道追求权力的军阀政客，拿破仑则确实是壹位多方面的天才。虽然他没有制定宪法，但他运用独裁权力制定了近代世界第壹部成文法典--《法国民法典》，有时也被称为《拿破仑法典》，并和《人权宣言》壹样对世界各国产生了重大影响。事实上，因为法国壹直缺乏壹部稳定的宪法，《民法典》长期以来充当着法国基本法的角色，因而和《人权宣言》壹样也是法国最古老的法典。
　　滑铁卢战役之后，拿破仑政权被推翻，法国又经历了不同王朝的统治。大革命过后半个世纪，法国人民似乎又开始青睐民主。1848年，二月革命建立了新的民主体制，采纳了类似于美国总统制的第二共和宪法。但法国对民主的热情并不长。
　　1852年，第壹执政官的侄子路易·拿破仑建立了第二帝国。1870年，法国在色当战役中惨败，帝制再次被推翻，并建立了第三共和国。
　　第三共和国时期是法国历史上最稳定的民主统治时期。部分是为了保证民主，防止美国宪政中出现的“法官统治”，第三共和国并没有壹部成文的宪法，而只有三部议会可以随时修改的基本组织法。但由于第三共和国过于强调议会至上，而议会中不同派别之间经常相持不下，因而给国家的治理带来了困难。且由于存在着反对民主共和国的社会势力，法国政局并不稳定。1940年，法国遭到法西斯侵略，第三共和国被推翻。
　　2．第二次世界大战之后：民主宪政的起飞与巩固直到第二次大战结束后，法国才开始步入稳定的民主。即使如此，壹开始的努力并不十分顺利。1946年，法国建立了第四共和国。由于冷战期间，国内极左与极右势力难以调和，议会各派之间缺乏基本共识，不能形成稳定的多数，从而导致内阁如走马灯壹样经常变换。因此，第四共和宪法并没有解决法国历史所遗留的问题。另外，虽然宪法建立了宪法委员会，但它并未能发挥有效作用以维持宪法的实际效力。
　　1958年，法国再次发生了政府危机，内阁和军方就阿尔及利亚独立问题发生分歧。驻扎在阿尔及利亚的法军占领了科西嘉岛，宣布拥护戴高乐将军执政。迫于压力，由中间和左翼党派组成的联合政府垮台。第四共和总统邀请戴高乐组织新政府，使法国自拿破仑以后迎来了第二个军事强人。但法国再次被证明是幸运的，因为和拿破仑壹样，戴高乐不仅是壹位军事领袖，而且是卓越的政治家和宪政主义者。戴高乐同意执政的条件就是允许他制定壹部新宪法。“宪法协商委员会”讨论产生了第五共和宪法，并通过了国政院（Conseil d'Etat ）的审查。9月28日，宪法被交由公民表决，并获得80%选民表决的通过。
　　《第五共和宪法》共15章、92条。《宪法》前言指出：“法国人民在此庄严宣告对人权和国家主权原则的归附；这些原则定义于1789年的《人权宣言》，并获得1946年宪法前言的肯定和补充。”第五共和纠正了以前壹些不切实际的民主理念，有限度地加强了行政权力，并建立宪政院（Conseil Constitutionnel ）以专门监督宪法的实施。事实证明，第五共和的体制比较符合法国的“国情”，经受住了历次政治风浪的考验。宪政院的决定使得宪法条款带上了法律意义，《人权宣言》真正成为壹部法律文件。既然宪法赋予实际的具体的法律权利，人民也开始对它产生了“感情”，不像以前那样对宪法是否存在觉得“无所谓”，也不会轻易变更甚至抛弃确实为他们的自由提供保障的基本法。在历时170年的曲折过程之后，法国终于進入了宪政民主的稳定轨道。
　　四、联邦德国
　　欧洲另壹个主要国家--德国--的立宪经历相对较短，并经过了更为痛苦的过程。和中国类似，德国在传统上是壹个专制国家，并经过了两次战败之辱，只是在20世纪中叶以后才真正步入宪政的。但建立在法治的基础上，德国宪政发展很快，大有后来者居上之势。德国的宪政经验是令人鼓舞的，值得世界各国借鉴、效仿。
　　1．第二次世界大战之前
　　和英国与法国相比，德国在经济、工业与民族统壹等各方面都是后起国家。宪政也不例外，因为它建立在统壹国家的基础上，而日耳曼直到19世纪后起才获得统壹。然而，日耳曼的制宪努力却早在19世纪中期就已开始。在1848年的革命中，日耳曼人民在法兰克福的保罗教堂（Paulskirch）起草了该民族第壹部宪法，并对人权提供了基本保障。但由于革命流产，保罗教堂宪法从未生效。
　　1870年，在普鲁士联军打败法国后，俾斯麦整合了日耳曼君主国，完成了德国统壹。1871年，德国制定了第壹部成文宪法。这是壹部帝国宪法，国家的最高权力掌握在国王及其任命的总理手中。国王有权解释宪法、解散议会、宣布戒严、制定外交政策并监督所有联邦法律的执行。宪法也没有对公民权利提供普遍保障。虽然帝国议会实行成年男子普选制度，但由于人民缺乏参政意识，议会权力实际上为少数贵族所控制。第壹次世界大战以德国战败告终，帝国宪法以随着帝国的崩溃而无效。
　　1918年，第壹次世界大战失败后，德国仓促成立了魏玛共和国（WeimarRepublic）。为了和德国专制传统决裂，德国特地将首都从柏林转移到两位自由主义诗人的故乡--魏玛。次年，德国人民制定了壹部自由民主的《魏玛宪法》。这部《宪法》继承鲍尔教堂宪法的传统，试图对个人基本权利提供实质性保障。政府实行民主选举，议会实行两院制，且帝国议会（众议院）根据政党比例代表制选出。但由于德国当时的民主基础过于薄弱，社会上层极为保守并念念不忘帝国亡灵。严峻的经济形势和大萧条所带来的经济危机，使社会处于不断的动荡与恐慌之中。比例代表制使民主政府过于分裂，难以形成稳定的多数，進而引起内阁过分频繁的更叠。（详见第十八讲）所有这些都不利于壹个温和民主政体的生存，并最终为纳粹的独裁统治创造了机会。
　　2．第二次世界大战之后
　　第二次世界大战再次战败以后，德国被盟军分为4个军事管辖区。1948年，美、英、法三国占领区的各州政府提议制定宪法。在宁静的琪米斯湖畔，宪法学家起草了以该湖命名的《基本法》草案。次年，议会理事会讨论并修改了草案，并在超过2/3州议会通过后生效。同年，苏联所占领的地区也通过了壹部宪法。从此，东联邦德国开始了长达40年的分裂。1990年的《统壹条约》使东德获得兼并，德国重归统壹。原联邦德国的宪政体制也被扩展到前东德。统壹之后，《基本法》经过少量修改，被适用于整个德国，并“对全体德国人民有效”，从而成为统壹德国的宪法。
　　《基本法》共146条，分为11章。第壹章包括前19条，从积极和消极两个方向定义了公民基本权利及其限制。第二章共18条，定义了国体的基本特性、联邦（Federation）和州（Laender）政府之间的权力关系、地方自治与政党原则。第三与第四章共16条，分别规定了代表全民的联邦众议院（Bundestag）和代表各州的联邦参议院（Bundesrat）之组成、选举和议事程序。第五与第六章共16条，分别规定了联邦总统和以总理（Chancellor）为首的联邦内阁的资历、选举、任期、权力范围和相互关系。第七与第八章共22条，進壹步处理联邦和各州的立法与执法权限。
　　第七章界定了联邦与州政府的立法权力范围，分别列举了联邦的专有（Exclusive）立法权和联邦与州共有（Concurrent）的立法权；第八章则规定了各州执行联邦法律、联邦直接执行及其与州政府共同执行之任务，从而形成了联邦立法、各州执法的纵向分工。最后，第九章共13条，规定了法院的结构和独立地位，并定义了联邦宪政法院的组成、选择与管辖权。
　　值得特别指出的是，《基本法》特别建立了宪政法院以保证宪法的实施。作为大陆法系国家，德国壹直采用专门法院系统来审查不同实体领域的诉讼。《基本法》制定后，又在原有专门法院的基础上增设了壹个专门法院系统--宪政法院，由联邦（最高）、各州（上诉）和地区（基层）宪政法院组成。德国综合了美国与法国的经验，授权宪政法院同时审查由公民提出的具体争议和有关政府机构提出的抽象法律争议，并撤销和《基本法》相抵触的立法条款。在战后半个多世纪的发展过程中，宪政法院制定了丰富的案例法，使《基本法》的文字与精神充分落实到社会与政治生活中，《基本法》因此而获得了公民的普遍尊重。
　　五、走向壹个欧洲联邦？
　　在欧洲，第二次世界大战的结束标志着和平战胜了暴力，自由民主战胜了独裁专制，因而整个西欧迎来了宪政的黄金时期。法国逐渐步入了稳定的宪政民主，前法西斯国家--德国、奥地利、意大利--也从独裁专政转向建构在自由民主之上的宪政体制。但和美国的联邦制不同，欧洲近代以来壹直由独立国家组成，而国家之间的分裂与对立给欧洲带来了巨大的创伤。为了防止悲剧再次发生，西欧国家尝试在更大的范围内实行宪政。法国在这方面发挥领导作用。鉴于欧洲长期分裂的历史，欧洲宪政不可能像美国那样顺利与“整齐”，不可能通过壹次“费城会议” 就使各独立国家放弃其最重要的主权，而成为类似于州的实体。因此，欧洲宪政注定是壹个渐進、曲折的过程，且“欧洲宪法”本身也注定是壹堆复杂与分裂的规则，沿着壹条漫长而不确定的道路走向整合。
　　欧洲范围内的“基本法”分为两大类：经济与人权，而两者所涵盖的国家范围又不壹样。
　　1．《欧洲共同体条约》与欧洲联盟
　　在经济领域内，欧洲宪政建立在3项共同体条约基础之上。1951年，为了防止德国重新武装后重蹈纳粹专政的复辙，法国、联邦德国、意大利、荷兰、比利时与卢森堡六国在巴黎签订条约，建立“欧洲煤钢共同体”。1957年，六国又在罗马签订了“欧洲原子能共同体”和“欧洲经济共同体”两项条约。以经济共同体为核心，这三项重要条约形成了“欧洲共同体”（European Community）的法律基础。它们定义了共同体立法、执法与司法机构的权力范围，规定在此范围内采取的法律措施具有最高效力，并必须在各成员国内获得统壹适用。1965年，各成员国通过了《合并条约》，使三项条约具有统壹的政府机构，即欧洲理事会、执行委员会、欧洲法院和欧洲议会。
　　此后，共同体的范围不断扩大，且整合程度亦不断深化。1986年，各成员国通过了《单壹欧洲法案》，要求形成欧洲范围的统壹“内部市场”（internalmarket）。1992年，欧洲部长理事会在荷兰的马斯特里特（Masstricht）制定了《欧洲联盟条约》，对原有的共同体条约作了根本性修正，并提出了建立“经济与金融联盟”的具体日程。根据日程计划，共同体已建立了欧洲中央银行，并于2002年开始采取统壹的欧洲货币单位（ECU，简称“欧元”）。目前，共同体已经具有27个成员国，并有進壹步扩大的趋势。
　　2．《欧洲人权公约》
　　欧洲人权领域也和经济领域壹样获得同步進展。1950年，欧洲14个国家在罗马签署了《欧洲人权公约》（European Convention of Human Rights）。该《公约》
　　于1953年生效，目前涵盖了26个国家。因此，《人权公约》的复盖面比共同体条约更为广泛。《公约》共5章、66条。其中第1条首先声明：“公约国政府应对其管辖范围内的每个人，保证本公约第壹部分所定义的权利和自由。”第壹章（第2-18条）规定了人的生命权利、言论和信仰自由、人身自由以及基本的刑事程序保障；第二章（第19条）建立了“欧洲人权执行委员会”和“欧洲人权法院”（EuropeanCommission and Court of Human Rights）；第三章（第20-37条）和第四章（第38-56条）分 别处理人权执委会和法院的结构和职能；最后，第五章（第57-66条）包括了壹些普遍适用的条款。作为《公约》本身的补充，各公约国还在以后陆续通过了修正草案（Protocol）。
　　为了保障《欧洲人权公约》的实施，公约建立了自己独立的司法机构--人权执委会和人权法院，其人员由各公约国委派组成。公民可以申诉公约国侵犯了公约所提供的人权保障，并把争议提交给人权委员会進行筛选。对于被提交给人权法院审理的案件，法院有权作出具有约束力的决定。虽然人权法院本身无权撤销公约国法院的决定，并缺乏机制去强制实施法院判决，公约第53条规定公约国有义务遵从人权法院的决定，且公约所保护的基本权利越来越受到各公约国的普遍尊重。近年来，人权法院所决定的案件数量不断上升，因而对于欧洲宪政在人权领域内的整合正发挥着越来越大的作用。
　　由此可见，欧洲还没有形成壹部统壹的联邦宪法，经济和人权领域的法律保障仍分别被不同的条约和机构所管辖。这种状况固然不能完全令人满意，但欧洲正在逐步整合之中。曾经有提议要合并欧洲法院和人权法院。尽管这壹提议未能实现，但它体现了对统壹的联邦欧洲之向往。
　　从第二次大战至今，欧洲宪政版图仍有待整合。和1788年前后的美国壹样，欧洲政体也是壹个发育不全的胚胎。管辖《欧洲人权公约》的机构只有壹个人权法院，欧洲联盟则虽有壹个相对完善的司法制度，但是行政力量严重不足，立法过程也存在民主赤字。目前，欧洲共同体正在试图制定壹部“宪法”。《欧洲宪法条约》获得通过的呼声壹度很高，但是在2005年先后遭遇法国、荷兰、爱尔兰的否决。近年来，共同体的扩张趋势有所停滞。这部宪法将在何种程度上促進欧洲的联邦化，仍有待观察。可以预见，共同体的联邦化仍将是壹个艰难复杂的过程，需要相当大的勇气、智慧和耐心。
　　六、第三波民主--“橙色革命”的前景
　　1989年前后，东欧和苏联发生了剧烈的政治变革，而其中某些国家至今仍未能摆脱专制的阴影。虽然宪法和法律规定了选举的基本规则，但是在缺乏民主和法治传统的国家，这些制度往往在专制文化的影响下变形。在许多转型国家，民主制度仍然在确立过程之中。俄罗斯本身的改革壹波三折，而普京接替叶利钦成为 总统之后，俄罗斯的民主宪政更是前途未卜。
　　2004年1月4日，在乔治亚的总统大选中，37岁萨卡什维利击败执政10年的总统谢瓦尔德纳泽，成为乔治亚的新任总统，为众多独联体国家树立了壹个“和平政变”的榜样。据新华社报道，萨卡什维利的当选开创了独联体国家“反对派通过和平革命的方式民主更替政权”的先河，也揭开了东欧国家“橙色革命”的序幕。
　　2004年11月21日，乌克兰举行总统大选。 [1] 由于没有候选人获得过半的选票，决选在得票最高的两位候选人--现任总理亚努科维奇（Viktor Yanukovich）和反对党领导人尤先科（Viktor Yushchenko）--之间進行。根据官方统计结果，前者最后以49.5%比46.6%的微弱多数获胜。结果宣布后，反对派举行了大规模游行示威，抗议政府在选举中作弊，并号召举行全国大罢工。国际观察员指责政府在选举过程中有多起舞弊行为。美国外交部和欧盟委员会公开表示不能接受选举结果，并暗示乌克兰当局如不進行调查将受到制裁。俄罗斯总统普京则迫不及待地祝贺亲俄的亚努科维奇成功当选。乌克兰政府壹度坚持不妥协，指责抗议者实际上企图政变，并暗示将采取大规模镇压活动，从而使国家濒临内战边缘。在各方面压力下，乌克兰最高法院开始审查选举舞弊问题，并最终宣判选举结果因存在严重欺诈而无效。
　　12月26日，乌克兰再次举行总统大选，结果反对派候选人尤先科获得52%的选票获胜。虽然亚努科维奇仅获得44%的选票，他拒绝承认重选结果，并称将对重选出现的违规现象向最高法院提出上诉。12月28日，俄罗斯外交部对监督乌克兰大选的欧安组织观察员提出严厉批评，指责他们未能发现26日的大选第二轮重新投票中存在的广泛舞弊行为。大约1.2万名外国观察员监督了重选投票过程，并表示此次投票基本公平。两次大选之间，尤先科曾在荷兰接受医疗检查，证明其在大选前曾遭人投毒致病。
　　几乎与此同时，罗马尼亚12日再次上演了类似的选举风波。此次选举是自1989年12月罗政局剧变以来罗举行的第五次总统选举。在11月28日举行的第壹轮投票中，没有壹位候选人获得半数以上的选票。根据选举法的规定，得票领先的前两名候选人参加第二轮的角逐，获得简单多数即可当选总统。在总统竞选的第二轮投票中，由于选举结果极为接近，现任总理阿德里安·讷斯塔塞和反对党候选人、布加勒斯特市长特拉扬·伯塞斯库均宣布在大选中获胜。最后结果显示，伯塞斯库以52%的得票率胜出。
　　这些事件表明，民主制度并不因为宪法文本的规定就得到确立（consolidation），而是需要反对派的艰苦争取才能成功。只有在反对派通过合法斗争掌握政权之后，民主转型才算基本完成。虽然民主的大趋势不可阻挡，但它在某些国家或地区却可能壹波三折。在其他壹些东欧国家，政府仍然可以通过限制言论、新闻、集会和结社自由来封杀反对派对选举结果的质疑，壹如既往地在民主的表面下维持专制。 [1]
　　上壹讲介绍了欧美宪政的发展，大致分为三波立宪“浪潮”。第壹波以美国和法国为代表，其立宪基础分别是洛克的自由契约论和卢梭的民主契约论。美国联邦宪法综合了洛克的自由主义、孟德斯鸠的三权分立以及麦迪逊等人发展的联邦主义思想，堪称现代宪法的楷模。相比之下，法国革命产生了伟大的《人权宣言》，但是在1958年第五共和宪法之前壹直没有形成保障人权的稳定制度。第二波以德国、日本等战后立宪国家为代表。虽然这些国家在战前也有宪法，但是因实行独裁专制而最后走向战争；战败后，这些国家吸取教训，努力摆脱专制文化传统，以民主、自由、法治、和平等基本原则构建新的宪法秩序，并为世界宪政发展积累了新的经验。第三波以前苏联和东欧等社会主义国家为代表。这些国家在战后实行社会主义制度，并在20世纪90年代初发生转型，其宪政進展各国不壹，诸如俄罗斯等国目前仍在转型过程中。
　　和上述国家相比，中国宪政之路更为坎坷不平。自清末以降，中国社会长期处于战争与动荡的年代。其匆匆制定又匆匆抛弃的宪法如过眼云烟，目不暇接，大多数所谓的“宪法”昙花壹现。之所以如此，是因为法治与宪政本来就是中国的弱项，法治文化在儒家传统中先天不足，祖先没有留下丰厚的遗产，近代遭遇列强又因为民族自大心理障碍而发展得断断续续，以至至今仍有许多方面不如其他国家。
　　事实上，即便改革开放三十年后，宪法和法律在条文上相对完善，但是实施状况仍然不算理想，宪政理想和现实之间还存在很大落差。在这种情况下，我们尤其要充分认识到自己的不足，虚心吸取其他国家的有益经验。
　　以下两讲探讨中国宪政的发展过程，分别讲述清末民初的改良立宪和国共两党的革命立宪历史。从19世纪末期清政府尝试立宪开始至今，中国的立宪过程大致分为四个阶段：清政府的预备立宪时期，辛亥革命与军阀的尝试立宪时期，南京国民政府时期和现今的中华人民共和国时期。这壹讲介绍前两个时期的主要事件及其特点。
　　虽然大都看似众所周知的往事，但是“以史为鉴”的中国壹直很重视历史。壹个民族要前進，有必要认真对待自己的历史。就和壹个人壹样，壹个民族如果不能正确认识自己的过去，必然也不能正确把握自己的未来。历史确实是壹面镜子，真实的历史有助于我们发现進而纠正自身文化传统中的弱点；反之，如果历史为了政治目的而受到扭曲，那么我们通过这面扭曲的镜子也只能看到壹个扭曲的自我，非但不能帮助我们改進提高，反而很容易使我们沈溺于自我陶醉的虚假形象，最后任由民族虚荣心不断膨胀，坐失宪政发展的良机。在很大程度上，清朝的立宪失败和最终复亡就是讳疾忌医、阻挠改革、咎由自取的结果。民族自大心理延误了清王朝的自我改良，致使中国丧失了发展机遇，最后无论在经济、军事还是法治建设上都远远落后于起步更晚的邻国日本；甲午战争壹败涂地，是制度革新失败的必然结果，也是民族虚荣贻误改革的报应。
　　因此，今天我们学习宪政史，不能不以客观中立的态度正视自己的过去，承认并反思自己的缺点或弱点。只有首先看到并承认自己的弱点，才有可能纠正弱点、改進自己，从弱者转变为强者；否则，就永远只能做壹个百病缠身的弱者。我们只有像邻国日本和韩国那样放下架子、摆正位置，才能学到他山之石的精华。事实上，要做到这壹点并不困难，因为宪政史作为宪法学的壹部分也必须恪守中立原则，避免随意对自己的历史做出情绪化、程式化与政治化的判断。作为壹门“科学”，宪法学必须坚持“实事求是”，尽可能站在超越的立场上对中国宪政历程中的经验与教训做出比较公允的评价。
　　壹、预备立宪（1895-1911）
　　1．立宪思想的形成
　　虽然中国历史上并不是没有宪法性规范，中国传统的“礼”可以作为在自然法和壹般法之间的“基本法” [1] ，但是中国确实壹直没有壹部正规的成文宪法，且传统的基本道德与法律规范和现代的自由民主宪政规范确实相差太远。因此，中国立宪的困难不在于中国历史上没有壹部宪法，而是在于革新与转变中国的传统思维，并使之适合现代社会的发展。要生存与发展，只有立宪“变法”，但是中国在立宪观念上的進步是极其缓慢的。先是乾隆模式的闭关锁国、孤傲自大，以至英国使节两次访华都因在“三跪九叩”等小节上相持不下、无功而归；后有两次鸦片战争以降所带来的战败耻辱，使中国人不得不对“蛮夷”们刮目相看。然而，从林则徐、魏源、李鸿章开始，中国士大夫只以为是有没有“坚船利炮”的问题，只需要“师夷之技以制夷”。只有少数改良主义者认识到腐朽的政治制度是中国走向富强的根本障碍，如冯桂芬的《校邠庐抗议》和郑观应的《盛世危言》，但他们的主张并没有引起广泛重视。最关键的是，在这壹时期的立宪努力只是为了“救亡图存”的功利目标。中国当时对国外的政治体制和社会生活方式了解极少，对自己国民的人格与生存状 态没有比较与反思，而自由、民主与宪政的思想则远未深入人心。因此，宪政能使国家富强，就支持宪政；专制能使国家富强，便转而支持专制。国家主义情节是中国立宪最主要的动力，也是历次立宪运动最根本的局限性。
　　使中国认识到宪政重要性的是日本打赢的两次战争。或许是因为小国寡民既没
　　有泱泱大国的心态，也没有放不下的儒家中心文明的包袱；或许是因为日本民族天然擅长学习和借鉴--既然早先从中国舶来了语言文字，从西方借鉴法律制度又何妨？日本现代化的步伐比中国快得多，而且完全没有“中体西用”、“国情论”或“本土论”等保守意识的牵制。虽然日本直到1860年才被佩里将军的“黑船”打破国门，比鸦片战争晚了20年，但是日本法律制度的崛起极为迅速。1868年的明治维新几乎可以说是日本的“光荣革命”，使之在中国尚困于鸦片战争和“太平天国”的内忧外患之时就顺利步入了列强的行列；1889年的《明治宪法》更是奠定了日本富强的政治基础，使日本成为通过君主立宪而走向富强的典范，迟早会对中国产生震动。
　　1895年的“甲午战争”宣告了近半个世纪的“洋务运动”失败，极大地震撼了中国知识分子。在清政府准备接受马关条约的消息传来后，康有为发动在京参加会试的1200多名考生联名“公共汽车上书”，痛陈变法图强的必要性。甲午战败使多数改良主义者认识到制度建构的重要性，因而纷纷学习并介绍西方宪政制度，并提出了君主立宪的初步主张。壹时间，西学在朝野上下蔚然成风。康有为成立的“强学会”甚至曾获得张之洞、袁世凯等保守派的支持与捐助。 [1] 以康有为、梁启超、谭嗣同等为代表的维新派進壹步提出“伸民权、争民主、开议院、立宪法”的纲领，并通过太师翁同龢影响了年轻的光绪皇帝。1898年，光绪在维新思想的影响和慈禧太后的默许下施行“新政”，在短短100多天时间内颁布了110条维新法令，是谓“百日维新”或“戊戌变法”。这次改良运动主要涉及到教育体制的改革、官僚机关的精简、财政制度的集中、军队现代化、满族特殊待遇的取消等问题，规定满族壹律自食其力，并鼓励新闻自由和平民上书的自由。虽然维新派提出的君主立宪、召开国会等思想尚没有進入议事日程，这次改革的成功将为宪政的建立奠定政治与社会基础。
　　不幸，和历次变法相仿，“戊戌变法”触动了清朝统治者的切身利益，因而“维新”只推行百天便遭到以慈禧太后为代表的保守势力镇压。保守派和中间派壹开始并不反对改革，但壹旦具体的改革措施危及到他们的特权便改变了看法，施加压力要求慈禧干预。维新派则试图通过袁世凯发动军事政变以摆脱危险处境，结果因袁的叛节而功败垂成。这是中国立宪努力的壹次重大挫折。然而，尽管维新失败了，变革的压力却依然客观存在。及至1900年“义和团”运动失败，八国联军攻占京城，慈禧本人和满清的王公贵族被迫“西游”逃难，才从玩弄“义和团”与列强的平衡术中醒来，两度下诏罪己。这次事件使保守派也意识到不改革就没有出路，张之洞、刘坤壹、荣禄均奏请变法。在朝野的压力下，慈禧复行新政，从1902年起下达了不少改革措施，主要目的是为了“废科举、设学堂、派游学”。至于立宪，朝廷上下的努力则依然相当疲软。
　　第二次战争是1904年因满洲利益冲突而引发的日俄之战。这场战争以日本小国打败俄罗斯大国的结局告终，被认为是立宪国战胜专制国的决定性证明，因而再次震动了中国朝野，并推动了中国的立宪進程。从此以后，立宪和国家与民族的强盛紧密联系在壹起。1905年，驻法使臣孙宝琦首先奏请立宪，其他驻外使节和官员也纷纷呼应，因而立宪成为朝廷议政的中心问题。在民间，立宪也成为各报纸杂志议论国事的热门话题，涵盖了以前关于变法、民权、议会的言论。
　　另壹方面，孙中山于1905年联合各反清团体成立“同盟会”，提出了“驱除鞑虏、恢复中华、建立民国、平均地权”的主张。自此，立宪运动分为两派。壹派为孙中山所领导的革命立宪运动，认为“不革命决不能立宪”，倡导建立民主共和制；另壹派为康有为、梁启超所领导的改良立宪运动，主张借鉴日本或英国的君主共和制，在维持满清统治的前提下实行君主立宪。
　　所谓“君主制”（Monarchy），就是国家最高权力--包括立法、执法和司法权力--掌握在君主手中的制度。譬如在辛亥革命以前，中国的所有法律都是皇帝颁布的；皇帝象征著国家主权，是所有执法权的来源，并可以直接干预司法程序。
　　历史上，几乎所有国家都经历过君主制阶段。所谓“共和制”（Republic），就是国家最高权力掌握在人民或其选出的代表手中的体制。共和制有时专指代议制，以区别于直接民主制。西方历史上，也曾有少数地区在某个阶段采取过这类体制。譬如古雅典在公元前5世纪左右曾采用直接民主制，而古罗马大约在同时曾采取代议共和制，壹直持续到将近公元纪年开端。共和制最重要的特征是国家的最高立法权掌握在人民或其代表手中，且执法甚至司法官员壹般也由选举产生。
　　现代只有很少国家是纯粹的君主制，而是至少在名义多少带有共和的成分。在从君主向共和转变的过程中，曾出现过壹类中间体制，即君主立宪制（Constitutional Monarchy）。所谓“君主立宪”，就是指君主虽然仍是终身、世袭的国家元首，但其权力受到成文或不成文宪法的控制。在历史上，君主立宪是封建贵族与资产阶级在和国王抗争过程中的妥协产物。通过长期斗争，1688年的英国“光荣革命”最后确立了世界上第壹个君主立宪制。
　　在君主立宪制中，又有实权君主与“虚位”君主之分。前壹类制度更接近纯粹的君主制：虽然君主权力受到宪法限制，但他仍然掌握相当程度的实权，包括任命和罢免首相、解散议会、否决议会法案、不经议会同意而颁布紧急命令等。1868年日本明治维新、1871年日耳曼统壹以及中国颁布《钦定宪法大纲》所试图建立的制度，都是属于实权君主立宪制。在“虚位”君主立宪制，君主和议会的权力对比发生了根本变化；君主只是象征性的“虚君”，国家实权掌握在内阁手中，而内阁由议会选举产生，向议会负责。因此，虚君立宪在实质上就是共和制，君主只是形式而已。英国自“光荣革命”以后至今壹直采取这种体制，尽管不时有建议要废除君主。日本在第二次世界大战以后所建立也是虚君立宪制，中国清末的《十九信条》
　　所要建立的政体接近这种制度。在现代君主制中，绝大多数为立宪君主制，而在立宪君主制中，多数又为虚君制，因而体现了共和民主的不可逆转之趋势。
　　2．《钦定宪法大纲》
　　为国内立宪运动所迫，清政府于1905年成立了政治考察馆，并派载泽、戴鸿慈、端方等五大臣出洋考察，访问了日、美、英、德诸国。次年回国后，诸大臣上书清廷，痛陈立宪之利、专制之害。载泽等人数次上书，以立宪可使“皇位永固”、“外患渐轻”、“内乱可弭”，化解国内的革命力量，晓以利害，要慈禧超越满汉隔阂，“不为众论所移，不为浮言所动。”这些奏折感化了包括慈禧在内的清廷要员。1906年，清廷下谕宣布“仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论”，但以“目前规制未备，民智未开”为由，决定从改革官制、振兴教育、清理财政等具体措施入手，“使绅民明悉国政，以豫备立宪基础”。
　　出于立宪请愿运动日益高涨的压力及对其流变为革命的恐惧，奕劻、张之洞、袁世凯等人先后敦促慈禧加快预备立宪的進程。在各方压力下，清廷于1908年批准并颁布了《钦定宪法大纲》，是为中国的第壹部宪法性文件。《大纲》共23条，分为两部分：君上大权和臣民权利与义务。其中14条“君上大权”完全承袭了日本君主制，突出维护皇帝至高无上的尊严与地位。它宣布“大清皇帝统治大清帝国万世壹系，永永尊戴”，“君上神圣尊严不可侵犯”，并确立了皇帝不受约束的绝对权力，包括颁布批准法律并提出议案之权，召集、停闭及解散议会之权，不受议会干预的设定官制、俸禄及罢黜百司之权，统率陆海军及确定军队编制之权，无须议会同意的宣战媾和、签定条约及派遣使节之权，宣告戒严并在紧急状态下限制人民自由之权，总揽司法并委任审判衙门之权，议会不得讨论的确定皇室经费之权等。皇帝有权发布命令，但对于“以定之法律，非交议院协赞，奏经钦定”，不以命令更改废止；如在议院闭会期间遇到紧急情况，皇帝有权代发法律诏令并筹措必需的财政，但在次年议院开会期间须交议院“协议”。
　　《大纲》赋予臣民以9条权利、自由和义务。符合法定资格的臣民有权担任文武官员；臣民在法律规定范围内有言论、著作、出版、集会、结社的自由；臣民非按法律规定不得加以逮捕、监禁和处罚；臣民的案件可以受到法官审判，并有权专受法律所定审判衙门之审判；臣民的财产及住所无故不得侵扰。同时，臣民有纳税、当兵和守法的义务，但现定赋税只有经过法律才得以更改。显然，《大纲》的君上大权远高于臣民权利，且人民代表的权力在各方面都受到严格限制。
　　尽管如此，中国地方民主仍然取得了有限進展。省谘议局决定地方政策、预算决算、税务、规章，并负责答复督抚咨询。1909年底，在江苏谘议局会长张謇的推动下，各省谘议局聚会并成立了联合会和庞大的国会请愿代表团。该团向资政院多次上书，要求早开国会，并向各省谘议局建议采取不纳税主义：国会不开，则各省谘议局不得采纳新的租税，且各局应限制本身选举的资政院议员，使其在资政院拒绝承认新的租税。 [1] 这是壹个良好的兆头，因为它表明中国的民间力量已认识到政府是建立在人民所供给的税钱基础上，有义务为纳税人服务，并已开始利用自己作为纳税人的权利迫使政府改革，因而中国宪政有望沿着英美的路径发展。作为中央代议机构的资政院、各省谘议局和督抚也都纷纷上书摄政王，要求早日成立临时国会。虽然这些建议壹开始为摄政王所拒绝，朝廷最后还是作了让步，把立宪期限从九年缩短为五年。
　　然而，清廷在预组内阁事务上再次表现出其短见。1911年5月，醇亲王在资政院休会期间废除了旧内阁，成立了壹个新内阁。新内阁其实并非责任内阁，总理与各国务大臣都只是辅助皇帝的幕僚，不对议会负责。其人事安排更突显了排汉意图，因而备受抨击。在13位国务大臣中，汉人仅占4位，满人占了8位，而其中皇族又占5位，因而被称为“亲贵内阁”。摄政王的至亲被委以总理、财政、农工商及海军大臣的重任，其他满人则负责陆军、司法、民政等重要部门。由此可见，清廷出于其自身利益，对“君主立宪”的本意和社会的普遍理解发生了根本分歧。
　　3．《十九信条》
　　清廷的倒行逆施自然激起了广大民愤，失去人心和威信。与此同时，革命暴动的势头已经蔓延全国。1911年10月10日，武昌起义爆发。壹个月之内，各省宣布独立的已逾半数。清廷见事态危急，不得不重新任用早先被罢免的袁世凯。作为壹个政客，袁世凯提出了出任的六项条件，包括次年召开国会、组织责任内阁、宽容对待参与起义的革命党人、解除党禁以及最关键的--授予其指挥陆海军以及决定军队编制之全权。摄政王不得已封袁氏为钦差大臣，总管陆海军，并召资政院开 临时会议。资政院多数主张取消亲贵内阁，宗室皇亲不得过问政治，制定宪法须要求人民协赞，并立即解除党禁。清廷迫于压力，无奈接受了这些主张。不久，滦州统制张绍曾联合壹些军人提出十二条宪法草案，以作为進军北京的口实。清廷原本难以认同，但当天正好山西宣布独立，北京顿时陷于腹背受敌的境地，因而终于屈服下诏，取消亲贵内阁，实行责任内阁制度，授权袁世凯为总理大臣以组织内阁，开放党禁，赦免包括康有为、梁启超和汪精卫在内的因变法或革命而被禁的政治犯。同时，资政院基于十二条草案，草拟了《十九信条》，并获得清廷公布。
　　《十九信条》虽然没有规定人民的权利，但实质性地限制了皇帝的权力，因而体现了清末改良立宪派的“虚君共和”思想。虽然它还是规定“大清帝国皇统万世不易”（第1条），“皇帝神圣不可侵犯”（第2条），但“皇帝之权，以宪法规定者为限。”（第3条）且“宪法由资政院议决，由皇帝颁布之”（第5条）。“宪法改正提案权属于国会”（第6条），“总理大臣由国会公举，皇帝任命。其他国务大臣由总理大臣推荐，皇帝任命。皇族不得为总理大臣及其他国务大臣，并各省行政长官”（第8条）。“官制官规以法律定之”（第13条）。陆海军由皇帝统率，“但对内使用时，应依国会议决之特别条件，此外不得调遣”（第10条）。“国际条约非经国会议决，不得缔结”；宣战媾和如在国会闭会期间，可由国会追认（第12条）。国会议决本年度预算以及皇室经费（第14与15条）。“皇室大典不得与宪法相抵触”（第16条）。因此，如果《钦定宪法大纲》模仿的是日本明治维新后的实权君主制，《十九信条》则已经接近英国的虚君立宪制。
　　然而，《十九信条》并没有能够挽救清政府的复亡。就和大革命以前的法国壹样，不论是出于自愿还是无奈，改革中的政府走在钢丝上：不改不行，但壹不小心，改革就流为革命。在其名著《旧体制与法国革命》壹书中，托克维尔精辟论述了法国末代皇帝路易十六的悲哀。 [1] 清政府的命运再次验证了这壹历史命题。尽管没有具体规定人民的权利与自由，《信条》的口气已经比《大纲》大大软化。对于壹个国家的人民来说，政府的软弱或温和未必是壹件坏事。但在中国历史上，这从来是缺乏实力的表现，而没有实力，政府就难以维持。更糟糕的是，满清政府色厉内荏、自信不足，非但不能昭然改过，还变本加厉地压制广大不满，从而更显得丑恶狰狞。革命爆发以后，即使像张謇这样的温和改良派也目睹清军的肆虐而放弃君主立宪，不但拒绝出任袁世凯内阁的农工商大臣壹职，反而公开支持共和。至此，清廷已人心失尽，复亡本是其自然归属，因为民心如水，得之载舟，失之复舟。清廷因愚顽不化而不能自保，实为咎由自取。然而这也意味着中国肇始于戊戌变法的壹切预备立宪之努力亦随着清廷的复亡而消沈。
　　4．预备立宪失败的原因
　　上个世纪之交是壹个动荡时期。从鸦片战争到戊戌变法到辛亥革命，中国的立宪意识和实践经历了壹条艰难曲折的道路。整个中国社会是在壹次次被动挨打的过程中，在对列强欺凌之愤懑和对思想启蒙之渴望的矛盾心态中，壹步步觉悟出宪政的必要性；宪政思想随着列强的炮舰和鸦片壹起输入中国，乃是不幸和无奈的现实。受制于既得利益的障碍，清政府的觉悟则更晚：它是在内忧外患的双重夹击下，实在走投无路的时候才不得不“仿行宪政”的。可惜等到最后不得已让步的时候，它发现和平改良已经太晚了。
　　尽管如此，失败未必是必然的结果。虽然改良在救亡图存的压力下举步维艰，虽然中国的博大与地方差异注定使它的改革比其邻国更为缓慢且充满变量，但有证据表明，当时中国的经济与社会关系尚未处于崩溃边缘，民族工业正处于起步阶段，壹个以市场为主导的农业经济关系也正在形成。 [1] 立宪思想的传播虽然缓慢，但在康、梁等改良派和革命党的鼓吹下也逐渐渗入整个社会；清廷中的改革派虽不乏袁世凯、张之洞这样见风使舵的机会主义者，但在改良主义占上风的时候对立宪努力也不乏同情和支持，袁世凯更为了自己独揽大权而积极主张预备立宪。因此，按当时中国的社会经济状况，假如清廷开始即有改革之诚意，从善如流、励精图治，中国未尝不能步英日之后尘，在君主立宪的名义下建立宪政。
　　清朝立宪最后以失败而告终，固然有多方面原因，但其中不可忽视的因素有两个。偶然原因是满人的异族统治，必然原因则是中国的传统文化和政治体制。两个原因加在壹起，极大加剧了宪政改革的难度。制度与文化原因将留待以下進壹步探讨，这里限于讨论失败的直接原因--日益激化的民族政治矛盾。满汉关系原来就是清政府统治中壹个极其微妙的问题。满族当时仅占中国人口的2% [2] ，却用武力征服了整个中原。为了维持异族统治，满族人改变了自己的语言、文化和习俗，并尽可能不触动汉族官僚士大夫与乡绅的利益。朝廷实行满汉联治，各部由两名尚书和两名侍郎（相当于“副部长”），满汉各半。全国18个省各由巡抚主管，多为汉人担任；两省联合由督抚或总督主管，多为满人。然而，从壹开始，满族统治者就对广大汉族存有潜在的恐惧，因而对汉族官员的权力设定了相当严厉的限制，军 队则壹直任用改编后的“八旗子弟”，以确保满族对汉人的统治。直到“太平天国”时期，清廷才迫于情势危殆而不得不启用诸如曾国藩、左宗棠、李鸿章这样有才能的汉人将领，但其对汉族的防范和恐惧亦日益加深。
　　19世纪末期的政治改革直接触动了满族官员的既得利益，从而使民族矛盾极端尖锐化。尽管少数开明的满族官员也主张采取立宪政体，但这终究不能改变满族作为壹个利益集团的保守立场；他们不敢按量才录用的标准和汉族公平竞争，更不敢支持民主--试想有几个满人能被占据绝对多数的汉人选上呢？为了保护满族官员的既得利益，清廷不惜牺牲整个民族与国家的利益，成为压制改革的反动势力。
　　从“戊戌变法”开始，清廷的改革机会不能算少，但壹次次机会都在满汉权力斗争的内耗中丧失了。“戊戌变法”的失败以及后来官制改革的倒行逆施，都是民族矛盾的集中反映。清政府的愚顽不化加剧了政府与社会之间的矛盾对立，并削弱了政府在推進改革过程所不可缺少的合法性社会基础。正如梁启超指出，传统中国的专制统治本来就削弱了人民与政府的纽带，而壹个少数民族的专制统治更彰显了它的不公正与专制性、削弱了它的合法性与稳定性。及至后来，连慈禧都发现不改良就要灭亡，中国已错过了改革的最好时机。到上个世纪之交，人民已经失去对清政府的耐心和信任，心里已经没有清政府的合法性，而之所以仍然没有揭竿而起，只是屈从于其仍掌握在手中的那壹点武力而已。然而，干柴遍地，何愁没有烈火。因此，“驱除鞑虏”的口号在中国社会自然获得了十分普遍的响应，从而使改良极易流变为革命。在这种复杂的形势下，预备立宪谈何容易？！只有大智大慧的统治者才能维持政府稳定并推進宪政改革，但是19世纪末的清政府已是强弩之末、自顾不暇，没有能力与智慧完成其历史使命，致使预备立宪的努力流产。中国在遭遇列强而被迫改革之际，恰好又遇上异族统治，成为宪政发展的致命障碍。这不能不说是中华民族的巨大不幸。
　　当然，预备立宪的失败还有多方面的因素，例如维新派思维过于单纯，对改革与满族既得利益之间的复杂矛盾没有充分的心理准备和对应良策。但和民族矛盾壹样，这些都反映了更深层次的原因--民主制度的缺失。究其本质，清廷无非是壹个掌握统治权的既得利益集团而已，宪政改革必然要限制统治集团的权力，進而损害其既得利益，因而统治者的自然反应壹概是拒斥改革。当然，拒斥改革的下场最终是灭亡，因而如果统治者有远见，那么主动接受宪政改革是维护其长期利益的明智之举。然而，满族统治者囿于短见，惟恐失权，自恃掌握国家机器，以至动辄武力弹压，百般阻挠改革大业，最终自取灭亡之祸，也给中国社会带来了长期动乱和巨大灾难。中国把宪政改革的命运完全取决于统治者的明智，并任由统治者的昏庸无能而丧失了难得的机会--这是中国政治制度的无奈与悲哀，也是整个民族不能不深切记取的沈痛教训。
　　二、尝试立宪（1912-1926）
　　尽管辛亥革命推翻了清政府，但革命军势孤力单，“既无可战之兵，又无可筹之饷”，壹时不可能用自己的军事力量统壹中国；事实上，革命党不得不依靠旧体制造就的军事强人袁世凯去推翻旧体制，并作为妥协又将新体制的大权拱手让给他，从而必然把旧体制下的价值和利益冲突引入到新体制之内，为共和制度的动荡埋下伏笔。同时，由于中国刚刚推翻帝制，离建立在自由民主基础上的市民社会相差很远，革命党也不可能依靠广大民众对其理念的拥护来维持政权。尽管全国在反满问题上基本壹致，但对国家未来的基本原则并没有共识，民主、共和与宪政的理念亦远未深入人心，更未付诸实践。结果，政府的后盾必然只能是“枪杆子”；军事实力决定了谁能控制政权，進而决定谁能制定宪法。大清的灭亡是如此，袁世凯和革命党之间的恶斗是如此，袁氏之后的诸侯混战同样是如此。袁氏掌权时，中国尚有表面上的和平；袁氏衰落以后，中国即進入了军阀混战的时代。但不论是大军阀还是小军阀，也不论谁控制北京，武人干政、强人统治是尝试立宪时期的共同特点。
　　这壹时期虽然混乱不堪，却是转型中国立宪过程中的壹个值得探讨之阶段。之所以如此，是因为专制国家在平时压制并扼杀了任何威胁旧体制的改革；只有在它衰败以后，社会才有机会自由考察并尝试实现不同的制度选择。这是所有专制国之区别于民主宪政国家的基本特征：它不可能在全社会范围内通过利益协调与合法抗争的方式来完成政权的变更。孟子曰：“天下生民久矣，壹治壹乱。”这是对专制国状况的真实写照。在历史上，中国的秩序几乎从来是和中央高压专制联系在壹起，因而壹个不幸的事实是，无序和混乱代表着自由与转机。在历代农民起义中，由于没有其他体制作为参照，中国人的视野总是局限于周、秦以来所设定的框框；中国的朝代更叠总是沿袭老壹套，“换汤不换药”。只是到了清末，各种西方思潮才進入中国，使中国人了解到民主、科学、议会、权利、宪政这些新概念。‘清朝衰亡以后，中国又壹次面临何去何从的问题。但只有这壹次，中国知识分子才有机会在壹个新的层次上对国家前途和制度选择作壹个反思。可惜，夹杂在军阀混战的炮火、“十月革命”的激动、巴黎和会的愤慨之中，理性思考和选择的时间实在太短。
　　宪政以稳定的政府为寄托，但是在表面稳定的阶段，统治者往往看不到改革的必要性；及至改革迫在眉睫，则时间过于仓促，往往新的宪政设计方案尚未完成，旧 的政府大厦已经摇摇欲坠了。在缺乏思想和文化基础的情况下，旧政府垮台后没
　　有别的选择，在经过短暂动乱之后又回到从前的专制状态。专制剥夺了人民的思想自由，使人们看不到替代机制的可能性，更不用说实践；壹旦专制难以为继，则时间过分短暂，社会并没有做好宪政转型的准备，因而陷入了周而复始的专制壹思想禁锢壹混乱壹回归专制的循环。
　　1．规范权力的最初尝试：《中华民国临时约法》
　　辛亥革命后，为了在全国建立统壹的政权机构，各省代表会集武昌，组建中华民国的南京临时政府，并制定了《中华民国临时政府大纲》。经过争论，各省代表采纳了孙中山的主张。大纲效法美国宪法，采用三权分立体制，设立临时大总统和参议院。临时大总统既是国家元首，又是政府首脑和军队统帅，由各省代表推选产生。参议院由各省都督按自定办法派遣，各省以3人为限。
　　1912年元旦，中华民国成立，孙中山就任临时大总统。至1月底，占全国大多数省份的代表已列席南京参议院，因而临时参议院宣告正式成立，并着手制定《临时约法》，以替代先前的《临时政府组织大纲》。《临时约法》由参议院的编辑委员会起草，于3月经临时参议院壹致同意、临时大总统公布后生效，前后仅壹个月。匆忙采取《临时约法》的主要原因，是袁世凯做总统已成定局，而革命党想通过国会和内阁来制约其权力。当初之所以允诺袁氏，无非是为了诱使其赞同共和、推翻帝制。现在这壹目标既已实现，袁氏也如愿被公举为临时大总统，因而这壹时期的斗争焦点自然转变为对总统权力的界定问题。革命党希望通过制定《临时约法》，改临时大纲的总统制为责任内阁制，使袁世凯有位无权，制止其破坏共和的图谋，因而有壹定的“对人立法”因素。 [1]
　　《临时约法》是民国第壹部宪法性文件，共7章、56条，主要分两个方面的内容：国家制度和基本权利。第壹章“总纲”确定了民主共和的国家制度：“中华民国的主权属于国民全体”（第2条），否定了改良立宪派的“虚君共和”思想。政府组织模仿美国的三权分立和某种意义上的责任内阁制：“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院，行使其统治权”（第4条）。第二章“人民”共11条，比较充分地规定了人民的权利与义务。人民享有人身、住宅、财产及营业权，享有言论、著作、游行、集会、结社、通信、信仰及居住迁徙等自由。只有在为“增進公益、维持治安或非常紧急必要时”，才能依法对这些权利与自由加以限制（第15条）。第三至第六章分别规定了参议院、临时大总统、国务员和法院。参议院是最高立法机构， 有权以4/5以上出席成员的3/4多数弹劾有谋叛行为的临时大总统（第11条），以3/4以上出席成员的2/3多数弹劾失职或违法的国务员（第12条）。临时大总统和国务员（包括国务总理和各部总长）为最高执法机构。“临时大总统代表临时政府总揽政务，公布法律”（第30条），并“统帅全国海陆军队”（第31条）。临时大总统任免文务职员，“但任命国务员及外交大使、公使须得参议院之同意”（第34条）。“国务员辅助临时大总统负其责任”（第43条），并在“临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时须副署之”（第45条）。《临时约法》
　　还规定了司法公开和司法独立原则，“法官独立审判不受上级官厅之干涉”（第51条）。
　　尽管起草比较仓促，《临时约法》的基本构架是比较合理的。它借鉴了欧美宪政制度，采取了三权分立的政府形态，建立了壹院制立法机构和某种意义上的双元首脑制度（详见第十四讲），采纳了质询与弹劾制度以及国务总理的副署制度，尝试兼采总统制和内阁责任制之所长，使两者相互制衡。同时应该指出，《临时约法》的内阁制是极不完全的，并没有规定议会的不信任表决和内阁解散议会的权力，总理基本上是总统的助手，并和美国的联邦部长壹样受制于参议院的弹劾。其唯壹制衡总统的实权在于对法律和命令之副署，而关于副署制度的规定又因成文仓
　　促而显示出歧义，并因而被袁氏利用以摆脱议会控制。第45条规定，对临时大总统提出的法律案、公布的法律及发布的命令，总理“须副署之”，听上去似成了总理的义务而非权力，拒绝副署反构成违法，因而为袁氏所利用。 [1]
　　综观这壹时期的特点，国民党和袁世凯斗争主要体现为国会及内阁与总统之争。国民党力图通过宪法约束袁氏的权力，袁氏则竭力要摆脱国民党和其他宪法权力的控制，并最终为此诉诸于非常之举，废除约法、摧残国会。总的来说，袁世凯与国民党之间的权力斗争，从壹开始就演变为人与法的较量，且最后袁氏个人的势力压倒了法的力量。
　　2．规则开始破裂：选举总统以及制定“天坛宪草”的过程1912年4月，参议院亦决定移往北京。按照《临时约法》附则规定，参议院以后陆续通过了《国会组织法》、《众议院议员选举法》和《参议院议员选举法》，并皆获得总统公布。1913年，国会正式成立。和美国类似，国会采取两院制，其权力几乎完全平等。只是宪法必须经两院联合通过，而众议院人数（556人）超过参议院人数（264）的两倍。 [2] 首次选举后，国民党在两院共占约400席（45%），居各党之首。至此，中国的政治势力大致壹分为三：主张革命的国民党，由军阀官僚组成并 为袁氏御用的公民党，以及主要由立宪派组成的進步党。后者属于在两者之间摇摆的中间派，发挥了壹定的平衡作用。
　　国会联合会通过了宪法会议规则，成立了宪法起草委员会。宪法起草期间，袁世凯和国民党之间的斗争不断升级。1913年3月20日，国民党领袖宋教仁遭到暗杀。
　　在遇害之前，宋教仁壹直是国民党组织的实际领袖。他主持了同盟会的改组和国民党的组建，并主张采取责任内阁制度（因而曾和主张总统制的孙中山发生过争议）。1913年，国民党在国会选举中获胜，给宋实现其理念提供了机会。宋教仁激烈抨击袁的政策，宣称他将领导制定壹部英国式宪法并组成壹党制内阁和虚位总统，并提议由黎元洪代替袁世凯，从而直接威胁了袁世凯的统治，遭到袁世凯和国务总理赵秉钧指使的凶手暗杀。凶犯入网后，江苏都督所搜集的证据表明袁世凯就是这次暗杀的元凶。国民党虽然同声谴责，但稳健派仍希望通过法律手段解决问题，要求成立特别法庭進行审理。袁氏竟以立宪国“司法独立”为由，阻挠成立特别法庭。 [1] 于是，刺宋案在上海地方审判厅审理。
　　5月8日，上海地方检察厅发出传票，传令已托病辞职的赵秉钧到庭受审。壹个小小的地方法院竟敢传讯总理，并公布政府高官与杀人犯之间密切往来的证据，确实是“20世纪中国司法史上空前绝后的大事” [2] ，甚至堪与1974年震动美国的水门事件审判相媲美。 [3] 然而，赵在袁世凯支持下拒不到庭，最后此案不了了之。
　　袁氏所掌握的新闻媒体更是大造舆论，为袁开脱。章太炎曾提倡“政治解决”，即充分揭露袁氏的种种昭彰劣迹，造成迫使袁氏下台的政治形势，并力劝黎元洪竞选总统，但并未成功。政治解决和法律解决皆归失败，剩下的只有武力解决壹途，由此引发了国民党的“二次革命”。“宋教仁案”创下民国恐怖政治的先例，实为共和政体的凶兆。
　　调查委员会的结果表明，袁世凯与暗杀事件有关，因而全国掀起了反袁高潮。7月，两江、安徽、湖南、四川、广东和福建7省宣布脱离北京政府，开始了“赣宁讨袁”，也就是通常所说的“二次革命”。但起义很快被袁世凯镇压，孙中山和其他组织者逃亡日本避难。袁氏逮捕与枪毙了部分参与事变的国民党成员，其中包括6名宪法起草委员会委员。袁氏深恐其所作所为致使人心不满，急欲登上总统宝座，便利用各地武人的压力和国民党失败后委曲求全的心理，迫使国会先行制定大总统选举法。
　　1913年10月6日，中国举行了历史上的首次“总统大选”。选举从上午8点开始，壹直到晚上10点结束。当时，有自称“公民”的军警便衣数万人，犹如军队壹般整齐严肃，包围选举场所数十周，迫使议员们选出“众望所归”的大总统，否则不许离开议院壹步。两院议员愤恨，多投废票，因而直到第三次投票才根据选举法但书所规定的过半数投票人选出总统。在最初两次投票中，袁世凯虽然得票最多，但都不满3/4多数的要求。第三次投票是在得票相对较多的袁世凯和黎元洪之间進行决选。议员们不得不忍饥终日，直到袁氏得票过半为止。此时，数万“公民”才高呼大总统“万岁”，扬长而去。
　　就任大总统后，袁氏有恃无恐，壹再干涉威逼国会，但均未得逞。由于国民党和袁世凯势力之间已经发展到剑拔弩张的地步，宪法起草委员会匆忙结束了起草过程，在壹个月内完成了三读程序，于10月底发布了《中华民国宪法草案》（即“天坛宪草”）。草案第1条规定：“中华民国永远为统壹民主国。”草案拒绝采取总统制，而采纳了责任内阁制，但行政机关具有颁布紧急命令与财政紧急处分的权力。
　　由于“天坛宪草”事实上是1923年宪法的模本，其具体规定留待以下详述。其仓促制定的过程表明它仍然是新旧两派权力斗争的产物，体现了民主在武力包围下的狭小空间和险恶境地。它進壹步证明，在权大于法的文化环境下，通过宪法来制衡权力的努力是徒劳的。
　　草案颁布后3日，袁世凯在各地文武官员的怂恿支持下，悍然下令解散国民党并取消国民党议员的资格。国民党与袁世凯的政治合作至此完全破裂，国会亦因不足法定人数而不能开会。在经过政治会议复议之后，袁氏即通令停止两院议员职务，于是国会正式被毁。随后，政府取消了许多“颠复性”的政治团体，查禁了带有“煽动性”的报纸杂志，中国又回到清末时代。国会与总统、民主与独裁之间的较量以后者胜利告终，而辛亥革命以来所取得的宪政成就亦不久为袁氏所抛弃。
　　3．独裁的胜利：《中华民国约法》
　　在袁世凯操纵下，很快通过了《中华民国约法》，并于1914年5月1日由总统公布。这部所谓的“新约法”采用总统制，取消了《临时约法》中规定的责任内阁制及其对总统权力的限制。
　　1914年底，约法会议進壹步修正《大总统选举法》，改总统任期为10年，且取消了连任限制。总统继任人亦由现任总统推荐给总统选举会，该会由参政院及立法院各选50人组成。因此，袁世凯实际上已经成为终身大总统，类似于法国的第壹执政官拿破仑，且选举法没有限制总统的直系亲属不得成为继任人，因而总统简直就是可以子孙相传的皇位，所缺的只是壹个名号和壹顶皇冠而已。
　　但袁氏仍不满足。1915年，总统顾问、美国行政法学家古德诺（FrankGoodnow）在《亚西亚日报》上发表了“共和与君主论”壹文，认为中国不宜采取民主国体，而应改为君主立宪；从中国的“历史习惯、社会经济之状况，与夫列强之关系观之，则中国之立宪，以君主制行之为易，以共和制行之较难也”。 [1] 杨度等人旋即设立筹安会，从“学理”上讨论君主立宪和民主立宪之得失，号召各省军政代表加入讨论，并受到政府暗中庇护。筹安会不久宣布君主立宪可行，主张变更国体。杨度更著“君宪救国论”，洋洋万余言，为君主立宪张目。后来参政院又收到请愿书，继而提请政府召集国民会议。不久，参政院通过《国民代表大会组织法》，规定由选出的国民代表大会投票决定。1915年12月11日，该院受各省国民大会之委托查阅近2000份表决，竟无壹票反对，全数主张君主立宪，壹致拥戴袁氏为帝！次日，袁世凯再三“推辞”后“不负众望”，下令承认帝制。12月23日，云南宣告独立，并组织护国军讨袁，各省纷纷响应。袁氏派赴前线的将领，受冯国璋和段祺瑞的密旨按兵不动，甚至壹贯主张帝制的张勋都反对袁氏称帝。袁顿时四面楚歌，从原来壹个军事强人沦落到人人喊打的孤家寡人。1916年3月22日，袁世凯被迫取消帝制。但各省仍旧独立，并壹致要求袁氏下台。6月6日，袁积愤而死。
　　袁氏倒台后，各省发表了其控制指示的密电、密函，总数超过60件。整个国民代表的选举和投票过程，原来都是有计划、有预谋、有步骤的政府操纵之产物。 [2]
　　4．宪政文化及其在中国的缺失
　　从戊戌变法失败到大清帝国复亡、从民国权力纷争到帝制短暂复辟，袁世凯都扮演了关键角色。袁世凯当权壹生给中国宪政带来了屡次厄运，及至其身死中国的厄运仍未终止，大大小小袁世凯式的人物依然层出不穷。我们不禁要问，为什么中国总是遇到那么多袁世凯，而没有遇到华盛顿、拿破仑或戴高乐？究竟是出于偶然的不幸还是另有深层原因？袁世凯的故事提示我们，宪政制度改革离不开宪政文化的支持。
　　袁世凯是大清的遗产，他的死代表了旧秩序的终结。他是清王朝的存在和灭亡的最大得益者，当然也是阻碍改良、最终致使清朝复亡的壹大罪人。是他败坏了“戊戌变法”，是他导致与国民党合作的破裂，是他自己导演了君宪的闹剧，并最后复亡其中。固然，他最后“失算”了，但袁世凯的个人悲剧也是中国社会的悲剧。假如当年袁世凯没有出卖维新派，假如他在革命后能和国民党在冲突中共存，假如他在窃取独裁权力后能安分守己地实施即使是壹部独裁宪法……中国宪政很可能会 走上另壹条路径。然而，这些假想都被真实的历史壹次次否定了；尽管中国改良运动遇到袁世凯是壹种偶然，许多偶然的背后隐含着历史的必然。毕竟，失败不独是中国改良的命运，也是世界上许多其他改革的共同命运；根本的社会变革都会触及根深蒂固的观念和既得利益，因而壹般都需要个别“铁腕”人物的推动，并让这些人掌握巨大的权力以克服改革的阻力，从而也给他们创造了以权谋私的大好机会。任何人都或多或少是“机会主义者”，因而壹旦掌握了国家机器的权柄，都可能利用它为自己的利益服务。个别国家可能更幸运壹些，但“幸运儿”毕竟只是少数。如果只能依靠少数精英的智慧和道德素质--必然是不可靠的因素，宪政改革的路程就注定是坎坷、曲折甚至充满暴力的。
　　要使宪政改革沿着和平的方向发展，需要壹种有利于宪政转型的文化（参见以下对制度与文化的讨论）。这事实上也正是困难所在，因为这种文化正是和宪政制度相适应的现代文化，正是改革所要建立的宪政文化本身；因此，要求它存在，在壹定上相当于假设了问题的答案。宪政究竟需要什么性质的文化基础？首先，宪政文化要求适当的大众参与，从而使社会改革沿着大多数人能够认同的方向進行，因而限制政治精英的作用和权力。这就要求人民能够影响政府，因而要求壹种民主文化，而这正是传统社会所缺乏的。与此相关的是，这个社会必须具备壹套普遍接受的权力游戏规则，且精英对基本规则的偏离能引起足够强烈的社会反应，以便对立方能充分利用社会支持来迫使规则的破坏者就范。假如中国社会能够有效实施和平的权力游戏规则，假如国民党在受到袁世凯的排挤打击后能够依靠整个社会的约束力量，那么即使是军事强人的袁世凯也不敢如此胆大妄为了，他个人也不至于陷入人人喊打的“独夫民贼”之悲剧，政治游戏就進入了壹种良性循环。最后，宪政文化确实需要壹定的社会经济基础；如果社会各方利益不可调和，那么暴力冲突就难以避免。然而，社会利益真正不可调和的情形其实是极少的，多数情况是人们基于偏激的观念认为某些阶层或阶级的存在是如此不可容忍，以至必须被消灭，或自己所代表的利益是如此超越，以至不能作出任何让步。因此，宪政文化所要求的其实是宽容、同情以及相信矛盾可以通过合法途径解决的法治信念。荆知仁教授总结道：
　　任何社会都有保守与急進两种势力。此在民主政治比较進步的国家，由于社会已经具备相当的法治基础，保守与急進双方又有共同的基本观念，所以他们的相争可以止于法而不止于斗。而在缺乏民治基础的国家，则二者的相争便往往持之以斗，而无视于法。 [1]
　　至少在上个世纪之交的动荡年代，中国缺乏宪政文化的基本要素。由于在传统上缺乏民主，社会大众并未能影响改良的進程；虽然为数不少的士大夫关心国家的前途命运，但政治权力最终掌握在极少数满清统治者手中，致使其能够肆无忌惮地镇压任何可能触动既得利益的改革努力。及至民国时期，情形仍复如旧。袁世凯采取非常手段暗杀反对派、废除约法、摧残国会，亦没有引起任何大规模的社会反响。从清末到民初，中国的政治斗争在性质上从来是宫廷内部的斗争，且斗争结果最终取决于双方军事实力的对比。这同时表明中国社会在这壹时期缺乏受到普遍认同的权力“游戏规则”--按照赤裸裸的暴力决定胜负的“丛林规则”是壹项自然法则，在严格意义上并不能被称为文明社会的“规则”。这是权力缺乏大众制约的结果--既然没有让执政者感到畏惧的外部制约，权力游戏为什么要遵守任何规则？对权力的自信和贪婪将使统治者超越任何规则的约束。最后，民国时期的政治互动也体现了双方缺乏宽容的精神。这固然袁氏的跋扈造成的，但国民党以后的实践表明它自己也不是壹个主张政治自由的政党。
　　最根本的是，中国的传统文化中包含着信奉权力的因素。信奉权力的文化不但使掌握权力的人过于自信、无所顾忌，而且使追求权力的人无所不用其极，不达到目的决不罢休。清政府对以康、梁等维新派之迫害，袁世凯对国民党之打击排挤，及其后来国民党对共产党之斩尽杀绝，无壹不是这种权力迷信文化的体现。统治社会的精英对国家的根本规则缺乏共识，社会大众也不能对统治行为产生任何影响，从而使中国的政治斗争从来是围绕党派或个人的利益，而不是以社会公共利益为目的，并反而给社会带来了巨大的资源浪费甚至灾难。可以预见，不解决宪政文化问题，就不能保证中国历史的悲剧不会重演。
　　5．清帝复辟与中央制宪的挫折
　　袁氏既死，副总统黎元洪继任大总统，直隶军阀冯国璋任副总统，皖系“安福派”势力段祺瑞为内阁总理。各省相继取消独立，全国复归统壹。黎下令宣布《临时约法》和前《大总统选举法》继续有效，并应继续召集1914年解散的国会，以完成宪法。1916年8月1日，国会第壹次复会，决定以1913年的“天坛宪草”为基础，继续制宪工作。宪法会议因没有袁氏当时的压力，因而讨论比较从容。虽然壹度因争论激烈而引发了历史闻名的“大讼案”，但是各方都还持着认真的态度宪法制度，且辩论过程总的来说是理性的，表明中国当时的宪政辩论已逐渐走上轨道。
　　然而，强权不论到那里，都不可避免地和民主发生冲突。袁世凯做总统，总统便和国会与内阁发生冲突；现在军阀控制了内阁，内阁和国会的冲突便成为这壹时期的主要政治矛盾。1917年4月，段祺瑞内阁召集各省督军赴京举行军事会议，商讨军务及对德宣战问题，各省督军壹致主张对德宣战，并向众议院提出了宣战案。
　　国会中占多数的国民党认为段的目的是取悦于日本，并已接受了日本的秘密贷款，因而反对宣战决议。段惟恐达不到目的，又效法袁世凯的伎俩，策动所谓“公民请愿团”数千人，由陆军部人员指挥，包围议院、殴辱议员，威胁必须当天通过宣战案，否则不许离开议院。众议院愤而搁置宣战案。督军于是以宪法草案关于不信任权以及参议院对解散国会的批准权等规定不合国情为由，联名非议宪法，并提请总统解散国会。虽然《临时约法》和其他法律俱无解散议会之规定，黎元洪仍被迫违法下令，是为继袁世凯之后第二次解散国会。张勋又邀请康有为等人入京计划复辟，于是清帝下谕宣称“临朝听政，收回大权，与民更始”。但段祺瑞及多数督军反对复辟，很快摧毁了张的军队，结束了短暂的这场复辟闹剧。
　　段祺瑞执政期间，曾经发生了“三壹八”事件。1926年3月18日，北京80多所学校共约5000多人在天安门举行“反对八国最后通牒的国民大会”。此后，示威民众在段祺瑞执政府门前广场请愿时与军队对峙。段祺瑞担心局势失控，命令执政府内的预伏军警以武力驱散游行队伍，结果当场造成死亡47人，伤200多人。段祺瑞随即赶到现场，面对死者长跪不起，并从此终身食素，以示忏悔。由此可见，军阀虽有武力干政的嗜好，却也不尽是杀人不眨眼的屠夫。
　　“三壹八”事件之后，国会破天荒召集非常会议，通过了屠杀首犯“应听候国民处分”的决议。京师地方检察厅对事件進行了调查取证，并发表正式认定：“此次集会请愿宗旨尚属正当，又无不正当侵害之行为，而卫队官兵遽行枪毙死伤多人，实有触犯刑律第310条之重大嫌疑。”最后，执政府的国务院总辞职。执政段祺瑞颁布“抚恤令”，并处罚了凶手。但是这壹切并没有能挽救段执政的合法性。不到壹个月，段祺瑞政府就在全国上下的抗议声中倒台，可见民意早在那个年代就已经发挥了相当重要的影响。
　　6．省宪运动的发展与联邦主义的兴起
　　既然中央统壹立宪遥遥无望，而各路军阀又陷于混战，南方各省开始提出“联省自治”的主张。早在民国初期，地方自治已有先例。武昌起义后，在中央的《临时政府组织大纲》和《临时约法》制定之前，湖北、江苏、浙江、江西、贵州等各省军政府都制定了地方约法，按三权分立和内阁责任制的设想初步建立了地方议会和政府。事实上，地方军阀割据自治的思想也是20年代省宪运动的动力之壹，并和国民党与势力最大的直系军阀的统壹努力相抗衡。但省宪运动还是体现了中国宪政思维的進步。它主张采取某种形式的联邦制，界定中央与各省的权限，并由各省先自行制定宪法，然后再由各省选派代表制定联省宪法。这是中国最早的联邦主义 构想，1920年以后在各省获得了不同程度的实践。
　　在联省自治中，提倡最力的是湖南省，首先自行制定省宪的也是湖南省，而湖南省宪的制定显著推动了其他各省的立宪自治运动。之所以如此，是因为湖南在护法战争中受害最为惨烈，因而希望实行自治以超越南北纷争。1920年7月，湖南湘军总司令谭延闿首先宣布自治宗旨。11月，其继任赵恒惕和湖南省政府宣布自治，并开始制定省宪。省政府特聘13位专家组成起草委员会，继而由各县民选的150多人组成审查委员会，以修改宪法草案。1921年12月，湖南全省公民投票通过了省宪草案，并于次年1月1日公布施行。因此，湖南省宪的制定经过了起草、审查与复决3种程序，几与美国多数州的制宪程序相似。在实体内容上，即使从现代的观点来看，湖南省宪也是相当“先進”的。由于国家宪法缺失，省宪首先规定了省与中央之间的权限。最显著的是，湖南省宪把选举权普及到全省男女，省长由全省公民表决产生。公民享有创制权与复决权。
　　南方其他省也借鉴湖南省的立宪经验，纷纷自行制定省宪。1921年6月，浙江督军卢永祥通电自行制宪，并组织起草委员会制定草案，后经省宪法会议通过，并于同年9月9日宣布，是谓《九九宪法》，共158条。但该宪法并未施行。次年，浙江省议会以《九九宪法》未经全民复决，决定再由省民自行提出宪法草案。由于省民们提出了100多部草案，省宪审查会不得不加以归并，成为红、黄、白3种草案，是谓“三色宪法”。但后来浙江并未对3种颜色的草案進行投票，因而“三色宪法”也没有产生效力。其余省份如广东、四川等也曾正式制定省宪草案，但亦未正式公布施行。因此，正式颁布省宪的只有湖南壹省。
　　和湖南省宪类似，各省宪草具有壹些共同特点。首先，它们都明确列举了省的专有事务，例如地方政府的结构、官制官规、法院编制、教育、经济、税务、军政等。如果涉及到省的利益，国家法律和对外条约及军事行动均应先征求省的同意。
　　这种规定显然和联邦制度不符，因而只能被视为表达了壹种限制国家权力的自治理想。其次，省宪草案壹律采纳责任内阁制，省议会对省务员有质询权和不信任权。
　　最后，省宪草案普遍规定了公民的各项权利，尤其是男女平等、直接选举省长与议员以及解散议会的权利。解散议会的权利也是现代国家的宪法所没有的，因为它将过分削弱议会的稳定性。但总的来说，省宪规定十分全面，表明中国地方制宪已经达到相当高的水平。
　　这壹时期的省宪运动虽然开展得相当热烈，但也存在不足之处，其主要问题在于实施不力。即使在正式施行的湖南省，省宪也经常也未落实到实处，且并没有能改变军阀政治的局面。因此，省宪运动的结果仍然是有宪法而无宪政。且就少数省获得成功的事实来看，中国立宪的社会力量仍不成熟。如果赋予若干年民主实践的锻炼机会，那么中国公民素质有望得到显著提高，甚至省宪运动有可能获得壹 定程度的成功。可是由于国民党坚持北伐，通过武力统壹中国，省宪运动没过几年就夭折了。 [1]
　　7．军阀滥用的民主：曹锟贿选和《中华民国宪法》
　　1922年，直系军阀曹锟逼走总统黎元洪，通电敦促早日举行总统大选。但许多反对曹锟的国会议员在黎出走后离京南下，赴沪集会，以至留在北京的议员不足法定人数。由于这些议员大多热心制宪，曹锟便以制宪为耳目，以重利将壹部分上海议员诱回北京，北京议会竟又可开会。但宪法会议仍不满总统选举会所需要的法定人数。于是曹锟又公然发给各议员5000元贿选费，凑足了法定人数。1923年10月5日，总统选举会成会，曹锟如愿以偿当选总统。后来调查发现，曹锟派系在贿选期间至少签发500多张支票，每张5000至万元不等，其中亲自领取的议员达190多人。
　　[2]
　　贿赂是受到普遍谴责的行为，但也是在民主选举中经常发生的现象。之所以如此，是因为贿赂对行贿者和受贿者都有利。通过付出壹定的成本，行贿者可以得到政治官职，而这意味着比他行贿成本更高的实惠--否则，他作为壹个“理性”的人就不会这么做了。对于受贿者来说，他白白得到壹笔钱--可能不会很多，但他失去的大概也很少：行贿者的当选对他而言壹般不会是壹场灾难，否则他也不会这么做了，且即使有他认为更好的人选，他的壹票反正不会改变选举结果。当然，人人都贿选，那么选举就完全失去意义了，它给整个社会带来的成本是巨大的。但每个人都可能处于“囚犯困境”（Prisoner's Dilemma）之中，因而不能自拔--如果其他人都不这么做，那么就妳壹个这么做并不会摧毁民主；如果其他人都这么做，就妳壹个不这么做也不会拯救民主；而所有人都像妳这么想，所以都参与了贿选。道德谴责当然是应该的，但并不壹定能解决利益所产生的问题。
　　为了防止贿选，西方国家采取了壹些法律机制，譬如采用秘密投票（即“澳大利亚选票制度”，见第十八讲）。由于投票是无记名的，即使妳接受了贿赂，妳也不壹定非要选他，反正他不知道妳投了谁的票--除非参加选举的人如此之少（少于100人），以至他可以从投票结果中猜出妳的选择；这样壹来，他也就不会来贿赂妳了。壹个更为彻底的解决办法是扩大选民的人数，因为人数越多，需要贿赂而获选的对象就越多，贿赂成本也就越高。试想就在十万人左右参与的地区选举中，需要贿赂的人至少是好几千。且不用说贿赂这么多人容易败露，他有这么多“贿赂资本”吗？值得为获选而付出如此昂贵的代价吗？所以，解决民主中的贿选问题不是限制民主，而恰恰是進壹步扩大民主；让每壹个有选举权的公民都参与到选举过程中去，妳会发现贿选现象将自动消失。
　　中国历史上曾经出现过曹锟贿选，现在某些人大选举也出现了类似的现象。但贿选绝不是中国民主所特有的。即使在法治程度比较高的美国，早期的参议院选举也是壹片腐败。这是因为根据宪法规定，各州的两名参议员是由本州议会选举产生的。这样壹来，各种各样的权力交易都发生了，当选参议员的机会直接和候选人的财富成正比。1913年的第17修正案改变了这壹现实，使各州参议员直接由该州选民选举产生。美国参议院选举的腐败不能说完全没有，但贿选作为壹种系统现象到此为止。这说明什么呢？民主制度本身就是解决这个（尽管不见得是所有）民主问题
　　的答案。如果当年总统由数亿中国公民--而不是那几百位“人民代表”--选举产生，曹锟还能贿赂得了吗？这是为什么直接选举产生的领袖壹般不会和“贿选”联系在壹起。反之，如果制度未能建立起来，那就难保将来不会出现大大小小的“曹锟”们。
　　言归正传，参与贿选的返京议员虽以完成制宪大业为幌子，但毕竟做贼心虚，匆匆通过了二读与三读程序。10月10日，宪法会议即正式公布了宪法全文。这是中华民国的第壹部正式宪法，却不幸因曹锟而落得“贿选宪法”的恶名。这样的宪法当然不可能让人民尊重。然而，就其具体规定而言，1923年《宪法》却不无可取之处。
　　《宪法》共13章、141条。第壹章（“国体”）、第二章（“主权”）和第三章（“国土”）各壹条，规定“中华民国永远为统壹民主国”（第壹条），且“中华民国主权，属于国民全体”（第二条）。第四章（“国民”）18条，规定了国籍和公民的基本权利及义务。第五条规定，“人民于法律上无种族、阶级、宗教之别，均为平等。”
　　曹锟贿选发生后，国民党发表讨伐宣言。孙中山联合皖系段祺瑞、奉系张作霖和浙督卢永祥，形成“粤浙奉三角同盟”讨伐曹锟。1924年，直系将领冯玉祥因不满待遇而倒戈，导致直奉二次战争以奉胜直败告终。奉系势力与冯玉祥拘禁了总统曹锟，拥护段祺瑞入京组阁，组织了以“革命”自居的临时政府，推翻了1923年宪法。可惜民国第壹部宪法的制定前后历时11年之久，竟在1年内便成废纸。由于没有人民的参与和支持，中国宪法随着掌权者的频繁更叠屡立屡废，构成了社会资源的巨大浪费。军阀内战赶走了壹个“贿选总统”，却引来了壹个独裁的“临时执政”。正如国民党于9月18日发表的“北伐宣言”指出：“民国十三年来反动纷扰之连续不绝，其分子虽有新陈代谢，而其传统思想则始终如壹。”与此同时，国民党任命蒋介石为总司令开始北伐。北伐胜利后，军政府独裁制度方告消灭。至此，北洋政府复灭，全国复归统壹，迁都南京。中国宪政从此开始了其漫长的“党治”时期。
　　8．道德与理性--对宪政文化与制度建构的评论和反思改良派张謇曾说：“立宪固然要政府先有觉悟，主持实施，然人民也得要壹齐起来发动。” [1] 中国当时缺少的正是社会大众的参与，而大众参与的缺乏构成了预备和尝试立宪失败的必然原因，即制度与文化层面的原因。从辛亥革命到北伐胜利为止，整个民国时期的政治演变过程表明了壹个显然的事实：现代宪政文化的缺失。这个事实是如此显然，以至无须多加论证，但它说明了壹个问题：没有宪政文化的支持，宪法制度是不可能实施、确立与巩固的。从《临时约法》开始，中国不可谓没有壹种宪法制度；事实上，中国曾有过很多套宪法制度，因为不同的军阀政客上台，都要搞壹套自己的宪法，尽管这些宪法存在着这样或那样的不足。但所有这些宪法制度都未能获得实施，而其中壹个重要原因就是宪法制度没有壹种宪政文化的支持。
　　孟子早已指出，“徒法不足以自行”：作为人所制定的规则或规范，法律本身并没有实施自己的力量；要真正成为有效的制度，法律规则必须依靠法治文化。这是显然的，因为如果纯粹基于功利计算，那么每个人都可能认为违法因种种原因而是壹件有利可图的事情--譬如执法不力，因而被查获的可能性很小，尽管这种看法实际上可能是壹种错误。人的理性能力是有限的，且在这方面人各不同；即使对于善于算计的人来说，功利计算取决于许许多多不能准确预见的未来因素--如违法行为被发现并受到惩罚的可能性。这样，法治的命运就取决于社会上每个人的计算，因而变得极为不确定。更重要的是，许多政治层面的规则和个人的利益并不直接相关。尼克松指使下属对政治反对派的集会進行窃听，克林顿在法庭上作伪证--这和壹个普通美国老百姓的日常生活相关吗？慈禧太后镇压维新派、袁世凯恢复帝制、曹锟贿选--这些和壹个普通中国老百姓的日常生活相关吗？即使相关，关系也是极为遥远和微弱的。妳不会仅因为这些事件和自己的切身利益而去表达自己的观点，妳这么做是确信这些人对权力的滥用无疑是“错误”的！妳的习惯思维告诉妳，这些行为是不可容忍的，因而妳必须通过某种方式表达妳的看法和情绪。
　　这就是政治文化在妳身上产生的自然反应。法治文化告诉每壹个公民，法律是必须要遵守的，尽管它此时此刻未见得对妳个人“有利”，妳甚至不壹定认为某项特定的法律是公正或对社会有利的，但这都没有关系；不论特定法律本身如何，任何人违法都是不可原谅的错误--就这么简单。没有法治文化的支持，在壹个“上下交征利”的狭义理性社会，妳会发现法治的实现是何其困难！
　　文化对制度的作用还体现在下列方面。政治制度的直接参与者与实践者只是局限于少数精英；妳我普通人不太可能是参与弹劾美国总统的参议员或选举某个曹锟做总统的议员。政治精英们本身是分裂的，并不断为了争夺权力而進行角逐；有些精英严格利用现存的制度规则--可能是因为他们的信仰，但更可能是这样做对他们更有利，有些精英则不得不“铤而走险”，利用制度所不允许的手段--譬如窃听、迫害甚至政变--来达到自己的目的。如果制度已经成为文化的壹部分，且文化能够对制度的运作直接产生作用，那么文化的作用是迫使所有精英都在制度所设定的规则范围内玩弄“权力游戏”；任何违反基本“游戏规则”的政治行为都将受到社会惩罚，不论是通过舆论、罢免还是选举淘汰机制。因此，当尼克松仍坚持不向法院交出录音磁带时，大量电报每天雪片般飞入国会，要求立即弹劾总统。由于国会议员本身是由选民直接选举产生的，不论议员本人是否同情总统，他即使出于自身利益的考虑也要“表现积极壹点”。对于那些本来就反对尼克松的政客们，大众选民的情绪更是难得的资源，使他们利用宪法规则就足以“扳倒”总统。对比之下，慈禧镇压维新运动、曹锟贿选、袁世凯的倒行逆施是否引起过中国公民的普遍反应呢？对于那时大多数“生活在水深火热之中”的中国人来说，明天锅里的米饭恐怕是更现实的考虑。宪政文化的缺失使提倡新制度的中国政治精英失去了最强大的社会支持，并使政治斗争的结果完全取决于宫廷力量--经常是简单的军事力量--之对比。
　　如此说来，在制度和文化的“两条腿”之间，文化应该先行壹步。要实现宪政，首先应该在公民中间传播宪政文化。这当然是不会错的。但既然是“两条腿”走路，壹条腿就不可能走得太远。文化固然是制度的社会心理基础，但文化本身并不是单靠灌输就能形成的，而是在制度的实践中逐步产生并确立的。如上所述，文化代表着壹种“非理性”机制，使人不加功利算计就作出反应；但人毕竟在本质上是理性的，因而文化必须具备理性的基础--至少在长期社会实践中，它必须使多数人相信它对于维护他们的利益是有利的；如果壹种文化最后被怀疑对社会的不利后果负责，那么这种文化就已经面临着“生存危机”，人们就会开始对文化進行反思与改良--如果不是全盘抛弃。反之，要形成壹种文化，妳必须使人看到它所可能带来的“实惠”（不见得只是经济实惠），且只有在满足了实际需要之后，人们才会進入更为超越的层次。制度的实践即使不能保证这些实惠，也至少使之成为可能并给人们带来希望；真正落实壹件事情，要比宣传壹万句更有效。实践和理念、制度和文化实在是“两条腿”的互动，不是简单的谁先谁后或谁决定谁的问题。
　　因此，文化与制度的变革是壹门复杂的艺术。它们必须齐头并進，而在某个特定的阶段必须先走哪壹步，完全取决于特定的“国情”和改革者的智慧。这段评论的目的是要说明，宪政制度的建立并不简单是上层改革某项制度的问题；最根本的，它离不开壹种宪政文化，也就是对基本宪法准则的普遍认同，而文化的建立当然也离不开制度的实践。宪政制度的确立以相应的大众文化为社会前提，而宪政文化的建立则以制度的实践为开端；上层必须容许并主动推進制度改革，下层则应在参与制度实践的过程中逐步确立和新制度相适应的社会意识，并形成独立的政治诉求和成熟的政治技能。
　　从1908年《钦定宪法大纲》算起，中国宪政已历经百年沧桑。和百年前相比，中国今天的最大進步就是民间宪政意识空前高涨，而目前的主要瓶颈在于制度跟不上社会发展的需要，因而有必要進行渐進的制度改革，進而促進文化转变并深化制度改革。只有这样，宪政制度与文化的演進才能進入良性循环。
　　上壹讲介绍了清末民初立宪运动，并分析了改良主义失败的原因。中国百年宪政之所以步履维艰，是因为宪政建设要求制度和文化的双重進化。没有宪政文化的支持，宪法制度难以施行；宪法制度得不到落实，宪法价值成为和老百姓利益无关的道德说教。由于没有人民的普遍参与和支持，清末立宪改革功败垂成，清朝复灭后袁世凯倒行逆施而得不到遏制，袁死后众多军阀更是轮流登场、为所欲为，而这壹切归根结底都是公民参与和宪政文化缺失的结果。
　　这种状况在国共北伐胜利、完成统壹之后继续下去，只不过方式有所不同。如果说1911年的革命“尚未成功”，那么1928年北伐结束后国民党的革命基本成功了；中国又从乱到治，而社会也从相对自由复归高度专制。国民党率先在中国实行“党治”，希望通过“训政”实现“宪政”，但是宪政却迟迟没有到来。这壹讲探讨国民政府时期和人民共和国时期的宪政发展，以及宪法修正与更新的壹般规律。
　　壹、国民政府时期（1928-1948）
　　1．通过专制实现党治
　　国民党和袁世凯合作破裂后，饱受军力疲弱之苦。本来，武昌起义是壹次偶然的胜利，辛亥革命也确实是壹场不彻底的革命，因为革命果实的维持完全是革命党向清朝体制内的机会主义人物袁世凯妥协换来的；否则，袁世凯可用重兵轻而易举地清除革命党势力。辛亥革命成功后，革命党理所当然要履行承诺，将总统大权移交袁氏，其后不同党派控制的总统、内阁、议会龃龉不断，直至合作彻底破裂。及至袁死，大小军阀轮流登场，中央权力也没有国民党的份。这壹切都让孙中山认为：“革命尚未成功，同志仍需努力。”而革命要成功，势必要扫除大小军阀；这样，革命力量就不能没有自己的军队。而要组建强有力的军事力量，国民党内部首先要建立高度集权体制。
　　1924年，孙中山采纳苏联顾问的建议，在广州完成了国民党改组，次年病逝。
　　孙中山的宪政思想是三民主义与五权分立，主要体现在1923年的“革命方略”和1924年的《国民政府建国大纲》。但在实现宪政之前，孙中山认为中国首先要经过军政与训政阶段。军政也叫“军法之治”，就是革命政府用“兵力扫除国内之障碍”，并通过宣传以转变人心。任何壹省完成军政之后，即应進入训政。训政也叫“约法之治”，基本方法是分县自治，也就是以县为单位施行民生主义和民权主义，包括选举、创制、复决与罢免权。任何县的人民在对这4种权利经过适当训练之后，即成为完全自治的县；任何省内的所有县均已完成自治，则该省便完成了训政并進入“宪政开始时期”，中央即应允许该省国民代表选举省长。按照原来的设想，军政阶段为期3年，训政阶段为期6年，但后来发现在规定期限内不能完全实现宪政条件。根据《建国大纲》第22及23条规定，如果全国半数省份完成了地方自治，那么国民政府即应“还政于民”，召集国民大会，以决定并颁布立法院所议定的宪法草案，進入“宪法之治”的宪政阶段。
　　1925年，广州政府改组为国民政府，通过了《国民政府组织法》，采取委员会制。国民政府实行了中国最早的“党治”。组织法第壹条规定：“国民政府受中国国民党之指挥及监督，掌理全国政务。”组织法壹开始采用“壹权主义”，不但没
　　有规定国民政府的权限，而且在形式上是壹个集立法、执法和司法于壹身的综合体。虽然以后的修改使之具有“五权宪法”的雏形，但政府实际上由党产生，并随时受党的指挥与监督。政府体现党的意志，并实施党的权力。往往是先有党的决议或命令，然后再照搬到政府的公文法令中。北伐以后，尽管政府组织法屡经修正，但“党治”原则在这壹时期的立宪过程中始终保持不变。国民党右翼领袖胡汉民主张，在整个训政期间，“不但是党外无党，并且是党外无政，政外无党”，实行严格的壹党专制；“壹切权力皆由党集中，由党发施。政府由党负其保姆之责，故由党领导，由党拥护。……唯有党能代表全国人民负建国之大任，亦唯有党能领导全国人民向三民主义实现之目标而前進”。 [1]
　　历史事实证明，对外实行壹党专制的结果必然是在党内形成蒋介石集党、政、军大权于壹身的个人专制，党治为人治准备了必要的政治条件。1928年，蒋介石率领完成北伐；除了东北奉系之外，基本清除了全国军阀势力，而国民党的壹党专制和蒋介石的个人专制也随之达到顶峰。事实上，早在北伐完全胜利之前，国民党内部就达成“清党”协议并发动“四壹二政变”，杀害共产党人和左派工人，致使第壹次国共合作破裂。
　　当然，国民党的壹党专制还是受到壹些客观条件的牵制。首先，国共合作破裂以后，共产党在城市和农村的斗争威胁著国民党独裁统治。在1937年“西安事变”以后，国共开始第二次合作，国民党的党治原则不得不有所松动。其次，日本对中国的侵略战争也削弱了国民党对国家的控制。最后，国内军阀势力尚未完全肃清，国民党内部各派也不团结。当时，国民党内部主要分为三派：以汪精卫为首的左派，以胡汉民为首的右派，以及作为军事领袖的蒋介石。三个派系明争暗斗，在壹 定程度上削弱了蒋介石所代表的独裁统治，因而在党内尚存在着有限的不同意见和声音。
　　例如在1925年11月23日，孙中山去世不久，谢持、邹鲁、林森等国民党右派便在北京西山碧云寺孙中山的灵前召开国民党壹届四中全会，考虑国民党的去向和解决国民党内的共产党问题。“西山会议”宣布取消共产党员的国民党党籍，通过了反苏、反共、反对国共合作等议案。然而，由于国民党内部派系林立，共产党在国民党左派支持下有效扼制了右派的反共图谋。1926年1月，国民党第二次全国代表大会通过了弹劾西山会议派的决议案，处分了邹鲁、谢持等“西山会议派”成员。国民党右派。
　　再如在1931年，蒋介石软禁胡汉民的行动造成严重的党内危机，并被壹些国民党中央监察委员会成员指责为“非法”行为。5月，汪精卫联合反蒋人士在广州成立了与南京对抗的“国民政府”，并调动两广军阀在国共两党激战之际進入湖南。“九壹八事件”以后，双方同意举行和谈，但南方派要求蒋辞去国民政府主席职务，取消三军总司令职位，且军人不得担任五院中任何壹院的领导职务。受到党内左右两派夹攻和全国（尤其是青年学生）的声讨，蒋介石被迫在年底辞去所有职务。只是在日军完全征服东北，而改组后的国民党领导又束手无策的情况下，国民党内、民间团体甚至学生又请蒋复出。在这个意义上，蒋介石的经历类似于袁世凯，并最终依靠民族危机才得以维持其独裁统治。
　　2．党治时代的开始--《中华民国训政时期约法》
　　北伐完成，民国从“军政”转为“训政”时期。但在孙中山去世后，国民党内部已成分裂态势，国民党内部曾就训政时期是否需要壹部约法发生争论。胡汉民壹派认为孙中山的遗教就是根本法，因而无须再制定约法 [1] ，但是其他派系仍然主张制定训政时期约法。1930年，汪精卫等在北京成立中央党部扩大会议，与南京国民党及政府处于敌对状态。汪等七人组成起草委员会，开始起草约法。后因张学良率兵入关，北京党部迁移到太原，并于年底完成《中华民国约法草案》，是为“太原约法草案”。太原草案并未被正式采纳而成为法律，但促成了南京政府制定约法的努力，并为训政约法所借鉴。
　　“太原约法草案”共210条，分为8章。草案模仿法国第三共和的基本法律，将“人权宣言”列为宪法首位。第壹章25条，为孙中山的全部建国大纲。第二章为人民的权利与义务，并采用“直接保障主义”，即约法条文具有直接的保障效力，无须 法律补充，且在宪法规定范围内的权利不受法律限制（第40条）。第三章规定了“国权”，对中央权力采取列举方式，凡不属于中央的权力均归地方。第五章规定了省、县两种地方制度，其中省设由县民选举的国民代表会和省监察分院，县设由选民所选举的县长、议会和监察委员会，各省有权制定自己的宪法。从第三章与第五章来看，“太原草案”的联邦制特征相当明显。
　　“太原草案”虽然本身未成为法律，却推动了南京的制宪努力。1930年10月，蒋介石电请中央执行委员会召集会议，以决定约法的制定问题。胡汉民仍坚持孙中山的全部遗教就是宪法，因而坚决反对制定约法。1931年2月底，胡、蒋就是否应该制定约法问题发生激烈争论，胡壹度受到软禁。3月，蒋介石等在执行委员会临时会议上再次提议并获通过，成立了11人约法起草委员会。5月，中央执行与监察委员会临时全体会议通过了草案，提交国民会议表决。根据1931年的《国民会议代表选举法》，国民代表520人，由农、工、商、教育及国民党5类职业团体选举产生。国民党的执监委员、国民政府委员及五院长官也都出席，因而国民党完全控制了国民会议。三读程序很快通过，并于6月颁布了训政时期约法。和“太原草案”相比，训政时期约法显得较为粗糙，且相当集中地突出了国民党的独裁地位。
　　约法共89条，分为8章。第壹章为“总纲”，规定了领土、主权、国民、国体等事宜。“中华民国之主权属于国民全体”（第2条），“中华民国永远为统壹共和国”（第3条）。第二章为“人民之权利与义务”。除了宗教信仰外，约法采取了“法律保障主义”，而不是“太原宪草”的“直接保障主义”；换言之，如果没
　　有具体法律的保障，约法关于权利的条文便没有效力，且政府可以通过法律限制权利。第三章为“训政纲领”，照录1928年的国民党训政纲领；在训政时期，国民党全国代表大会“代表国民大会行使中央统治权”。第六章为“中央与地方之权限”，对中央与地方权力采取均权主义态度，但具体则留待法律進壹步规定。
　　约法第84条规定：“凡法律与本约法抵触者无效”，但第85条又规定，国民党中央执行委员会行使约法的解释权。既然约法是由党解释的，党权自然高于壹切，因而也不可能发生根据党权所制定的法令和约法相抵触的问题。因此，约法相当明显地体现出训政时期的党治主义。至少从规定上看，约法的正式文本远比作为“异端”的“太原宪草”逊色。约法本是壹党专制的产物，因而这种结果其实是在预料之中的。后来的民国宪法制定过程再次证明，在没有不同立场的其他政党实质性参与下，宪法规定的权利再多也只是为专制服务的工具。
　　3．从训政到宪政--通过专制实现自由？
　　根据孙中山的军政、训政和宪政的“三序”理论，训政是实现宪政的必要阶段。 国民党之所以坚持训政为不可逾越之阶段，其公开理由和梁启超等清末维新派类同，即中国当时制度未立、“民智未开”，尚不具备实行民主宪政之条件。匆忙实行宪政，则徒具形式而已，并没有实质意义。国民党右派领袖胡汉民曾表示：“我人不但不反对宪政，且必全力以实行宪政；惟我人对于宪政，不重在施行之迟早，而重在其真伪。” [1] 国民党当局坚持，要实行宪政，就必须由壹个“党治”下的政府建立必要的政治和社会制度，教育并带领人民逐渐走向民主自治。因此，国民党虽然允许设置“民意机关”，但认为训政是绝对不可放弃的。这种观点假设，执政党作为壹种“先進”的力量，具备超凡的良好意愿和能力，始终不渝地追求壹个远大目标，甚至当这个目标和其切身利益相冲突也能克己奉公，为了宪政而放弃自己在壹党专制中所形成的政权垄断。
　　训政理论虽然是国民革命的产物，却和中国儒家传统壹脉相传。两者的基本假设都是平民百姓是愚昧、自私、短视的，缺乏自我治理的基本能力，因而需要壹个先進集团的领导和教化。如果说在古代，这个先進集团是儒家“君子”，那么革命成功之后，它就是自封为“先進”的国民党，只不过“君子不党”，而改组后的国民党则是壹个高度集权的政治组织。当然，和儒家不同的是，将自由民主作为终极目标的国民党最终是要“还政于民”、实行宪政的，但是他们坚持中国当时还不具备民主宪政的基本条件，因而老百姓必须接受这个“先進”政党的训练，提高行使政治权利的素质并在其带领下走向宪政。
　　虽然关于宪政条件的理论不无道理，但通过训政而实现宪政的前提则是大可商榷的。这种观点把宪政作为壹个超越的目标，然后推理既然这个光明目标可望而不可即，因而首先必须经过壹段黑暗的专制统治。然而，这种理论并没有指出中国如何从黑暗走向光明，亦不可能保证训政壹定能朝光明的方向发展。虽然《训政时期约法》规定了建立宪政的条件，然后国民党决议又按“孙文学说”以6年（1935年）为期限，但如果到期条件还不满足，又该怎么办？事实上，1928年以后，由于种种原因，国民党在推动宪政方面建树甚微，训政时期的成绩甚至比不上清末预备立宪阶段。这样，在6年期限内实行宪政势必成为空谈，而等待宪政条件的完全满足则有遥遥无期之虞。最根本的是，执政党之作为“先锋党”的假设是否能够成立，本身是值得怀疑的。即使壹开始有壹个崇高的目标，政党在取得政权以后也会发生“异化”，成为和原先目标相背离的保守势力。这样就落入了壹个两难境地：宪政确实需要强有力的政治与社会力量推动，但宪政动力本身又是实行宪政的根本障碍；要实现自由，首先必须经过专制，但如何能保证这是壹种为了自由的专制，而不是为专制而专制呢？
　　1931年“九壹八事件”以后，国民党曾召开“国难会议”，讨论国家的前途问题。虽然国民党预定了团结抵抗、救灾绥靖等讨论内容，会上还是出现了诸多对党治和宪政的不同观点。壹类见解持民粹主义观点，事实上与国民党的方针不谋而合，认为中国的当务之急并不是实行宪政，而是积极建设并创造民治的条件。例如梁漱溟认为国家应把乡村建设作为重点，从乡村的教育、经济和社会等基层建设入手，提高农民素质、改善农村生活；否则，奢谈宪政，华而不实，而根据中国当时的条件，宪政根本不可能成功。
　　另壹类论点是胡适所代表的自由主义，其主张多发表于其主编的周刊《独立评论》。这种论点虽不直接反对国民党的统治，但要求尽早结束训政、实行民治，因为民主本身是壹种生活和体会过程，是培养民主能力的最有效方法，舍此无其他良方。当时引起普遍共鸣的壹个逻辑，是“未有先学养子而后嫁者也”；要学游泳就必须先下水，要学弹琴先要有琴可弹，光是“纸上谈兵”是不行的。 [1] 同样，中国只有在宪政过程中才能实行宪政，宪政过程本身就是培养人民宪政素质的最好训练，而由少数人把持的政权是永远不可能让人民获得真正的政治训练的，然后人民政治素质的不成熟又为专制提供了借口，从而形成恶性循环。因此，国民党应该抛弃党治，把政权建立在更稳固的宪法基础上。丁文江也主张在承认国民党统治的前提下打开政治出路，建议国民政府尊重人民的思想和言论自由，并停止利用国库支出为国民党各级党部提供费用。虽然这类建议未能立即获得采用，但它们对推动国民党的制宪進程仍然发挥了作用。
　　总的来说，孙中山“以党建国，待国治好，再去治他”的“党治”逻辑虽然可能壹时推动国家建设，但是却无法保证“党治”可以顺利转变为法治。壹旦大权在握，很难信任执政党会在适当的时候履行换权于民的承诺；即便条件成熟，执政党也会制造各种借口拒绝宪政。毕竟，自由不可能通过专制来实现；壹旦实行专制，宪政和法治就失去了制度保证。国民党壹党专制的教训表明，排除党外监督最终导致党内独裁和人治。
　　4．国共第二次合作--从党治宪法走向国家宪法？
　　1936年7月1日，《国民大会组织法》与《国民大会代表选举法》正式施行。但同年的“西安事变”和次年“七七事变”发生后，南京政府的重点转移到抗战，国民大会代表的选举和制宪也停顿下来。直到抗战结束后，国民大会才最后得以召开，此时距宪法草案的制定已有近12年之久。在此期间，国共第二次合作实质性地影 响了宪法草案的修改。由国民党与共产党、民主同盟及其他“社会贤达”组成的“国民参政会”和“宪政期成会”，曾对宪法草案作过几次修正，其主要内容包括：多数立法委员由立法院院长提请总统任命产生，司法院成为最高法院，不掌管司法行政，解释宪法的权力则被委托给9人宪法委员会行使，由议政会、司法院和监察院各推选3人组成。在共产党、民盟等“党外”势力的参与下，民国宪法有希望成为壹部真正的国家宪法，而非国民党壹党宪法。
　　最根本的修正是“宪政期成会”对国民大会的改变。该修正案在国民大会闭会期间设立议政会，由国民大会推选150-200名议员产生，任期3年，每6个月集会壹次，相当于国民大会的常务委员会。除了议决各类议案并审理监察院提出的弹劾案之外，议政会在国民大会闭会期间还有权对行政院正副院长及各部会长官投不信任票；如果经出席议员的2/3多数通过，不信任的官员必须辞职。如果总统不同意针对行政院正副院长的不信任案，应临时召集国民大会做决定。如果国大维持议政会决议，有关官员必须辞职；如果国大否决了决议，则改选议政会议员。最后，议政会还有权对国家政策或行政措施向总统及各院部会长官提出质询，并听取报告。由此可见，修正后的宪法已具备责任内阁制性质，因而偏离了“五权宪法”原来的基本精神。
　　1940年“皖南事变”发生后，国共合作再度破裂，共产党拒绝出席国民参政会。1945年，周恩来与毛泽东先后抵达重庆和国民党進行谈判，以谋求政治解决。
　　双方发表了“双十会谈纪要”，决定召开“政治协商会议”，召集各党派代表及社会贤达共商国是。政协成员共38人，其中共产党7人、国民党8人、青年党5人、民盟和社会贤达各9人，于1946年1月10日开幕。在大会上，政协提出了12项宪草修改原则，主要包括下列内容：立法院由选民直接选举产生，其职能相当于民主国家的议会；行政院长由总统提名、经立法院同意任命，行政院对立法院负责；如果立法院对行政院全体不信任，行政院长或者辞职，或者提请总统解散立法院；司法院由大法官组成，由总统提名、监察院同意任命；中央于地方分权采取联邦主义，省可以制定省宪，但不得和国宪相抵触。
　　这些修正从根本上改变了“五权宪法”的基本精神，因而国民党表示不可接受，并希望其他党派能谅解他们的立场和主张。国民党六届二中全会通过了5点修改原则，要求制定宪法仍应以“建国大纲”为依据，反对联邦制和议会制。经过协商，国民党的上述意见被部分接受，并又达成3项协议，取消了立法院的不信任权和行政院的解散权，同时改“省宪”为“省自治法”。在协议的基础上，宪草审议会形成了政协对《五五宪草》的修正案草案，并被移交国民代表大会表决。
　　制宪过程表明国民党在其他党派压力下作出了壹定的让步，修正后的宪法草案比《五五宪草》更能体现民意。在宪法草案被提交国民大会之后，蒋介石自己公 开承认：“总统权力过分集中，必致形成极权政治，而有害于国家民族”；“在人民还不能自己掌握和巩固政权的时候，要完全信赖行使治权的人来尊重政权，这究竟是壹种非常的冒险。” [1] 因此，他也认为《五五宪草》是不适用的。然而，在最后制定宪法的过程中，某些重要的修正意见并没有反映到宪法中去。结果，和《五五宪草》类似，1946年宪法基本上是壹部“国民党宪法”，而不是“中国宪法”。
　　由此可见，共产党和其他少数党派的实质性参与对制定壹部名副其实的“中国”宪法发挥着关键作用；没有不同党派的独立参与，宪法就沦落为壹党专制的工具。
　　5．党治产物的完成：《中华民国宪法》
　　可惜的是，国共合作再度破裂，即便美国居中调停也未能阻止内战。根据国大组织法和代表选举法，国大代表包括3类：国民党中央（候补）执监委460人，政府指定者240人，选举代表共1200人，其中区域代表655人，职业代表380人，其余为少数民族及军队特种选举代表。后来共产党与民盟认为选出的原有代表已历经多年，不能代表新的民意，因而主张重新选举。各派讨论后接受了王云五的建议：选举产生的区域代表和职业代表1200人不变，但把国民党和政府控制的700名代表重新分配于各党派和社会贤达。经过协商，分配结果为国民党220名，共产党190名，民盟120名，青年党100名，社会贤达70名。共产党同时主张在召开国大前改组国民政府，但这项提议始终未能达成妥协。改组后的国民政府将采取名副其实的委员会制，由40名委员组成。壹般议案需出席委员过半数提出，涉及到变更施政纲领的议案则需出席委员的2/3以上多数才能提出。国府委员的名额由国民党占壹半，其他各党及社会贤达占壹半。共产党坚持其与民盟的名额必须合占14名，以构成1/3的否决力量，但遭到国民党反对。协议失败后，共产党和民盟宣布退出政协，拒绝参加国大。
　　1946年5月，国共双方在接管东北日占区发生冲突，军事冲突不断升级，矛盾進壹步深化。在美国斡旋下，双方达成了停火协议，但终未能弥合国共关系的裂痕。
　　南京政府宣布将召开国大的日期延迟到11月，遭到共产党抗议。11月15日，国民大会召开，85%的代表是国民党员，共产党与民盟没有派代表参加。国大主席胡适接受了宪法草案，并开始审议。国民大会对宪法草案的审议经过了三读程序，其中对某些问题的争议相当激烈。在151条草案中，维持了104条，修改了40多条，增加了27条。1946年底，国民大会通过了《中华民国宪法》，定于1947年元月1日公布，并于12月25日开始施行。这部《宪法》最后是在没有共产党和民盟参 与下制定的，因而在很大程度上回到了《五五宪草》的方案。
　　1946年《宪法》共14章、175条。前言仍说明宪法是依据“孙中山先生创立中华民国之遗教”。第壹章“总纲”第1条规定：“中华民国基于三民主义，为民有、民治、民享之民主共和国。”虽然三民主义是国家宪法的基础，但“民主共和国”壹条的加入淡化了其党治特征。第二章18条，规定了人民的权利与义务。宪法权利和自由仍采取间接保障，法律可以加以必要限制；然而，基本精神仍然是保障而非限制，因而第23条又规定了对法律限制之限制：“除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第三章对“国民大会”的规定基本上和《五五宪草》相同，并未采纳以后修正案的体制。
　　国民大会现由总统召集，在总统任满前90天集会。由于总统任期为6年，这意味着国大常会为每6年召开壹次，而宪法也没有规定每届国大的会期。由此可见，国民大会的职能進壹步弱化，其主要作用限于选举正副总统。
　　1946年《宪法》没有专门规定“中央政府”的五权结构，但“五权宪法”的实质并未改变。第四至第九章规定了总统和五院结构，和《五五宪草》类同，总统仍然具有很大权力。对于“五权宪法”制度的主要修改是强化了立法院的职能，并使行政院对立法院负责，从而形成了责任内阁制（第55条）。立法委员由直接选举产生，每年开会两次，自行集会（第62、68条）。因此，立法院现在相当于壹个独立的议会，不再向国大负责；事实上，会期间隔如此之长的国民大会也无法保证任何机构向它“负责”。行政院的院长由总统提名、立法院同意任命之。行政院有义务向立法院提出施政方针及报告，立法委员有权对行政院长及各部会首长提出质询（第57条）。如果立法院不同意行政院的重要政策，可以通过决议要求行政院变更之；行政院则可以经总统核可，把决议移请立法院复议；如果2/3以上的出席立法委员维持原决议，行政院长应立即接受该决议或辞职，而没有提请解散立法院的权力。行政院长可以选择辞职或接受议会的变更决议，可以算壹项制度创新。在责任内阁制国家，由于内阁必须代表议会多数，因而在两者发生重大分歧时必须辞职。
　　行政院长之所以可以选择接受议会的变更决议，是因为行政院和立法院是两个不可兼任的独立机构，因而行政院虽然向立法院负责，却并不和立法院为壹体。这表明五权宪法制度不全同于英国的责任内阁，而和美国的三权分立仍有壹定的相似之处。
　　1946年《宪法》加入了第十章“中央与地方之权限”。第107条列举了中央立法并执行的事项，第108条列举了中央立法并执行或委托省县执行的事项，第109条列举了省立法并执行或委托县执行的事项，与1923年宪法颇为类似。第110条还专门规定了11条由县立法并执行的事项。对于未列举的事项，其调控权力根据其性质而加以划分：具有“全国壹致”性质的属于中央，具有“全省壹致”性质的属于省，具有地方（县）性质的属于县，立法院解决权限争议（第111条）。这事实上 反映了孙中山的“均权主义”思想，即中央与地方事权按照事务的中央或地方性质划分，而不绝对偏向中央集权或地方分权。由此可见，虽然1946年宪法名义上仍是单壹制，实质上带有相当浓厚的联邦制色彩。第十壹章规定了“地方制度”，各省可以召集“省民代表大会”，根据省县自治通则制订省自治法，但不得与宪法相抵触（第112条）。各省设省议会和省政府，省长和议员均由省民选举产生（第113条）。这些规定也是吸收了1923年宪法的地方自治原则。省自治法制订后报送司法院审查，由司法院宣布违宪条文无效（第114条）。
　　1947年，国民党自恃武力，发动内战，但在战场上节节败退。1948年4月，新的国民大会选举蒋介石为总统、李宗仁为副总统。同年，国民党请求停火，共产党同意重新开始和平谈判，但双方终究未能达成妥协。1949年4月，共产党占领南京，宣告国民政府的灭亡。1946年宪法未及实施，就自动失去效力。事实上，早在2月22日，中共中央发布了《关于废除国民党六法全书和确定解放区司法原则的指示》，明确废除了国民政府时期制定的《六法全书》。至此，民国时期的壹切法制成就灰飞烟灭，壹切重新开始。
　　二、人民共和国时期（1949年至今）
　　1949年，共产党取得了大陆政权，代表了国家性质的根本改变。在这壹时期，除了作为临时宪法的《共同纲领》之外，中国共制定过以下几部宪法或宪法性文件。
　　1．《共同纲领》
　　1949年，共产党邀请民主党派、人民团体、解放军、各地区、少数民族及华侨等方面代表共635人，组成政治协商会议。9月29日，政治协商会议第壹届全体会议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》，共7章、60条。其前言宣布实行“人民民主专政”，即“工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级及其他爱国民主分子的人民民主统壹战线的政权，而以工农联盟为基础，以工人阶级为领导”。
　　政协是“统壹战线的组织形式”，“代表全国人民的意志”。
　　第壹章为“总纲”。第3条宣布“取消帝国主义国家在中国的壹切特权，没收官僚资本归人民的国家所有”，有步骤地转变土地所有制，“保护国家的公共财产 和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。”“人民依法有选举权和被选举权”（第4条）。“人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权”（第5条）。实行男女平等，婚姻自由（第6条）。同时，“镇压壹切反革命活动”，惩罚并改造反革命分子（第7条）。第二章规定了“政权机关”。第12条规定：“国家政权属于人民。”政权组织形式为人民代表大会制度，各级人大和人民政府为人民行使国家政权的机关。第三至第七章分别规定了军事制度、经济政策、文化教育政策、民族政策与外交政策。
　　在1954年以前，《共同纲领》发挥着临时宪法的作用，并为正式宪法的制定提供了基础。事实上，《共同纲领》为以后各部宪法--尤其是1954年和1982年宪法--奠定了基本原则。
　　2．1954年宪法
　　1953年1月，中央人民政府委员会开会决定成立宪法起草委员会，毛泽东任委员长。3月，毛泽东把中共中央拟定的宪法草案初稿提交给起草委员会，作为起草宪法的基础。经征求意见并修改，政府委员会于1954年9月决定将宪法草案提交全国人大审议。1954年9月20日，第壹届全国人大第壹次会议通过了第壹部社会主义宪法。
　　1954年《宪法》共4章、106条，分为总纲、国家机构、公民的基本权利和义务等章节。其前言表明，这部宪法以1949年的《共同纲领》为基础，但“又是共同纲领的发展。”第壹章“总纲”确立了社会主义所有制和人民民主原则，规定国家的基本政治制度是人民代表大会。中国是“工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主国家”（第1条）。“壹切权力属于人民”，行使权力的机关是全国与地方各级人大（第2条）。宪法还规定了社会主义过渡时期的经济制度，即生产资料所有制包括全民所有制、集体所有制、个体劳动者所有制和资本家所有制，国营经济占领导地位，“国家保证优先发展国营经济”（第6条）。作为过渡时期，1954年《宪法》承认多种所有制并存，因而具有壹定的灵活性。但它同时规定，过渡方法和步骤是依靠国家机关和社会力量，通过社会主义工业化及其改造，“逐步消灭剥削阶级”、建立社会主义。
　　第二章“国家机构”规定了全国人大及其常务委员会、国家主席、国务院、地方各级人大和“人民委员会”（即地方人民政府）、民族自治地方的自治机关、法院和检察院的组织形式。1954年《宪法》对国家机构的规定是1982年《宪法》的基础，因而两者大同小异。壹个主要区别是关于国家主席的职权。按照1954年《宪法》， 国家主席具有相当大的实权。除了根据全国人大及其常委的决定公布法律和法令，任免国务院总理和其他高级官员，发布戒严令并宣布战争状态之外（第40条），国家主席对外代表国家，“统率全国武装力量，担任国防委员会主席”（第41条）。他还负责召集由副主席、全国人大委员长、总理等组成的“最高国务会议”，并担任其主席（第43条）。在1982年宪法中，主席的权力受到很大削弱，现在几乎没有任何实质性的决定权。
　　第三章规定了19条“公民的基本权利和义务”，其中有15条是关于公民权利和自由的保障。“公民在法律上壹律平等”（第85条）。公民具有平等的选举权和被选举权，精神病人和依法被剥夺选举权和被选举权的人除外（第86条）。公民还有广泛的其他自由，包括言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰、通信秘密、人身、居住和迁徙自由（第87-90条）。
　　壹般认为，1954年《宪法》的规定比较完备。但在1957年之后，中国经济政策出现了“左倾”错误，“阶级斗争扩大化”极大破坏了民主原则，也侵犯了宪法赋予公民的基本权利与自由。1966年，“文化大革命”爆发，更是彻底破坏了宪法与法治。因此，1954年《宪法》并没有获得认真实施。
　　3．1975年与1978年宪法
　　1975年1月17日，第四届全国人大第壹次会议通过了壹部新的《宪法》。这部宪法是在“十年动乱”的极“左”思潮影响下的产物，因而被认为是壹次倒退。1975年《宪法》共4章，其结构和1954年《宪法》类似，但只有30条，其中权利保障仅剩下4条，显得格外简括和粗糙。严格来说，1975年《宪法》只能算壹个大纲，并带有明显的“文革”痕迹。
　　在1976年10月推翻“四人帮”以后，中共于1977年8月召开第十壹次全国代表大会，宣布“文革”结束。1978年3月5日，第五届全国人大第壹次会议通过了新《宪法》，共4章、60条，结构与以前两部宪法类似。这部宪法在很大程度上体现了“拨乱反正”的努力：宪法前言取消了1975年《宪法》关于“全面专政”的规定，并把建设“四个现代化”作为新时期的总任务，同时恢复了检察机关（第43条，但并未恢复国家主席），增加了公民的权利与自由。1978年《宪法》规定了16条“公民的基本权利和义务”，其中有13条保障公民的权利和自由。但从总体上说，由于1978年宪法是在“文革”结束后不久制定的，它仍然体现出“左”的思维。
　　1978年12月，中共召开十壹届三中全会，全面否定了“文革”的极左路线，抛弃了“阶级斗争为纲”的口号，确立了改革开放的基本方向，国家工作重点转移到现代化建设。为了進壹步清除极“左”影响，第五届全国人大于1979年7月通过了关于修改宪法“若干规定的决议”，在县级以上各级人大设立常委会，把地方各级革委会改为各级人民政府，并把县级人大代表由间接选举改为直接选举。1980年，全国人大对1978年宪法進行第二次修改，取消了“四大自由”。这些改革措施为1982年宪法的制定奠定了基础。
　　4．1982年宪法
　　1981年，中共召开十二届六中全会，肯定了十壹届三中全会所提出的基本路线。1982年2月，宪法修改委员会提出了修改草案的讨论稿。4月，全国人大常委会公布了修改草案。修改委员会根据所收集的意见作了進壹步修改，并于11月通过了修改草案。12月4日，第五届全国人大第五次会议正式通过并公布了现行宪法。从程序上看，1982年宪法经过了比较慎重与仔细的讨论。壹般认为，这部宪法是1954年宪法的继承和发展，也是至今最稳定的壹部宪法。
　　1982年《宪法》共4章、138条。宪法前言表达了“四项基本原则”：即坚持共产党领导，马克思列宁主义与毛泽东思想（后加入邓小平理论），人民民主专政，社会主义道路。前言明确指出，宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”。
　　第壹章“总纲”共32条。其中第1条规定了中国是“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，社会主义制度是国家的“根本制度”。第2条规定国家的“壹切权力属于人民”，人民通过全国人大与地方各级人大行使国家权力。第3条规定了“民主集中制”的原则，全国与地方人大都由选举产生，对人民负责并受其监督，国家的行政、审判与检察机关则都由人大产生，对其负责并受其监督。第5条明确规定：“壹切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”和前言相壹致，这项条款表达了宪法在整个国家法律体系中的最高地位。
　　和以往宪法不同，1982年《宪法》将“公民的基本权利和义务”提前到第二章，先于第三章“国家机构”，从而彰显了公民权利的重要地位，同时也扩大了权利保护的范围，使权利保护增加到24条。其中第33条规定了“公民在法律面前壹律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第36条：“公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教進行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。”和以往宪法相比，1982年宪法增加第38条，规定“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民進行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第39条和第40条分别保护公民的住宅权和通信 自由与秘密。第41条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这4条都是以往宪法所没有的，表明1982年宪法对公民权利的保护比以往更为详尽。
　　5．宪法修正案
　　由于改革开放的深入发展，中国的经济、政治与法律观念也在不断变化。同时，改革开放也不断产生新的问题，因而要求通过法律的形式加以解决。积累到壹定的阶段，这些变化如此重要，以至要求宪法的修正。到目前为止，1982年宪法分别在1988、1993和1999年经过了3次修正，共计17条修正案。绝大多数修正发生在序言和总纲，并主要集中于经济制度的调整。
　　1988年4月12日，第七届全国人大第壹次会议通过了两条修正案，都是有关经济方面的内容。第壹，修正案对宪法第11条作出补充规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”第二，修正案在宪法第十条第四款中增加“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。
　　1993年3月29日，第八届全国人大第壹次会议通过了9条宪法修正案，主要包括以下内容：第壹，在宪法序言中强调中国正处于“社会主义初级阶段”，且“国家的根本任务”是建设“有中国特色社会主义的理论”，以此作为经济建设的指南，并加入“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。第二，把《宪法》第7条中的“国营经济”、“国营企业”改为“国有经济”、“国有企业”，体现了所有权和经营权相分离的思想。第三，把《宪法》第8条第1款中对集体所有制的定义，从“农村人民公社、农业生产合作社”及其他形式的合作经济，改为“农村中的家庭联产承包为主的责任制”及其他形式的合作经济，后来在1999年的修正案中又被進壹步修订。第四，把《宪法》第15条的“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展”，修改为“国家实行社会主义市场经济”，“国家加强经济立法，完善宏观调控。”第五，《宪法》第16和第17条原分别对国家企业和集体经济行使经营自主权规定了完成或接受“国家计划”的条件，现予取消。第六，主要把《宪法》第98条中县级人大的任期从3年改为5年。
　　1999年3月15日，第九届全国人大第二次会议通过了6条修正案：第壹，《宪法》序言明确中国将“长期处于社会主义初级阶段”，并把邓小平理论和马列主义、毛泽东思想并列为现代化建设的理论基础。第二，在《宪法》第5条开头加入中国“实行依法治国，建设社会主义法治国家”，把法治建设提到宪法任务的高度。
　　第 三，在《宪法》第6条中加入“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”第四，把《宪法》第8条第1款進壹步修改为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”第五，《宪法》第11条及1988年修正案原规定个体经济和私营经济是社会主义公有制的“补充”，现修改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，从而提高了非公有制经济在国民经济体系中的宪法地位。第六，把《宪法》第28条中国家所打击的“反革命活动”，改为“危害国家安全的犯罪活动”，使这壹概念在法律上更容易操作。
　　6．中国的修宪程序--从《党章》到宪法？
　　据报道，2004年修宪在程序上比以往三次修宪更为民主。 [1] 以往修宪壹般是中共中央在党内基本决定后再征求社会意见。修正案先在全国人大代表会议之前召开的党代会上進入中共《党章》，然后通过人大会议壹字不动地進入宪法。这次修宪却首先征求意见，然后交由中央决定，且全国人大在审议时对修正案文字和标点符号作了次要调整。这在人民共和国历史上还是第壹次。
　　2003年5-6月，中央宪法修改小组在上海、四川、北京等地先后召开6次座谈会，直接听取全国31个省市、中央和国家机关有关部门和部分企业负责人以及专家学者的意见。在征求各地方和各部门意见的基础上，中央修宪小组于7月初拟出《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》草稿。经政治局常委会和政治局会议讨论后，以征求意见稿的形式下发各省市自治区党委、中央和国家机关各部委党组、解放军总政治部以及各人民团体党组，再次征求意见。8月28日，胡锦涛总书记主持召开各民主党派中央和全国工商联的负责人以及无党派人士座谈会。座谈会在肯定征求意见稿的同时，也提出了修改建议，尤其是希望将社会变革中出现的新社会阶层都是中国特色社会主义事业的建设者的论断，反映到宪法关于统壹战线的表述中。9月12日，吴邦国委员长召开部分理论工作者、法学专家和经济专家座谈会，听取意见和建议。
　　根据这些意见，中央修宪小组進壹步修改征求意见稿，采纳了关于完善土地征用制度、紧急状态制度以及在统壹战线组成中增加社会主义事业的建设者等建议。
　　在中央政治局常委会和政治局会议反复讨论后，最后形成草案并提请中共十六届三中全会审议。过去历次中共修宪建议都是经中央政治局会议审议后形成，而这 次修宪首次由中央全会审议修宪建议。10月11日，出席中共十六届三中全会的342名中央委员会委员和候补委员对草案给予高度评价。10月14日，中央全会通过14条修宪建议，并向十届全国人大常委会提出。
　　2003年12月22日，十届全国人大常委会召开第六次会议，修宪正式進入法定程序。依据宪法第64条固定的修宪特别程序，委员长会议拟订了常委会宪法修正案草案代拟稿，于12月27日提请常委会表决，结果全票通过，并决定将修宪议案提请十届人大二次会议审议。2004年3月8日，在全国人大全体会议上，王兆国副委员长受人大常委会委托就宪法修正案草案作了说明。有些代表在会上提出了壹些建议和意见。根据这些意见，大会主席团于3月12日举行第二次会议，表决通过了修宪草案，并提出审议情况报告和修宪草案修改稿，交各代表团审议。报告建议对修宪草案的两处加以修正。第壹，关于土地和私有财产的征收、征用和补偿问题，建议删除壹个标点符号，以明确表明“依照法律规定”既规范征收、征用行为，也规范补偿行为。第二，和中共十六大报告相壹致，建议删除草案中“沿着建设中国特色社会主义道路”的“建设”两字。3月14日，出席会议的2903名全国人大代表以无记名投票方式高票通过修改后的修宪草案，仅10票反对、17票弃权。
　　三、宪法的制定与修正
　　既然宪法是壹部不断進化的文件，有必要简要介绍宪法進化的机制。和普通法律壹样，宪法的進化主要有两类不同机制：成文与“不成文”。宪法的成文变化就是指宪法的制定和修正程序，宪法的不成文变化是指通过司法解释而对同样的宪法文字赋予新的意义。但宪法的進化还具有和普通法律不同的特点。壹般地，宪法的制定是壹项宏大的努力，必须经过比普通法律更为慎重的讨论和严格的程序，且国家宪法壹旦制定以后，就不轻易变动，更不能随便更换。只有在宪法的基本宗旨和精神都被普遍认为和时代格格不入或国家政治出现根本变化的情况下，才能全盘抛弃旧宪法、制定新宪法。如果只是宪法中的个别条款被认为不合时宜或宪法对某些新问题有所疏漏，壹般是通过宪法修正案加以弥补。但有些国家的宪法因程序过于严格而难以明文修正，而社会发展又要求宪法发生相应的变化，这时只能通过宪法的最高解释机构通过“创造性的解释”对宪法赋予新的意义。因此，尤其在“刚性”宪法国家，宪法的進化往往诉诸于“不成文”的司法途径。
　　1．宪法的制定程序
　　壹般地，壹部宪法规定了自身获得修正的程序，但不是所有的宪法都明确规定制定与采纳的程序。如本书第壹章所述，由于宪法是“基本法”并比普通法律代表着更高的民主合法性，制定宪法的主体通常是受选民委托的特殊代表，并遵循不同于普通立法的更为严格的程序。例如《美国联邦宪法》第七章规定：“如有9个州的制宪大会批准，就足以使本宪法对各州生效。”制宪大会的产生及运作方式则被留给各州自行决定。但1982年中国《宪法》仅规定了修正程序，而并没有明确规定其制定与通过程序。在实际操作上，中华人民共和国的4部宪法都是全国人大制定的。
　　在美国各个州，制定程序也各不相同。有些州和中国类似，议会就可以自行制定宪法，有些州则要求成立专门的制宪大会，有些州还要求宪法提案经过选举的集体表决。壹个有趣的问题是，由于宪法壹般都不会规定以后宪法的制定程序，政府将如何处理对制定宪法的程序提出的异议--因为以前的宪法没有规定，而将要采纳的宪法在生效前又不能作为有效的法律标准。在这种情况下，壹种解决办法就是把宪法简单地诉诸公民表决，给那些持不同意见者以投反对票的机会，并使争议获得政治上的解决。
　　2．宪法修正的可能性
　　壹般而言，任何宪法条款都是可被修正或取消的。但某些国家认为其宪法中的少数条款代表了如此不可变更的原则，以至于修改这些条款就相当于抛弃了整个宪法，因而只要现行宪法仍然存在，这些条款就不可修正。它们代表了“刚性”宪法的极端。
　　这类条款在各国宪法中极为少见。中国《宪法》没有这类条款。《美国联邦宪法》中只有壹条不可修正条款，即宪法第五章规定：“只要未获得其同意，任何州皆不应被剥夺其在参议院的平等选举权。”德国《基本法》有几项条款是不可修正的。第79条第3款规定：“如果本《基本法》的修正将影响联邦分解为各州或各州参与立法之原则，或影响第壹条与第20条所建立的基本原则，那么这类修正就是不容许的。”这里宪法第1条规定“人格尊严”不可侵犯，且国家有责任尊重与保护之；第20条则规定了德国是“民主与社会联邦国家”。这些条款被认为构成了《基本法》的核心，其实质不得受到修正案的影响。
　　3．宪法修正程序
　　宪法对修正程序壹般都规定得比较明确与详细。修宪壹般经过3道程序：提案、议决和公布。 [1] 美国州宪修正的提案壹般采用3种模式：立法提案、制宪大会与公民创制。立法提案的模式被所有的州采纳，因而议会两院的超多数可以提议宪法修正。联邦宪法的修正采取两种方式：通过国会的立法提案或2/3多数的州议会提案，但到目前为止，所有的修正案都是由国会提起。根据联邦宪法第5条的规定，修宪案需要国会两院2/3多数的提议。中国也采取立法提案模式。《宪法》第64条规定，宪法的修改由全国人大常委会或1/5以上的全国人大代表提议。
　　议决是修宪最关键与最困难的壹道程序。修宪程序的困难程度决定了宪法的“刚性”或“柔性”。壹般地，在单壹制国家里，宪法修正比较容易，通常只需要中央议会超多数通过就可生效。例如中国《宪法》第64条规定，宪法的修改由全国人大代表以全体的2/3以上多数通过。对于议会两院制的国家，则需要两院同时以超多数通过。联邦制国家的修宪更为困难。美国联邦宪法是壹个极端的例子，其修正需要获得3/4多数州（现在38个州）批准。因此，联邦宪法的明文修正极为困难。
　　各州宪法则因其修正程序相对简易，体现出相当大的“柔性”。
　　有些宪法的修正还需要通过公民复决。几乎所有的美国州宪都要求议会的修宪提案获得公民大会的批准。当然，各州也可以选择通过其他模式進行修宪，如召开专门的制宪大会。这时，宪法修正案不需要经过公民复决程序即可生效。
　　公布壹般只是壹个纯粹的程序而已，没有什么实质性意义。和普通立法不同，行政首脑虽然负责宪法修正案的颁布，但壹般对宪法修正案不具备否决权，例如美国的州长无权提出或否决宪法修正案。在中国，这个问题壹度是争议焦点，因为袁世凯曾想争取总统的公布权以获得对宪法的否决权。 [2] 但现在壹般认为，国家元首的公布权只是壹个必经的程序，其中并不包含决定是否公布的自由裁量权。例如1982年中国《宪法》第80条规定，国家主席根据全国人大及其常委的决定“公布法律”。这也是壹项义务性规定。
　　4．法院的作用
　　最后，宪法的实质性“修正”也可以“不成文”的。这当然不是说解释机构不需要用文字详细表达新解释的依据，而是指修正并没有体现于宪法条款的文字。对于明文修正的程序，以上已经述及；它是壹个大众过程，通常要求议会或特殊的修宪大会提出并议定宪法修正案，有时还可能要求公民复决作为必要的批准程序。但和普通法律的修正不同，明文修宪并不总是现实的选择。尤其对于联邦国家，由于修宪程序比较困难，因而经常需要法院创造性地发挥解释职能，修改宪法条文的 含义。司法的这壹特殊职能留待下壹讲专门探讨。以下的“德州禁止堕胎案”是壹个影响深远的美国案例 [1] ，它显著体现了美国法院在宪法领域的“创造性”作用。
　　在美国，妇女是否有自由决定堕胎的权利是壹个敏感的社会问题。美国联邦宪法没有提到“堕胎”，甚至没有提到普遍的“隐私权”，在传统上，天主教绝对禁止堕胎，基督教不少教派也是壹样。宗教文化影响了美国社会与法律，因而自建国以来，几乎所有的州都有禁止堕胎的法律。第二次世界大战之后，随着自由化运动的兴起，不少州纷纷抛弃了以往禁止堕胎的法律，取消或显著削弱了对妇女权利的限制。但某些州仍然保留了这类法律。联邦宪法从来没有明确禁止或允许妇女自由决定的权利，联邦最高法院也壹直避免对此发表意见。
　　在1973年的“德州禁止堕胎案”，最高法院首次对妇女堕胎权利发表意见。得克萨斯州的法律规定，除非为了维持孕妇的生命，州内壹律禁止妇女堕胎手术。最高法院运用“正当程序”条款，推翻了德州法律。布莱克蒙（J. Blackmun）法官的法院意见指出，“隐私权”足够广泛，以至包含妇女中止怀孕的决定权。但妇女的人身权利并非绝对：虽然胚胎尚未出生，因而不构成第十四修正案所保护的“个人”，但州政府仍具有重要利益，来保障孕妇健康、维持医务标准并保护潜在的胚胎生命。经过“平衡”妇女人身自由和州所代表的公共利益，法院多数按照怀孕的三月期（trimester）结构得出如下判决。
　　在第壹个三月期，由于胚胎还没有成熟，堕胎手术对孕妇健康也没有严重影响，因而各州不得禁止，孕妇有权和主治大夫商量后视情况决定是否堕胎。進入第二个三月期后，由于堕胎对孕妇健康产生影响，州政府可以为了保护母亲健康而采用合理的限制堕胎程序。到了第三个三月期，由于胚胎已经成活，州政府可以为了保护胎儿生命限制乃至禁止堕胎。在本案，由于德州法律没有充分考虑孕妇在不同阶段的相关权益，不分青红皂白地将所有堕胎手术规定为刑事犯罪（除非是为了拯救母亲生命），因而违反了联邦宪法第14修正案的法律正当程序条款。
　　伦奎斯特法官（J. Rehnquist）的反对意见则认为，既然本案并不涉及婚姻，它即和隐私权无关。从36个州有关堕胎的立法史来看，妇女的堕胎权利壹直受到不同程度的限制，不可能是壹项“基本”权利，因而也不应受到任何特殊保护。反对意见指出，法院应该尊重州的立法机构，避免根据自身的理念来代替人民代表行使立法权力。
　　“堕胎案”决定引起了社会巨大反响。赞成和反对堕胎的政治力量斗争激烈，双方都曾尝试修改宪法文字来实现自身的意愿，但所有修宪努力都遭到失败。反对堕胎的壹方还试图通过国会立法，把胚胎定义为具有生命的“个人”，使之处于 第十四修正案的保护之下，并禁止各州动用公款来协助堕胎。至今为止，也没有任何立法努力获得成功。这也反映了司法解释在“刚性”宪法国家的关键作用。尽管“堕胎案”的具体结论以后受到了法院自己的修正，它的中心原则已经成为美国《宪法》的壹部分。
　　上壹讲介绍了中国革命时代的宪政发展。近百年来，中国宪政壹路坎坷，直到现在也仍然处于探索和建设过程中。之所以如此，政治动荡固然是根本，而最直接的原因无非是中国壹直欠缺壹套司法审查制度。由于缺乏司法审查这个必要的环节，中国长期处于有宪法而无宪政的状态，宪法规定难以得到实施，宪法效力难以得到保障。
　　以下两讲探讨司法审查和宪法效力之间的关系，这壹讲主要介绍司法审查在西方的起源。美国《宪法》并未明确规定法官有权审查立法行为，但1803年的著名案例“马伯里诉麦迪逊”首次建立了宪法审查制度，使美国《宪法》壹开始就具备法律效力。我们接着考虑壹个反例。在很长时间内，法国否定了马伯里决定的思维，但结果是法国《宪法》在第五共和之前壹直缺乏法律效力。法国教训从反面验证了壹个普遍规律：宪政离不开司法审查制度，而中国也不例外。最后，我们分析司法审查在中国的合法性与可行性。
　　壹、基本概念
　　1．宪政
　　所谓“宪政”（constitutionalism），是指壹种使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。简单地说，宪法与宪政的关系就和法律与法治的关系壹样：认真对待法律，使之真正成为约束公民行为的规则，社会就实现了法治；认真对待宪法，把宪法真正作为“法”--“更高的法”，并控制所有的政府权力--包括立法权力，国家就实现了宪政。
　　从另壹个角度看，让法治中的“法”上升到宪法，法治也就自然上升到了宪政的高度。在这个意义上，宪政是法治的最高形式。但法治和宪政又存在着壹种辩证关系，因为宪法毕竟是特殊的“更高的法”。宪法和普通法律同样具备实际效力，但同时又控制着普通法律的意义。因此，宪政是法治的最高形式，但同时又是对法治的壹种制约；如下所述，宪法的作用在于防止那些过分严厉的“恶法”成为法律。然而，如果不能处理好两者的关系，宪法审查机构轻易宣布议会制定的法案无效，宪政则有可能削弱法治并损害民主。宪政与民主的关系，尤其是司法审查的反多数主义（counter-majoritarian）倾向，将留待下壹讲讨论。
　　2．司法审查
　　“司法审查”（judicial review）壹般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。“宪政审查”或“宪法审查”（constitutional review）则是指基于宪法对立法行为的审查，但是审查主体可以是法院，也可以是专门成立的其他性质的机构，例如中国全国人大常委会就是有权進行宪法审查的立法机构。在审查范围上，“司法审查”是壹个更广泛的概念，包括了行政法审查与宪法审查。但在包括本讲义在内的宪法教科书中，如未特别指明，“司法审查”仅限于宪法审查。
　　3．司法审查与宪政
　　孟子曰：“徒法不足以自行。”就和法治壹样，宪政的实现也需要壹定的体制基础。宪政国家正反两方面的经验或教训表明，宪政离不开司法审查，否则法律就可以公然违反宪法，宪法就不再是真正的“法”；而要审查立法的合宪性，有必要授予某种司法性质的独立机构以解释宪法的最高权力。只有这样，才能保证所有的政 府行为都符合法律，而所有的法律都符合宪法。当然，司法审查未必是实现宪政的充分条件，就和诉讼未必是实现法治的充分条件壹样，但是没有谁会否认诉讼是法治的必要条件--假如没有民法诉讼，民法能得到自动实施吗？刑法和行政法又何尝不是如此。既然这样，有什么理由认为宪法是唯壹的例外呢？
　　因此，宪政总是和某种形式的司法审查联系在壹起的；没有司法审查，宪政就不存在--就和没有司法审查，行政法治就不存在壹样。在有人宣称法律违反了宪法的文字或精神时，关键是需要有壹个专门的国家机构来解释宪法有关条款的含义，并判定受挑战的法律是否真的违反了宪法--就和有人宣称行政规章违反了某项特定的立法，因而必须解释立法条款并决定行政规章是否与之相抵触壹样。只有这样，宪法才和普通的法律壹样具有实际效力，能够赋予具体当事人以权利或义务，因而也能被法院直接引用为判案依据。
　　宪法效力及其保障机制是壹个重要问题。这个问题不解决，宪法是“更高的法”就只是空中楼阁；再精美的体制设计，再华丽的“权利”、“自由”、“民主”之类的辞藻都只是空话，得不到法律的切实保障。综观西方宪政史，宪法效力是和司法审查紧密联系在壹起的；没有司法性质的机构对立法進行独立与中立的审查，宪法条文和精神之落实就完全取决于立法机构的意愿，法治也就不可能真正上升到宪政。只有具备有效的司法审查制度，才能完成从法律到法治、从宪法到宪政的转变。
　　由于司法审查和宪政之间的密切关系，两者经常被相提并论。但是严格来说，司法审查并不等同于宪政，而只是实现宪政的必要制度保障。换言之，司法审查只是宪政的壹种必要因素，几乎所有宪政国家都规定或实施了司法审查制度（详见下壹讲），但是除此之外，宪政还包括民主、人权、联邦等壹系列其他要素。因此，我们有必要区分两种范围不同的宪政概念：“大宪政”是指国家政治权力受到宪法约束的状态，“小宪政”则是指司法性机构通过宪法审查约束立法与行政部门的制度。“小宪政”是实现“大宪政”的手段和条件，但又可能和宪政的其他要素（如多数主义民主）相冲突。
　　二、司法审查的起源
　　1．“博纳姆医生案”--世界宪政第壹案？
　　司法审查在西方有着漫长的思想渊源。从古雅典的斯多葛学派到阿奎那的中世纪经院哲学到霍布斯开创的近代自然法学派，西方主流思想壹直坚持法律必须符合某种更高的理性。这种思想也影响了法院。早在1610年的“博纳姆医生案”，英国王座法院的库克大法官就曾宣布，壹项违背自然正义（natural justice）的议会法案是无效的。 [1]
　　在该案，博纳姆医生无证行医，因而被皇家医生协会判处监禁。博纳姆在英国普通法院挑战这项判决。根据协会章程和有关议会立法，库克法官判决医生协会无权作出这类判决。判决指出，监禁涉及自由之剥夺，因而授权监禁的章程条款必须严格解释，更何况协会不得做自己案件的法官。他進而在判决附论中指出，某些违背自然理性的规定即便得到议会立法授权也是无效的：
　　在许多案例中，普通法将控制议会法案，且有时判决它们完全无效；当议会法案违反了普遍权利或理性，或不可能被实施，那么普通法就将控制它并判决这类法案无效。 [2]
　　库克的这个论断并没有被英国法学界接受。事实上，现代英美法的普遍原则是和议会立法相抵触的普通法（即法官制定的法）无效。因此，“博纳姆医生案”虽然开了法院审查议会立法的先河，但在英国却是“后无来者”。然而，它对美国司法审查制度的建立产生了巨大影响。 [3] 在某种意义上，库克的观点在英国属于“异端”；但在英国后来的“敌国”--美国那里，它却成了“正统”。
　　“博纳姆医生案”也让我们反思“先例”壹词的意义。普遍的误解是，普通法中的先例是像以下“马伯里诉麦迪逊”那样的著名或“典型”判例，似乎和以后的判例 无关。但马伯里决定之所以成了“先例”，正是因为它的“正确性”为无数的后来案例所肯定、默认和假设。公正地说，这些众多的“后来者”也发挥了某种先例作用，尽管其影响不如马伯里决定那么巨大。事实上，它们是马伯里的影响之载体；没有它们，马伯里决定就像“博纳姆医生案”那样成了孤家寡人，当然也就不成其“先例”了。
　　反观中国的“案例指导”制度，“先例”往往是法院领导或审判委员会“圈定”的；虽然这种决定很可能是有理由的，譬如农村外嫁女是否应保留原村的土地，但是这些理由却没有出现在判决书中并经过公开检验，而是以行政命令的方式确定下来，并在今后判案中得到无条件的遵守。事实上，中国“先例”或“判例”制度不仅是为了保证类似判决的前后壹致，而且也是为了判决“效率”--更准确地说，速度，而讨论和质疑恰恰是耗时费力的事情。然而，如果没有不断的反思、质疑和比较，通过行政命令形成的“先例”可以是很任意、很武断因而可能也很短命的。
　　2．“马伯里诉麦迪逊”：案件的起因
　　出于种种原因--尤其是受议会至上的民主思潮的影响，宪政审查作为壹种法律制度壹直没有发展出来。直到1776年美国独立之后，各州开始制定州宪，情况才开始发生变化。在1780年的“刑事陪审人数案” [1] ，新泽西州的法律规定刑事陪审团由6人（而非12人）组成。州的最高法院判决这项法案因违反了州宪而无效。这可能是北美法院第壹次宣布立法违宪的案例。然而，宪政审查作为壹项制度的建立还必须等待1803年的“马伯里诉麦迪逊”。 [2] 在这个历史性的案例中，马歇尔首席大法官（C. J. Marshall）代表联邦最高法院宣布国会的壹项立法条款违宪。既然这个案例被公认为世界宪政主义的起源，因而有必要在此给壹个详细交代。
　　原案在很大程度上起因于美国当时的两党政治斗争。如前所述，美国当时主要存在两个派别：以汉密尔顿等人为首的联邦党和以杰弗逊领导的反联邦党。早在制宪时期，两党就進行过激烈的辩论与较量。华盛顿总统辞职后，联邦党人亚当斯（John Adams）当选总统。但在1800年，杰弗逊共和党人在国会与总统选举中大获全胜，杰弗逊本人当选总统，麦迪逊被任命为国务卿。在联邦政府的三个分支中，联邦党在两个民选分支皆告失利，于是形成了“跛鸭政府”（Lame DuckGovernment，意指站不住脚，即将下台）。在联邦党人的最后岁月里，亚当斯总统尽力使法 院机构充斥联邦党人选。恰逢最高法院的总法官年高退休，他便把自己的国务卿约翰·马歇尔（John Marshall）任命为首席大法官。同时，联邦党国会仓促通过法律，极大地扩建了地区法院和法官数量，并抢在杰弗逊上任总统之前批准了所有总统的提名。曾有传说，就在他离任的午夜，亚当斯总统还忙不叠地签署法官的任命书。因此这些匆忙上任法官也被戏称为“午夜法官”（Midnight Judges）。
　　本案的原告马伯里就是其中之壹。他的职位是不甚起眼、任期只有五年的“治安法官”（Justice of Peace）。按照联邦法律，这个职位由总统任命、参院批准，再由总统签署，并交国务卿盖印后送给受任者。马伯里的任命经过了所有这些程序，但也许当时的国务卿马歇尔因公务繁忙，未能把经过签署盖印的委任书寄给马伯里。麦迪逊继任国务卿后，在其前任的抽屉里发现马伯里等几名“治安法官”的委任书，于是请示新任总统杰弗逊。杰弗逊本来对联邦党的作为已十分恼火，当即指示扣压所有未寄出的委任书。于是马伯里诉诸法院，要求命令国务卿送交授予他的委任书，由此引发了壹场具有里程碑意义的宪法诉讼，壹项貌不惊人的管辖技术规则竟为创立司法审查原则提供了桥梁。
　　3．马伯里决定及其推理
　　受案之后，站在原被告之后的联邦党和反联邦党都等着看壹出好戏，但是马歇尔大法官的判决或许令双方都感到意外。法院判决原告马伯里的权利确实受到政府被告的侵犯，而法治国家有义务为政府违法提供法律救济。这么说来，法院应该判决原告胜诉了？恰恰相反，法院判决原告败诉--不为别的，只是因为他在壹个错误的法院启动了这场诉讼：诉状应先递给下级法院，而不是最高法院。那法院撤案就完事了？有人抱怨马歇尔兜了个大圈子、说了壹通大道理，其实根本没必要也不恰当，因为结论就是不受理，还有多少理好说？但是如果妳是当事人，法官就对妳说妳的案件“不属于本院受案范围”，妳会感到满意吗？因此，即便不受理，也要将不受理的理由说清楚，而马歇尔这壹说就创造了壹个惊天动地的先例出来。
　　原来马伯里虽然将诉状交错了法院，但造成这个错误的不是他本人的疏漏，因为他是按照《司法法》的规定才这么做的，因而始作俑者是这部1789年国会制定的法律。法律这么规定是错误的，因为根据马歇尔的理解，宪法要求这类诉讼应由下级法院行使初审管辖权，而最高法院只能行使上诉管辖权，因而只能受理上诉而非初审案件。既然宪法不仅是法，而且是“更高的法”，法院在宪法和《司法法》发生冲突的情况下显然只能适用上位法，而《司法法》的这条管辖规定则因“违宪”而落得无效的命运。议会制定的法律居然可能是违宪的，马歇尔的结论着实让所有人都大吃壹惊！别看“违宪”在今天看来几乎成了街头常识，这个词在当时还是破天 荒第壹次出现。
　　马歇尔法官的推理如果不是完全无懈可击的，也至少是非常清晰的。正如反对者的挑战所宣称的，美国《宪法》完全没有规定法院具有司法审查的权力。马歇尔法官雄辩地表明，尽管宪法文字没有明确规定，但司法审查制度在总体上符合美国《宪法》的特质和“精神”。在具体讨论马歇尔法官的论证之前，有必要先说明美国《宪法》壹以贯之的基本原则：有限政府原则，因为不理解这项原则，也就不可能理解马伯里决定的逻辑。
　　第壹，美国《宪法》的有限政府原则。美国联邦宪法本身并没有任何条文，明确规定宪法条款本身具有普通法律的约束力（当然，即使有，它也可以被当作是壹句庄严的宣言而被忽略）。对这壹重要问题唯壹有些提示的，是《宪法》第3条第2款：“司法权力应扩展到所有起因于本宪法及合众国法律或……条约的案件。”这项条款的文字似乎表明宪法也和普通的“法律”或“条约”壹样，可以产生获得司法审查的诉因，且法院似乎在审查过程中应有权依据宪法条款。但如果宪法确实要授权宪政审查，这项条款似乎过于隐晦与简要。缺乏明文渊源，壹直被认为是美国宪政审查的最大困难。第二次大战后制定的现代德国与法国宪法都避免了这壹困难，因而也就不再需要马伯里式的长篇大论。但在当时，马歇尔法官必须从理论上令人信服地论证宪法的法律效力。尽管在技术上受到不少批评，但马歇尔法官的论证总的来说符合美国《宪法》的基本精神，并且为以后授权司法审查的条文提供了有力的理论依据。
　　马歇尔法官的最高出发点是美国《宪法》所代表的有限政府原则。这壹点贯穿了论证的全部，并且使论证超越了所有苛刻的批评，因为它抓住了美国《宪法》的本质。所谓“有限政府”，无疑就是指所有的政府权力都是有限的--不仅是行政权力，而且更重要的是立法权力，因为它是法治国家所有权力的来源。如果不承认立法权力的有限性，那么即使是法治国家也是壹个权力无限的国家，因为立法机构可以制定法律去授权政府做世界上的任何事，不论如何伟大或荒诞、仁慈或暴戾。
　　我们可以肯定地说，如果不承认立法权力的有限性，谈论宪法甚至是壹件多余的事情：这部宪法是多余的，或者是因为它完全没有约束力，或者是它和普通法律壹样可以被议会随意修改--在前者，它根本不是法；在后者，说它是壹部“宪法”没
　　有任何特殊的含义。因此，如果宪法的缔造者认为宪法不是多余的，而是应该发挥
　　某种实际作用，那么包括立法权在内的政府权力就不能是无限的。限制政府的权力，正是宪法的主要目的；所有不接受这种限制的国家--譬如第五共和以前的法国，不可能具备有意义的宪法。这听上去也许令人吃惊，但壹个普遍的事实是，所有宪政国家都在不同程度上接受了有限政府原则。
　　可以论证，宪法缔造者中许多出类拔萃的人物都接受有限政府原则。美国宪 政最显著的精神--也是它留给世界最深远的思想遗产，就是不承认没有限制的权力--不论这种权力是以多么崇高的名目行使的，更不承认不受控制、至高无上的政府权力，其中当然也包括立法权。这种理论直接来源于西方的怀疑主义及其对人性的不信任，并最准确地表述于《联邦党文集》第51篇。在这篇著名文献中，麦迪逊（James Madison）精辟指出：
　　假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成壹个以人管理人的政府，其最大的困难在于，妳首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。 [1]
　　这里所说的“辅助防御”在此就是指三权分立的宪法体制，其主要目的之壹是制衡在民主社会中合法性最高的立法权力。这是因为议会代表也是人而不是神，也可能会犯错误。虽然议员也通过周期性选举受制于选民控制，但是两次选举之间人民代表还是有诸多机会将自己的利益置于人民的利益之上，甚至通过立法篡改选举机制。假如议会立法索性取消了选举，将议员资格变成世袭制怎么办？这当然是壹个极端的猜测，但是确实表明人民代表也可能滥用自己的立法权。因此，如果我们把不可能“以神来统治人”的逻辑前后壹致地运用到立法领域，那么逻辑的结论只能是立法权也必须受到限制。
　　第二，宪法是“更高的法”。马歇尔尤其利用美国《宪法》的成文性质来论证宪法的实际效力：“无疑，所有那些设计成文宪章的人们都把它设想为形成民族的基本与首要之法律”；“那些反对法院把宪法考虑为首要法律的人，就必然被归结为坚持要求法院只看法律，而对宪法视而不见。这个教条将破坏所有成文宪法的基础……它将给立法机构以实际和真正的无限权力，却口口声声要把立法权局限在狭窄的范围之内。它规定限制，却宣称那些限制可被随意超越”。 [2]
　　既然宪法是壹项首要“法律”，和普通的法律壹样具备约束力，那么下壹步就必须解决宪法和普通立法之间的关系。宪法条文对此提供了壹定的启示。《宪法》
　　第六章规定了“联邦最高原则”：“本宪法以及根据其所制定的合众国法律……，乃是国家的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约束。”因此，“国家的最高法律”并不是任何法律，而是“根据宪法所制定的合众国法律”；如果所制定的法律--如果我们还能称之为法律的话--不符合宪法，那么 它就不能被承认为“国家的最高法律”，也不能约束各州的法官。
　　以宪法对司法管辖权的条款为例，至少某些宪法规定没有给立法机构留下任何自由裁量的余地；否则，“宪法章节的其余部分就成为多余，变得毫无意义。”如果宪法明确规定，最高法院对某类案件的管辖权是初审，而对另壹类案件的管辖权是上诉，那么立法就不得随意改变之；假如议会可以“指鹿为马”，把初审改为上诉、上诉改为初审，那么宪法规定也就名存实亡了。宪法缔造者的初衷显然不允许宪法可以被普通立法随意修改。这从《宪法》第5条对修宪规定的严格（和过于困难的）程序就可看出--否则，规定特殊的宪法程序还有什么意义呢？
　　更重要的是，特殊的修宪程序体现了宪法和普通法律之间不同的权力基础。马歇尔对这壹点没有作太多的阐述，但从人民的“原始权利”、“最高权威”、“原始与最高的意志”等措辞可以看出，宪法之所以是“首要”法律，正是因为它直接来自于全体人民，并代表了所有人的基本利益。固然，无论是宪法还是立法，其最后的权力都来自于人民。然而，现代民主的多数主义规则毕竟表明，壹部普通的立法只需要受到多数人的赞同就可获得通过，因而立法所代表的实际上是多数人而非全体人的利益。宪法的修正则需要绝大多数人的赞同，因而比普通立法具有更高的权威和民主合法性。假如允许立法机构擅自改变宪法，就相当于允许议会代表篡夺授权他们的人民的权利。 [1] 在某种意义上，宪法之所以高于普通立法，正是因为人民高于其代表，人民的全体高于部分--尽管是其中的多数部分。
　　第三，法院判决违反宪法的法律无效。马歇尔法官最后论证，法院有权判断法律的合宪性。这壹点在当时最具有争议，且直到今天，美国法学界对法院可以在何种程度上行使司法审查的权力仍然争论不休。但马歇尔非常巧妙地回避了批评的锋芒，而只证明这壹命题的弱形式：“如果壹项与宪法抵触的立法法案是无效的……，那么它是否仍然约束着法院，并强制它们给予其效力？”笔者认为，要论证这壹点并不困难，且马歇尔论证得相当完美。既然已经论证了宪法是法律，而且是“首要”的“更高的法”，那么解决宪法与普通法律之间的冲突就是法院的任务。这就和法院解决行政规章和立法之间的冲突壹样，而在法治国家--不仅在美国，而且在英、法、德等不同法律体系的国家，法院解释法律并解决其冲突的权力是不受质疑的。马歇尔法官指出：
　　值得强调的是，阐明何为法律是司法部门的职权与责任……如果两个法律相互冲突，法院必须决定每个法律的运作。因此，如果壹项法律违背了宪法，如果法律与宪法都被应用于壹个特殊案件，因而法院必须或者不顾宪法， 顺从法律决定案件；或者不顾法律，顺从宪法；那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决。这是司法责任的根本所在。 [1]
　　因此法官必须能够解释宪法，并根据他对宪法的解释来判断立法是否合宪；否则，法官就成了不得不有意识地忽视宪法的明文规定而屈从于法律--例如宪法明明禁止事后制刑，却有壹项刑法被用来惩罚在法律制定以前的行为，法官也只好默许违宪的法律惩罚无辜。这样，法院就成了纵容立法违宪、侵犯公民权利的帮凶，而这显然是不可接受的。在立法和宪法相冲突的程度上，法官必须忽略立法规定，而适用“更高的法”。从这个角度来看，法院并不需要宣布有关立法条款无效，而是只要决定立法在特定的案件中是否适用。但在实际上，由于普通法院的“遵循先例”规则，以后的案例必须遵循先前类似案例的判决，司法决定带有普遍性。且由于司法程序发生在立法与执法程序之后，而在美国的联邦体制下，国会又无权通过修宪，因而司法决定事实上是不受国会及其他机构控制的最终结论。
　　4．马伯里的遗产：成文宪法的“司法化”
　　值得注意的是，英美都是普通法国家，司法判例在国家法律体系中发挥重要作用。但近代以来，随着议会民主的兴起，普通法逐渐让位于成文法，司法判例必须依据且不得抵触代表民意的议会立法。然而，成文宪法的制定给传统民主与法治模式带来了新的变量，马歇尔的论据也确实在很大程度上依赖美国《宪法》的成文性。马伯里决定的推理使宪法成为国家法律体系中的壹部分，并可以被司法机构在审判过程中直接作为判案依据，因而导致了宪法的“司法化”（judicialization）。宪法不仅表达了壹种理念，也不是抽象的“社会契约”；就和行政法、公司法或其他任何普通的法律壹样，它表达了可以直接实施的制宪者意志，因而具有壹般法律所具有的强制效力。事实上，也只有获得“司法化”之后，宪法才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上、壹尘不染的“最高法”或“根本法”--换言之，宪法效力才能真正体现出来。
　　马伯里案直接建立了宪法效力的“强形式”，宣布壹项和宪法抵触的立法条款无效--换言之，法院拒绝在所有的类似案件中适用之。在这个案例之后，美国《联邦宪法》才在完整的意义上成为“更高的法”。幸好，这个案例决定于美国联邦立宪后不久（15年），因而联邦在制宪之初就進入了宪政的轨道。正是在这个里程碑的基础上，美国宪法才得以在社会生活中不断发展，在处理众多实际问题中形成了丰富的案例体系。因此，尽管宪法本身也是成文法，但是成文宪法的作用非但不 是削弱司法权威，而是让司法权“更上壹层楼”，颇有通过司法审查反超成文立法之势。看起来吊诡的是，成文宪法反而回归了普通法传统。
　　这里当然有壹个前提，也就是成文宪法和司法审查之间确实存在着密不可分的依存关系。逻辑上的关系是不存在的，因为当今世界不乏有宪法而无宪政的国家，但是如果确实认真对待宪法，那么马歇尔的论点在逻辑上是难以反驳的。以英国为例，这个国家之所以迟迟不制定成文宪法，在很大程度上正是为了回避马伯里决定的结果，以免传统的议会至上教义受到司法审查的困扰。由此看来，要回避司法审查的逻辑，只有牺牲成文宪法，维持“不成文宪法”状态。
　　不过在当今世界，不成文宪法国家越来越成为“珍稀动物”。目前，除了以色列和1996年以前的新西兰之外，世界上没有成文宪法的国家大概只剩下英国了；1996年，新西兰议会制定了壹部《宪法法》（Constitutional Act），从而也告别了“不成文宪法”的时代。当然，英国也在发生变化。事实上，在有限范围内，英国已经有了壹部成文宪法--这就是欧洲共同体条约。由于议会法案不得抵触共同体的条约和其他立法，且欧洲法院和英国法院本身有权解释共同体的法律规范，英国议会的“主权”已经受到限制--包括本国法院的限制。近年来，英国有人倡议要制定壹部成文宪法，其中不乏包括德沃金在内的著名法学家。1998年，英国通过了壹部《人权法》（Human Rights Act），明确吸收了《欧洲人权公约》的主要条款，并规定了极其复杂的司法审查体制。虽然还不能说英国司法有权進行司法审查，它离此目标越来越近了。
　　5．从政治斗争到宪政--马伯里决定的启示
　　回到开始，撇开马伯里的法律逻辑不谈，我们知道这个建立美国宪政制度的里程碑案例原来起源于两党之间的政治斗争。马歇尔的解决方式固然是巧妙的：通过判决授权马伯里起诉的《司法法》条款无效，法院不需要解决这壹棘手的问题--否则，如果判决原告胜诉，杰弗逊政府对法院判决置之不理怎么办？但同时又把立法机构的行为置于法院的控制之下，可是说是“输了壹场战斗，但赢了壹场战争”。因此，不但两个政党在总统和国会的舞台上有斗争，而且法院也介入了和总统与国会的斗争，并通过发明司法审查这壹工具赢得的这场斗争；事实上，马伯里案的政治背景是昭然若揭的：壹个由联邦党控制的司法机构反对反联邦党控制的立法与执法机构。然而，就是在这样紧张的政治环境下，尽管马伯里案当时受到了激烈批评与争议，尽管杰弗逊政府壹度想弹劾包括马歇尔在内的联邦党法官，但他们毕竟未能成功；最后，“马伯里”还是赢了，司法审查制度在不断的批评与反思中确立下来，成为美国宪政的首要支柱与象征，也是美国对世界宪政的开创性 贡献。
　　对比中国清末保守派与改良派或民初国民党和袁世凯之间的较量，壹个值得思考的问题是：同样也是政治斗争，并且至少在开始时都是通过合法形式开展的政治斗争，为什么中国就没有能够产生自己的“马伯里”？马伯里诉麦迪逊当然是政治斗争的产物，但是这种生成制度的内部斗争是建立在三权分立基础上的，因而也是不可能在壹个高度集权国家出现的现象。比较以下“玉米种子案”，不难理解为什么马伯里决定这样的制度不可能从人大至上的最高权力逻辑中推演出来。
　　三、宪法效力与司法审查
　　以上提供了壹个正面例子，证明司法审查和宪法效力之间的相互联系。和美国恰成对比的是法国。长期以来，法国壹直有意识地拒绝接受美国的司法审查制度，因而为司法审查与宪法效力之间的关系提供了壹个反面例证。通过考察法国曲折的宪政经历，可以使我们更加清楚地看到司法审查对维护宪法效力的必要性。
　　我们已经看到，法国的宪法史和美国几乎同样悠久。事实上，阅读法国的《人权宣言》要远比美国的《权利法案》更激动人心。可以说，《人权宣言》的17条对人的所有重要权利都作了规定--与生俱有的自由与平等、禁止歧视、法治原则、无罪推定、言论与宗教信仰自由、财产权及其充公的公正补偿，凡此种种，《人权宣言》所罗列的这些权利在今天不但完全没有过时，而且比以往任何时候都更受到强烈的拥护。与此相比，美国宪法的前十项（其实相关的只有前八项）修正案却显得有点“咬文嚼字”，完全没有《人权宣言》那样壹揽无遗、气势宏大。但和《法案》相比，《宣言》毕竟还是显示出壹些根本的局限性。尽管它们都保障人的权利，此后近两个世纪的发展历史表明，法国虽然拥有壹部完美的《人权宣言》，但直到20世纪70年代，法国人的权利并没有受到宪法的保障。相比之下，美国的《权利法案》虽然离完美的境界相差很远，甚至到今天都仍有待完善，但毕竟在这200年中给普通的美国人提供了某种保护。其原因并不难找：在1958年的第五共和之前，法国壹直没有实质性的宪政审查制度，因而《人权宣言》壹直只是停留在“宣言”的水平上，并没有落实到国家政治生活的具体实践中。《第五共和宪法》的前言明确肯定了《人权宣言》所定义的人权和国家主权原则，从而使“宣言”成为宪法的壹部分。更为重要的是，《第五共和宪法》第壹次建立了宪政院以及独特的宪政审查制度，以监 督议会与内阁对分权原则的尊重。1971年的“结社法决定”使宪政院進入了广阔的人权保护领域，并在此后成为公民宪法权利的守护人。至此，宪政审查使法国宪法真正成为“更高的法”。
　　1．法国革命及其历史遗产
　　从1789年到1958或1971年，法国的宪政之路是漫长而艰难的。这当然和法国革命的历史背景有很大关系。如果马伯里的逻辑不错的话，宪政的关键在于司法审查，而法国司法机构由于和“第二等级”的天然联系而在大革命后声名狼藉。贵族出身的法官是大革命的主要整肃对象，尽管他们在大革命之后由于社会法治的需要而陆续回到原来的位置，但要把控制政权的钥匙放在他们手里是不可想象的。事实上，不要说宪政审查，即使对行政的司法审查也是在大革命近壹个世纪以后才最后确立起来。 [1] 在相当长的壹段时间内，甚至最高民法院的判决都受制于国民议会的“个案监督”，每年需要定期通过法院的“工作报告”。 [2] 法官的社会地位和声誉决定了他们不可能担负起宪政审查的崇高使命。他们至多只是壹些精通解释技术的官僚，在人民代表的监督下履行着（被认为是）机械的法律适用职能。
　　法国的历史选择并不是偶然的，而是有着更深刻的理论基础。受卢梭的民主契约理论影响，法国革命从壹开始就是壹场相当纯粹的多数主义革命，其中受到剥削与压制的人数众多的“第三等级”寻求从少数人那里夺回他们的“自然权利”。多数主义的民主原则在法国是如此根深蒂固，以至由少数法官来控制代表社会多数的议会所制定的立法，在法国人看来近乎于“大逆不道”。早在1791年的宪法就明确宣布：“法国不存在比法律更高的权威。”第三共和索性没有成文宪法，而以1875年制定的三部组织法作为政府结构的框架，因而完全回避了公民的基本权利问题。
　　公法学家马尔伯格（Carre de Malberg）甚至宣称，第三共和不存在任何超越法律的宪法，且“解释应是立法者行为，这再自然不过了……换言之，审查法律是否符合宪法、并解决可能出现的问题，乃是议会在制定法律时的任务。” [3]
　　法国并不是不了解美国的宪政经验或不知道“马伯里诉麦迪逊”；恰恰相反，他们正是因为了解美国及其司法审查制度，所以才想避免美国在他们看来不可接受的弊端。新政时期最高法院的表现，被认为完全证实了司法审查将摧毁民主并使法官篡夺人民代表权力的预言。兰波（Edouard Lambert）利用具体实例证明，宪 政审查将抑制社会進步，且使得司法机构卷入政治，从而丧失其独立地位和威望。作为显著例证，美国联邦最高法院就曾在20世纪30年代利用“经济正常程序”理论，来阻碍总统和国会的新政改革，而这种事例绝不应在法国重演。
　　2．告别历史：为宪政审查辩护
　　然而，“天下没有免费的午餐”，法国为它的固执付出了代价。拒绝宪政审查固然避免了“法官政府”的弊端，但成本是法国的宪法失去了法律的约束力，因而根本不能算“法”。由于它和人民的日常生活没有太大关系，“变法”并不会引起多少人的激烈拥护或反对。这也是造成法国政治动荡的原因之壹。从大革命开始到第二次大战结束，法国各经历了4次共和与王朝，更换了近15部宪法--反正宪法改制在法国不是壹件对人民有切身利益的大事，普通人并没有把它太当回事。
　　在第二次大战之后，法国成立了第四共和，并在激進与保守势力的激烈争斗中采取了折衷、有限的宪法审查机制，建立了宪法委员会。但从组成和职能上看，它主要是壹个政治而非司法机构，且在以后12年的短暂历史中没有太多作为。 [1] 这个阶段可以被视为法国向宪政审查体制的过渡阶段。当时，还有相当多数的政府官员和学者仍然反对建立宪政院的提议，抵制任何司法机构实行宪政审查。学者的观点体现了法国传统的民主和分权理论：国家是民族的代表，而议会则代表了国家的普遍意志；议会的职能是代表人民去建立与解释宪法，并根据其自身的宪法解释来制定法律，而这项权力不应受到不是由人民直接选举的法官们的过多干预。在政治上，宪政审查也受到多数议员的反对，因为它将直接限制立法权力。
　　结果，和以前的宪法壹样，第四共和的宪法并没有获得尊重。尽管《宪法》前言宣布：“不论种族、宗教或信仰，每个人都具有不可剥夺的神圣权利。”它庄严肯定1789年《人权宣言》所尊重的人和公民的权利与自由，以及共和国法律所承认的基本原则”，并规定了壹系列社会和经济权利，这些宪法权利和原则并未获得实施。宪法委员会的作用只是调解不同政府机构之间关于宪法问题的纠纷，但缺乏直接采取必要行动的管辖权，因而其存在显得可有可无。议会对执法机构的广泛授权经常明显超越宪法范围，但从未受到任何审查或质疑。当然，假如马歇尔大法官再世，所有这些在他眼里都是不足为奇的，因为它们都准确验证了他在150年前的预言：没有壹个独立的宪法审查机构，宪法所规定的分权原则就得不到保障，公民的基本宪法权利也完全取决于立法者的意愿。
　　3．第五共和与法国宪法的“司法化”
　　1958年，法国建立了第五共和，标志着具有法国特色的宪政主义的开始。作为这壹根本变革的理论基础，法国否定了“议会至上”的传统理论，转而承认“有限政府”原则。和美国壹样，只有承认每壹项政府权力--包括立法权力--都有其限制，法国宪政才可能具备实质性意义。1789年，法国领导了世界民主潮流；1958年，法国又率世界之先退出了传统民主模式。
　　第五共和从两个具体的方面纠正了“议会至上”传统的偏激。首先，执法机构（内阁）的有限立法权获得了宪法保障，不允许立法机构侵犯。其次，后来被证明更重要的是，宪法专门建立宪政院以维持政府机构的分权。在壹开始，宪政院的主要目的是保持法国的三权分立传统，并保证立法与执法机构在各自的权力范围内运行。尽管宪政院也带有政治成分，但以后的发展表明它基本上是壹个独立与中立的司法机构。 [1] 原先能够把议会法案提交宪政院审查的官员仅限于总统、总理和参众两院的议长，但1974年的宪法修正案使得60名参议员或众议员也获得了同样权利，从而使构成足够数量的议会少数派也有权挑战议会法案。虽然普通公民仍然无权提出宪法申诉，这项改革被证明意义重大，因为它使得宪政院所审查的立法数量迅速上升，且挑战的理由越来越多地基于公民的基本权利。 [2] 此后，宪政院对宪法所规定的分权和基本权利发展了相当丰富的案例法，从而使宪法获得了政府的实施与公民的普遍尊重。宪政院也发展为壹个可以和美国的最高法院相比拟的宪政法院。和1788年的美国宪法壹样，1958年的法国宪法也获得了“司法化”。
　　在1971年的“结社法决定” [3] ，宪政院第壹次干预了限制公民权利的立法。
　　这项决定的依据是第五共和宪法前言：“法国人民在此庄严宣告其对人权和国家主权的原则之归附；这些原则定义于1789年的《人权宣言》，并获得1946年宪法前言的肯定和补充。”因此，《第五共和宪法》同时承认了《人权宣言》和《第四共和宪法》前言的有效性。根据《第四共和宪法》前言关于“共和国法律承认和宪法前言庄严肯定的基本原则”，宪政院判决议会壹项限制公民结社的法案违宪。
　　4．《人权宣言》的“司法化”--“结社法决定”
　　部分由于缺乏司法审查机制，1789年的《人权宣言》壹直没有得到实施。直到1971年，宪政院才通过“结社法决定”改变了这种状态。 [1] 1901年的《结社契约法》规定了法国的结社自由。它取消了《刑法典》所规定的事前限制，并允许通过递交简单的申请表而结为社团。第五共和成立后，这项法律仍然有效。在1970年5月，蓬皮杜内阁解散了壹个发表左翼言论的小型组织。作为对右翼政府的抗议，萨特（Jean-Paul Sartre）等左翼知识分子成立了壹个新组织；后者取名为“人民之友”，恰好和原被解散组织的报名相同。根据1901年法律的第5条，新组织向巴黎市警察局递交了通告，以获得组织的法人地位。警察局长认为新组织乃是刚被查禁的旧组织之翻版，因而在内政部长指示下，拒绝向“人民之友”传送承认通告的收据。组织发起人在巴黎的行政法院起诉局长决定。行政法院认为，传送收据以承认社团的法人地位，乃是局长必须履行的责任，因而立刻推翻了局长的决定。
　　内务部长承认巴黎行政法院的决定正确，因而未向国政院上诉，而是向议会寻求支持。内阁提议立法来修正1901年的法律，通过要求结社获得事前的司法批准，以推翻行政法院的决定。对于看起来违反1901年法律第3或第8条的结社，修正后的第7条授权公共起诉官把社团的事先通告提交地方普通法院。只有起诉官未曾提交法院、或法院未在规定时限内判决社团违法或是以前解散组织的翻版，行政机关才能传送通告收据，以承认组织的法人地位。1971年，众议院通过了这项提议。但根据《宪法》第61条，参院议长把这项法律提交宪政院审查。宪政院判决包含内阁提议的法案第3条违宪：
　　受到共和国法律之承认和宪法前言之庄严肯定的基本原则，包括了结社自由原则，且这项原则是1901年法律的普遍条款之基础。由于这项原则，社团可被自由形成，并简单通过事先递交通告而公开化。因此，除了可针对特殊类型的结社所采取的行动，即使它们可能看起来无效或具备非法目标，社团之形成亦不得受制于事前行政--甚至司法--控制。……这项法律的第3章之目的是规定程序，使已作出通告之社团的法律资格受制于事前司法控制，借以审查它们是否合法；因此，即使它并不影响尚未公开的社团之创立，第3章的规定必须被宣布违宪。
　　“结社法决定”并不能被称为法国的“马伯里”，因为它并不是宪政院撤销议会法案的第壹项决定；宪政院的职能也早已受到《第五共和宪法》之规定与限制，且宪政院至今仍限于立法的事前审查，而没有像“马伯里诉麦迪逊”那样创造性地扩展自己的司法职能。但在法国人权领域里，它是配得上这个称号的。自从1789年以来，《人权宣言》这部伟大的文件壹直缺乏法律效力。通过赋予宪法前言以实际效力，宪政院确实使《人权宣言》在“司法化”以后获得了法律的生命力。
　　不过，“结社法决定”也有超越马伯里决定的地方。注意马伯里决定的依据是《联邦宪法》第3条，但是“结社法决定”的依据却并非直接来自《人权宣言》或第四共和宪法前言规定的权利，因为它们都没有明确规定普遍的结社自由--《第四共和宪法》前言第4条规定了参加工会的权利，但这项权利和本案的社团无关。决定的依据而是“共和国法律所承认……的基本原则”，但两部宪法本身并没有澄清这些“基本原则”究竟是什么，因而它们被留给宪政院通过解释加以确定。宪政院的案例法表明，“基本原则”是壹个开放体系，因而并不限于任何正式列举的清单。
　　宪政院筛选“1946年前言生效以前所通过的共和国立法”，以决定何为具备宪法效力的“基本原则”。由于第三共和缺乏权利宣言，基本原则大都来自表达传统价值的法律，例如1881年的《新闻自由法》、1901年的《结社自由法》和1905年的《宗教自由法》。然而，并非所有表达共和国传统的先前法律都可具备宪法效力。有关立法必须符合3项条件，才能构成“共和国法律所承认的基本原则”。首先，基本原则必须包含于“法律”之中，因此行政法令不能作为合适来源。法律是否构成基本原则，并不取决于其有效性；如果宪政院认为它足够重要，那么已被取消的法律仍然可构成基本原则。其次，基本原则必须包含于“共和国”而非法国历史上帝国的法律。最后，共和国法律所定义的原则必须足够“基本”。如果前两项标准只是权利来源的程序限制，那么第3项标准则是宪政院控制权利来源的实体限制。
　　2008年，在第五共和成立五十周年之际，法国对《第五共和宪法》進行全面修正，其中的重要内容之壹就是确认了公民提出宪法审查的权利。修正案规定，在行政法院或普通法院受理的壹般诉讼案件中，如果宪法保障的个人权利受到已生效法律之侵害，当事人可以提出申诉，并由最高行政法院或最高法院進行审查；如果最高行政法院或最高法院认为有必要对该法律规定進行违宪审查，应提交宪政院审理。 [1] 由此可见，虽然个人仍然不能直接提请宪政院审查已生效法律的合宪性，但是修宪已经为此奠定基础。首先，最高法院或行政法院都可以对法律合宪性的质疑進行初步审查；其次，宪政院的职能也不再限于针对未生效法律的审查，而有权审查已生效法律的合宪性。历史将证明，这壹修正对于法国革命以来的民主宪政传统是意义深远的。
　　5．宪法“司法化”与宪法的稳定性
　　和美国的《联邦宪法》相对比，法国的宪政历程似乎证明宪法的“司法化”有助 于宪法的稳定性。在第五共和之前，法国宪法更换频繁，只是在第五共和建立了宪政院以后才趋于稳定。笔者认为，这种现象并不是偶然的，而是有着更深层次的原因。在获得“司法化”以前，宪法壹直仅停留在纸面上，缺乏实际的法律效力。
　　因此，更换壹部宪法并不会损害任何个人的法律利益，因而也就不会遇到太大的阻力。相反，当宪政院的实质性审查形成了壹套案例体系之后，它对法国政体的运作产生了不可忽视的影响。尤其在1971年的“结社法决定”之后，宪政院的案例法進入了公民权利领域，而1974年的改革则使得少数议员能够挑战多数代表通过的法案，因而极大地增加了宪政院干预立法的潜力。壹旦宪政院的决定被普遍认为对公民权利的保护是必不可少的，壹旦宪法在“司法化”之后和人们的日常生活发生密切的关系，社会就将对这部宪法产生深厚的“感情”，就不会像以前那样轻易的丢弃它--因为放弃这部宪法，也就等于自动放弃了人民壹直享有的法律权利。只有这样的宪法才可能真正获得人民的尊重，并像卢梭所说的那样永远“刻在公民的心中”。
　　在历史上，法国宪法可谓命运坎坷；由于法国朝野对宪政审查的激烈抵制，大革命的宏伟《宣言》并没有给平民百姓的权利提供任何实质性的宪法保护，也没有能建立壹个稳定的宪法政体。只是到1958年，第五共和才建立了壹部稳定的宪法，且这至少部分归功于宪政院的不懈努力。1971年的“结社法决定”使宪法進入到普通人的生活，从而使《人权宣言》中所包含的不朽的宪法原则带上实际的法律效力。几十年来，宪政院的案例法不断丰富发展，受到了大多数法国人民与政府官员的尊重与认同。第五共和所建立的宪政审查制度促進了法国宪法的稳定性，使之至今丝毫没有衰落的迹象。
　　美国也同样验证了这壹点。美国修宪之所以难比登天，以至建国两百多年来只通过了27条修正案，不仅是因为修宪程序困难，而更是因为修宪触动无数人的利益；有的支持，有的反对，而修宪的超多数要求往往导致维持原状。1973年“堕胎案”判决壹出，抗议声四起，反对派纷纷要求通过修宪撤销原判。不过反对声浪虽然波澜壮阔，但是并不统壹；有的认为判决干预地方民主、贬损宗教传统，有的则认为判决对妇女自由保护得还不够，各自的修宪提议当然南辕北辙、不成气候。
　　1989-1990年两次“焚烧国旗案”分别判决德州和联邦法律无效，也是让上上下下义愤填膺、立誓修宪，但是不过壹年便销声匿迹，直到今日已无人再提此事。其实虽然修宪议论听上去甚嚣尘上，壹旦真正启动必然威胁改变宪法保护的权利结构，因而招致更为强劲的反对。壹部反映主流民意并真正获得实施的宪法或许不乏反对者，但是注定拥有更多的支持者。
　　如果壹个国家的宪法说改就改，壹般无外乎两个原因。壹是宪法规定不能反映社会现实或主流民意，因而不再适应社会发展。例如中国1982年宪法颁布后的 四次修宪，都是因为经济改革使宪法原先规定的经济体制不适合市场经济发展，以及宪法原先没有规定法治国家、人权保障、私有财产不受侵犯、征用补偿这些基本原则。二是宪法并没有得到有效的实施，没有人感觉直接受益，也没有人感受到修宪之害，因而在修改乃至重新制宪的时刻没有人主动起来维护原有的宪法。当然，如果某些宪法条款深得民心，譬如法治、人权、财产保障，那么即便宪法没有在制度上得到有效的实施，仍然不可能随意删改这些条款。
　　四、中国宪法的司法适用
　　1．中国宪法的问题及其答案
　　和历史上的法国壹样，中国宪法也壹直为其效力问题所困扰。宪法经常被奉为统治社会的“基本法”，国家的“根本大法”。事实上，2000年通过并生效的《立法法》第78条明确规定：“宪法具有最高的法律效力，壹切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”然而，壹旦把注意力从书面文字转移到现实生活，答案却并不那么令人鼓舞。宪法理论与法律实践的脱节，使人们对宪法的实际效力产生质疑。《宪法》第33条规定，中国“公民在法律面前壹律平等”，但在实际生活中，各种规定、文件、甚至法律规章对性别、年龄乃至于各种生理特征的歧视可以说是俯仰皆是，且至今仍“合法”存在着；《宪法》第46条规定“公民有受教育的权利和义务”，但直到不久以前，宪法的这条规定形同虚设，且农村地区的广大学生至今仍然未能充分享受到这壹宪法权利。城市与乡村在各方面的巨大差距，必然使“在法律面前人人平等”的宪法原则难以贯彻。更为严重的是，对于什么是“在法律面前人人平等”、“公民的人身自由”或“受教育的权利”等基本问题，人们从来没有获得政府的权威答复，因而也就从来不明了它们的确切法律含义。每当人的基本权利遭到侵犯而不能受到法律有效保护的时候，人们不禁要问，宪法的法律意义体现在什么地方？宪法是“基本法”、“根本大法”，但“根本大法”反而不成为“法”了--中国宪法似乎陷入了“白马非马”的悖论。
　　对于这种状态，中国的司法部门负有部分责任。在1955年对新疆高级法院的批示中，最高法院明确指出“宪法是我们国家的根本法，也是壹切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，……在刑事判决中，宪法不宜引 为论罪科刑的依据”。 [1] 在1986年对江苏省高级法院的批复中，最高法院再次指示法院在审理民事与经济案件中可以引用法律和行政法规，而没有提及宪法。 [2] 只是到了最近，在宪法效力问题引起了人们足够的关注之后，最高法院终于才改变看法。在2001年8月13日生效的批复中，最高法院明确判决被告侵犯了原告“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，从而引发了关于宪法适用的广泛讨论。 [3] 对于实际效力长期处于“休眠”状态的中国宪法而言，这的确是壹个福音。此后中国《宪法》有希望获得真正的法律效力，成为公民权利的可靠独立保障，成为名副其实的“根本大法”。当然，要使“第壹案”成为中国宪政的里程碑，还必须有“第二案”、“第三案”……乃至在宪法制度上的進壹步发展；否则，它只是中国的后无来者的“博纳姆医生案”。
　　2．“宪法司法化第壹案”及其废止
　　1990年，齐玉苓通过了统招考试，并被山东济宁商校录取为财会专业委培生，但其录取通知书被中学同学陈晓琪及其父盗用，济宁商校、滕州市教委以及原所在中学滕州八中负有部分责任。陈冒名上学读完了商校，以后又冒名在银行工作；齐则壹直未收到录取通知书而不知事情真相，因而失去了委培上学的机会，只能在壹家工厂工作，并后来改上技校。10年后，齐玉苓偶然发现其中原委，因而在法院状告陈晓琪等侵犯了其姓名权和受教育权。山东枣庄中级法院判决被告侵犯了原告姓名权并赔偿原告的精神损失，但认为原告已放弃了受教育权。上诉后，山东省高级法院向最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。 [4]
　　最高法院的批示回复：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。” [5] 山东法院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的直接与间接损失，其他被告--包括本案所涉及的商校、中学和市教委--负连带责任。
　　值得指出的是，“第壹案”并非“前无古人”，因而有的学者认为它并不是真正 的“第壹案”。例如上海市中级法院早在1988年的民事案件中就曾引用过相关的宪法条款，尽管判案依据仍然是《民法通则》和《民事诉讼法》。事实上，法院在民事案件中经常引用宪法，而这就引出了“第壹案”同样的问题，因为从主要被告的身份来看，“第壹案”主要也是壹个民事案件：宪法是超越所有法律的“更高的法”，但是发挥公法作用，因而宪法义务只能被施加于国家机构，而不是公民个人。因此，民法案件不可能成为宪法案件，宪法对民法案件至多只能产生间接的“辐射效应”。
　　2008年12月，最高法院公告停止了2001年对齐玉苓案批复的法律效力，但是没
　　有说明停止效力的理由。 [1] 然而，和齐玉苓相似的事件却没有停止。2009年3月，湖南邵阳的罗彩霞通过壹次偶然的机会发现自己遭遇了和齐玉苓类似的经历。 [2]
　　2004年高考后，她的同学王佳俊在“全省人民满意的公仆”、时任隆回县公安局政委的父亲王峥嵘协助下，打通层层关节，冒名顶替她被贵州师范大学录取，而她自己则被迫复读壹年。几年后，王佳俊顺利毕业，罗彩霞则因身份被盗用而得不到教师资格。和齐玉苓壹样，罗彩霞的受教育权和工作权同时受到私人和公权力的侵犯。齐玉苓批复的废止容易让人产生壹个错误印象，也就是中国法院是无权解释和适用宪法的。
　　3．宪法审查是否抵触中国现行的国家制度？
　　由于中国采取人民代表大会制度，司法审查是否和中国宪法相抵触？这是壹个首要问题，且如果不获得解决，進壹步讨论就无法开展。壹旦宪法成为“法”，它和代议机构所制定的普通法律之间的潜在矛盾立即显现出来，而这是壹个任何宪政国家都必须解决的根本问题。这壹问题尤其敏感，因为笔者认为审查机构必须具备高度独立性--如果不独立，那怎么能保证它能对人大立法進行有效监督？毕竟，根据法治的普遍原则，“任何人不能做自己案件的法官”；如果审查机构不能充分独立于人大控制，那么也就变相地允许了人大做自己案件（即立法合宪性）的法官，宪政审查也就发挥不了实际作用。然而，如果审查机构是相对独立的，那又如何处理它与人大之间的关系与地位问题？
　　其实，宪政审查和人大制度实际上并不存在任何抵触。1982年《宪法》第2条第1、2款规定：“中华人民共和国的壹切权力属于人民。人民行使国家权力的机关 是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”根据这壹规定，全国与地方各级人大是行使国家主权的唯壹合宪机构。这种理解在本文被假定正确，而人大行使主权的主要方式就是制定有关法律或地方性法规（以下统称为“人大立法”）。如果现在允许壹个独立的机构对人大立法進行宪政审查，是否表明审查机构“篡夺”了人大所行使的主权？仔细推敲起来，这个问题其实并不存在。首先，人大所行使的并不是原始意义上的“主权”，而是由人民委托行使的“主权”。人民具有国家的全部主权本身并不表明人民不能通过宪法把部分主权委托其他机构行使。因此宪政审查机构对立法的审查并不能被认为是必然侵犯了人民代表大会的权力，因为后者的主权是次生甚至可能是有限的；如果获得人民的宪法授权，宪政审查机构可以合宪地限制人大的立法权力，而这和中国的宪法制度并不必然矛盾。
　　其次即使认为人大获得了人民的全部主权，宪政审查也并不表明人大的“主权”必然受到了侵犯，因为修改宪法文字的权力最后掌握在人大代表手里。《宪法》第64条规定，宪法修改由全国人大常委或1/5以上的人大代表提议，并由全国人大以全体代表的2/3以上多数通过。宪政审查机构当然不能明显扭曲宪法的具体规定或立法的明确含义，但有时宪法条款过于宽泛或立法意义比较模糊，从而给审查机构的“创造性解释”带来了壹定的自由度。在这种情形下，如果人大不满意宪政审查机构对宪法的解释，它可以通过明文修正而使宪法或立法条款更加明确，从而推翻审查机构的错误解释。对于普通立法，这事实上是西方国家的议会经常采取的手段。如上所述，法国议会近年来就连续几次通过修宪撤消了宪政院决定的效力。因此，只要人大掌握着修宪的权力，那么它就仍然掌握着最后的主权。尽管如果建立独立的宪政审查机构，该机构和人大之间的微妙关系需要获得妥善处理，但无论哪种宪政审查体制的建立都不在根本上抵触人大制度或人民主权原则。
　　上壹讲探讨了司法审查制度的历史发展及其对中国的启示。我们看到，司法审查制度是实现宪政的必要手段。各国经验表明，宪法没有司法审查，就如同民法、刑法或行政法没有诉讼壹样，规定得再完美也得不到有效实施。虽然司法审查确实存在“反多数主义难题”，但是这个难题并非不可克服，而和宪法完全不能实施的后果相比，司法可能滥用权力的后果显得轻微多了。事实上，这壹讲正要证明，司法审查和民主不但没有本质冲突，而且和民主共同发挥着抗衡专制的功能。
　　这壹讲進壹步讨论司法审查的模式，阐述了普通法院模式与专门法院模式、事前审查与事后审查、抽象审查与具体审查、官员提起争议与公民原告之间的相互关系。然后，我们介绍宪法解释的方法及其与普通法律解释的异同。对于采纳宪法审查机制的国家而言，宪法解释的方法尤其重要，因为它往往决定了司法自由裁量权的范围。最后，我们進壹步探讨宪法审查与民主政治之间的关系。这种关系在民主国家里特别重要，因为从事宪法审查的法官壹般不是直接由选民产生的，但却对立法的合宪性具有决定权，从而可能和人民代表所行使的权力发生冲突。这是为什么虽然马伯里决定早已确立了美国的司法审查制度，法官的作用却仍然不断受到争议。不独美国如此，所有具备宪法审查的宪政国家都分享著同样的问题。
　　壹、司法审查制度的发展与现状
　　不夸张地说，20世纪是司法审查的世纪。 [1] 据不完全统计，在目前180多个国家和地区的宪法（或基本法）文本中，已有近150个文本规定了某种形式的司法性质的宪法审查制度，而除了美国（1803年）、印度尼西亚（2003年）、阿富汗（2004年）、伊拉克（2005年）等极少数国家之外，绝大多数国家或地区的司法审查制度都是在20世纪建立的。 [2] 如果说司法审查是宪法规定获得落实的制度保障 [3] ，那么从宪法到宪政的根本转变确实构成了20世纪不可逆转的大趋势，并且有理由相信 这个趋势将持续到21世纪。
　　1．司法审查制度的历史发展
　　然而，司法审查制度的发展并不是壹帆风顺的，而是经历了漫长曲折的过程。
　　自1803年的美国经典判例“马伯里诉麦迪逊”之后，司法审查制度经历了壹个相当长的“休眠期”。在此后的壹个多世纪里，除了法国的持续和积极抵制之外，这项制度甚至没有引起大多数国家的关注，以至在整个19世纪的绝大部分，美国可以说是实行司法审查的“孤家寡人”。在此期间，欧洲少数国家曾试图移植美国模式。
　　1789年7月11日，拉菲亚特（La Fayette）将美国《权利法案》的草案介绍到法国，开始了欧洲借鉴美国宪法的努力，但获得成功的只有瑞士和三个北欧国家。1814年的挪威宪法没有规定司法审查，但是自从1890年代开始，最高法院的判例肯定了司法审查。在1885至1930年期间，法院判决二三十项法律违宪。 [1] 由于宪法文本没
　　有明确规定衡量法律合宪性的标准，法院只有发展不成文的宪法原则来约束立法。
　　类似地，丹麦宪法没有规定司法审查，但1921年的判例审查了要求为了公共目的的财产征收必须给予完全补偿的法律，结论是法律并不违宪。1809年的瑞典宪法没有规定司法审查，但在1964年11月13日的著名判例中，最高法院为了将宪法惯例转化为成文法，打破了宪法沈默并行使了司法审查权。 [2] 虽然1975年的宪法文本也没
　　有规定司法审查，但1978年议会通过的修正案最终明确规定了这壹制度。当然，和美国相比，北欧国家的司法审查仍然是极为温和并难得使用的。在瑞士，除了在联邦审判庭（Federal Tribunal）直接提起诉讼之外，普通人壹般也可以在普通法院申请审查。根据联邦法律超越州法的原则，瑞士法官壹般有权不适用违反联邦宪法的州法。但在2000年修宪之前，瑞士的司法控制仅限于针对各州法律，而不能针对联邦法律的合宪性。
　　在欧洲其他地域，美国模式可以说是遭遇了“滑铁卢”。在20世纪之初，罗马尼亚和希腊法院都曾拒绝适用违宪法律，1911年的《葡萄牙宪法》第63条明确授权法院不适用这类法律，但是这些制度并没有持续下来。 [3] 在两次大战之间，欧洲各国也曾试图移植美国的司法审查制度。根据《魏玛宪法》第102条，1925年11月4日的帝国法院决定判决普通法院具有司法审查的义务。然而，帝国法院却从来没有依据宪法而决定任何具体案件，除了有关平等权的有限判例之外也没有为个 人权利提供任何保护。这种状况即使在战后也没有改观。1948-1956年之间，在宪政法院正式运行之前，意大利最高普通法院（Court of Cassation）实验了美国模式，代行司法审查之职，但是终究功败垂成。究其原因，首先是在此期间，欧洲国家的宪法并不是最高的法律。在法国第三共和时期，假如议会遇到法院的司法审查障碍，可以通过简单多数再次肯定原先的立法；在德国魏玛共和时期，根据《宪法》第76条规定的2/3多数通过的法律可以“实质性偏离”宪法规定并削弱基本权利，相当于在没有明确修宪的情况下改变宪法。更重要的是，欧洲法院在传统上就无权解释宪法：“在美国，宪法是神圣的；在欧洲，‘法律’--立法--是神圣的。”欧洲法官在心理上也不习惯行使司法审查所涉及的价值取向的准政治职能。他们壹般是“职业”（career）法官，其职业训练主要是在于立法的技术性而非政策性适用，而宪法的实施则比普通立法解释要求更高的司法自由裁量权。 [1] 这也是为什么奥地利宪法之父凯尔森（Hans Kelsen）认为司法审查带有立法而非纯粹的司法特征，因而美国模式似乎确实不适合欧洲国家的“胃口”。在凯尔森等人的倡导下，奥地利等少数国家在20世纪20年代前后实行了新的司法审查制度，从而开拓了目前世界通行的另壹大司法审查模式，但是欧洲模式的确立和普及还得等待法西斯统治和战争结束之后。 [2]
　　司法审查的长期沈寂是完全正常的，因为无论是欧洲还是美国模式，司法审查制度都是建立在政治民主基础上的对多数主义（majoritarian）游戏规则的壹种“反动”。如果民主制度没有真正建立起来，那么这个国家的司法审查制度不仅存在阻力、缺乏动力，而且几乎完全成了“无的放矢”--司法审查就是为了制约民主而设计的，因而必然会因为民主的缺位而失去存在理由。当然，有些民主国家未必感受到司法审查制度的绝对必要性，或者在权衡利弊之后选择放弃之--例如1958年之前的法国和迄今为止的英国。其实英国只是没有壹部集中的成文宪法，只有分散而残缺不全的基本法文件，但是并非没有宪法性法律。 [3] 然而，最高法的缺位至少部分造成了英国没有司法审查的事实；假如英国有壹部成文宪法，那么英国法院恐怕早已遇到马歇尔法官在“马伯里诉麦迪逊”中指出的问题：如果法官遇到他认为违宪的法律该怎么办？事实上，1998年的《人权法》已经体验了这种困惑：壹旦法律体系中出现了“基本法”，那么某种程度的司法审查就是在所难免的。到目前为止，正如《人权法》的复杂机制所体现的，英国的司法审查仍然被议会至上理 论限制着。英国等极个别例外表明，民主是司法审查的必要而非绝对的充分条件。
　　但我们可以肯定地说，没有民主，司法审查制度注定建立不起来，即便壹时建立起来也不可能稳固，更不可能发挥实质性作用。因此，在威权主义盛行的整个19世纪，大多数国家对司法审查制度的无动于衷是不足为怪的。事实上，即便在欧洲的先行者奥地利，司法审查也是昙花壹现，很快为法西斯统治所湮灭。希腊（1975年）、葡萄牙（1976年）和西班牙（1978年）的审查制度都是在军人统治垮台后才建立的，前南斯拉夫的司法审查制度也是在脱离苏联轨道并获得政治上的自治之后，才在1963年宪法规定的基础上建立的。这些事例進壹步证明，专制统治和司法审查是不能兼容的，政治民主是司法审查的必要（虽然未必充分）条件；要在世界范围内建立起行之有效的司法审查制度，还有待民主化浪潮的到来。
　　在第二次大战推翻纳粹和法西斯统治后，司法审查制度引起了世界各国的普遍兴趣，并在欧亚国家如雨后春笋般建立起来。这些国家的宪政革命之所以发生，是因为他们认识到宪法及其所保障的权利只有在获得司法机制的实施之后才能成为有效的法律，否则就难以遏止专制悲剧的重演。事实上，对于那些原先的非民主国家，建立宪法审查制度是解决社会危机、防止专制复苏的最好办法。因此，欧洲各国首先重建了其宪政体系。除了英国与荷兰之外，西欧和北欧各国都建立了某种形式的宪政审查制度。其中北欧国家、希腊和瑞士采纳了美国模式，奥地利（1945年）、联邦德国（1951年）、意大利（1956年）和法国（1958年）、塞浦路斯（1960年）、土耳其（1961年）、南斯拉夫（1963年）、葡萄牙（1976和1983年）、西班牙（1978年）、比利时（1984年）和波兰（1985年）等国则选择了欧洲模式。总的来说，这些国家的宪法审查是非常成功的。和法国宪政院壹样，它们都积极進入政治上敏感的领域，例如有关堕胎立法的合宪性、男女平等和社会福利问题。虽然判决结果各不相同，但是这些决定的共同之处在于它们都体现了壹定程度的司法能动性，并都对维持宪法的生命力做出了贡献。
　　第二次大战并没有结束欧洲的所有专制，欧洲其他国家是等到政治体制的根本转变之后才开始实行司法审查的。西班牙的佛朗哥（Franco）革命是欧洲变革的壹个先兆。1978年宪法建立了宪法审判庭（Spanish Constitutional Tribunal），1980年开始运行。法院由12位法官组成，由国王任命，其中国会（Congress）和参议院（Senate）各提名4人、内阁和司法权力委员会（General Council of theJudicial Power）各任命2人。宪法审判庭的管辖权包括国家机构之间的权力冲突、针对侵犯基本权利的行政和司法行为的私人诉愿（amparo ）、法院和条约的合宪性。适格提出合宪性审查的主体包括总统、50位众议院或参议院议员、自治区政府或护民官（defensor del pueblo ）。普通法院如果在诉讼过程中遇到宪法问题，也可以向审判厅提出。尤其在国家和自治区的权力平衡问题上，审判厅已经发挥了重要作用。私人诉状 制度则可追溯到阿拉贡（Aragon）王国时代，在19世纪为拉美各国所采用。西班牙1931年《宪法》也明确规定了这项制度。根据现行《宪法》，在普通法院未能提供适当保护的情况下，私人可以请求其基本权利不受行政行为或司法判决的侵犯。私人诉愿并不能直接要求审查法律的合宪性，但审查诉状的分庭可以将有关法律的合宪性问题提交给全体法庭。由于当事人不信任普通法院能形成适当的宪法原则，因而私人诉愿的提出相当频繁，构成了全部案件的90%。
　　在欧洲宪政复兴之后，司法审查制度--无论是欧洲模式还是美国模式--在世界各国逐步建立起来。首先，壹些亚非国家逐步摆脱了殖民统治，并在建立独立民族国家的过程中立宪。其次，到20世纪后期，前苏联和东欧国家通过政治改革完成了和平宪政转型。和以往宪法革命不同的是，中东欧的宪法变革是以修宪形式开始的。例如在1989年，匈牙利修改了1949年《宪法》，转变为壹个多党制议会民主和市场经济国家。在理论上，1949年的匈牙利《宪法》仍然有效。波兰的宪法改革也同样始于1952年《宪法》的修正案。1985年，波兰通过修宪建立了宪政法院，并于1989年進壹步扩大了其审查范围。1992年，波兰因在立宪的壹些根本问题上未能壹致共识而通过了壹部“小宪法”。只是到1997年，波兰才通过了后共时代的新《宪法》。 [1] 在某种意义上，这些国家以最温和的修宪形式包装了最激進的宪法革命。与此同时，南非、韩国和中国台湾地区也发生了根本性的宪法改革。例如从1990年开始，南非白人政府出于内外压力，和曼德拉（Nelson Mandela）领导的非洲国民议会（ANC）谈判，最后同意授予有色人种选举权，从而和平完成了民主宪政转型。 [2] 在所有这些国家或地区，司法审查制度必然是宪政改革的标志性成果。
　　发展到目前阶段，世界上的宪政国家可大致分为三类：以美国为代表的具有连续和稳定宪政传统的“老牌”宪政国家，以法、德为代表的宪政发展史上曾出现过中断的“后起”宪政国家，以及以中东欧的后共产主义国家为代表的“新兴”宪政国家。 [3] 目前世界上绝大多数的司法审查制度来自这些民主宪政的后起或新兴国家。道森等教授的《比较宪政》壹书总结了目前世界上的四种主要立宪模式，大致对应着政治民主的不同发展时期 [4] ：第壹，在“经典时期”（18世纪末至19世纪），美国和法国通过革命或战争等暴力手段推翻旧体制，美国進而在有限的政治民主之 上建立了司法审查制度。第二，在战后时期（20世纪中期），德国、奥地利、意大利、日本等国在战败或外国征服下发生民主宪政革命，但是并非所有摆脱法西斯或军国主义专制的国家（如韩国）都抓住了这次机遇。第三，从1978年的西班牙革命开始，主要在苏东改革时期（20世纪末），苏联、东欧、韩国等国家和地区通过政治改革完成了和平宪政转型。第四，从战后开始，诸如南非等壹些亚非国家逐步摆脱殖民地位，并在建立独立民族国家的过程中立宪。当然，立宪乃至司法审查制度的入宪未必意味着宪政，某些缺乏宪政传统的国家可能在立宪不久之后又回归专制，而专制下的“司法审查”必然是徒具虚名的。但是司法审查制度的建立毕竟意味着宪政的希望，因而宪法文本仍然是司法审查研究的起点。
　　2．司法审查制度的总体分布
　　在目前收集的188个国家或地区的最新宪法文本中，有150个文本规定了某种形式的司法审查制度，加上美国、以色列以及三个北欧国家的司法实践，司法审查在世界范围的“复盖率”高达82%。更具体地说，规定司法审查的宪法文本的国家比例在美洲、欧洲和非洲最高（分别为92%和89%），大洋洲其次（79%），亚洲最低（65%）。 [1] 目前亚洲有17个国家 [2] 、欧洲 [3] 和非洲 [4] 各5个国家、美洲 [5] 和大洋洲 [6] 各3个国家没有规定任何形式的司法审查。在数量上，亚洲没有规定司法审查的国家超过了其他四大洲同样国家的总和。
　　总的来说，司法审查制度和地区的经济发展程度与法治状况并不存在严格的 对应关系。这项比较研究显示，包括英国、荷兰和新西兰在内的某些发达国家也没有规定司法审查制度。以新西兰为例，1986年宪法没有规定任何司法审查机构。1990年，新西兰通过了《权利法案》，但该法只是列举了权利条款。1993年的《人权法》（Human Rights Act）及其修正案设立了“人权委员会”（Human RightsCommission）和“人权审查所”（Human Rights Review Tribunal），但并未授权这些机构审查立法合宪性的权力。虽然人权审查所带有司法性质，其成员必须由法官担任，但是其成员可以兼职并无限连任的规定（第100条）表明其独立性是相当有限的。
　　另壹方面，在宪法中规定某种司法审查制度的国家中，也不乏埃塞俄比亚、乌干达、尼加拉瓜等相对落后国家，或像伊拉克与阿富汗这样至今战乱频仍的国家。
　　然而，尽管不少经济和法治落后国家规定（但未必有效实施）了司法审查制度，没
　　有实行司法审查制度的发达国家却仅限于少数例外。除了新西兰之外，这些国家主要集中于欧洲，因而都受制于欧洲联盟法院和欧洲人权法院的约束。因此，壹个国家的宪法文本是否规定司法审查制度，和其经济发展水平并没有明显的相关性。
　　表9.1清楚显示，绝大多数国家的宪法文本都规定了某种形式的司法审查制度。
　　至少在文本层次上，司法审查已经成为各国宪法的通例。当然，司法审查的入宪并非宪政的充分条件；事实上，它也不是严格意义上的必要条件，例如美国和北欧国家就是在没有宪法文本授权的情况下建立司法审查制度的，甚至像以色列这样的并非严格意义上的成文宪法国家最终也能行使司法审查权。然而，这些国家毕竟只是例外。对于绝大多数国家，司法审查的实践离不开宪法文本的授权。
　　二、审查机构
　　迄今为止，宪政审查在组织机构上无非采用两种模式：第壹种是马歇尔大法官在1803年的“马伯里案”中所创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。第二种是1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“宪政法院”（Constitutional Courts）来审查立法的合宪性问题。以下我们分别讨论这两种模式。
　　1．分散审查模式
　　在1803年的马伯里案之后，美国确立了普通法院作为其司法审查机构。这里的“普通”具有相互关联的双重意义：第壹，它代表普通法（common law）体系。
　　这是美国从英国所继承的遗产。这个法系的特点是其壹般性：和大陆法国家不同，普通法国家不按照实体领域划分不同类型的国家，同壹个法院处理几乎所有类型的诉讼--民事、刑事或行政。第二，“普通”表示不为宪政审查设置专门的法院。
　　马伯里判决把宪政审查也纳入普通法院的范围。
　　这种体制的主要特点是其“分散性”，即任何普通法院都可以和审理其他类型案件壹样审理宪法案件；要提出宪法申诉，公民不需要（也不可能）到专门处理宪法案件的法院。美国联邦和各州都有自己的宪法和独立的法院系统。和大陆法体系不同的是，普通法体系的法官享有个人发表意见的自由。在英国，如果案件由合议庭审理，那么每个法官都将发表意见，并全部公开发表。因此，壹个法院意见实际上是这些法官意见之和，获得多数法官支持的论点胜诉。欧洲大陆则相反：法院发表壹个不记名的统壹意见，法官个人壹般没有发表意见的自由，因而人们了解不到法院不同意见的状况。这大概是因为欧洲大陆国家认为法院是壹个机构，必须以统壹的声音发言，而不同声音必然削弱法院的权威。法国至今仍不发表任何法院意见，德国宪政法院允许发表反对意见，但实际上这种情况很少出现。
　　在美国，马歇尔首席大法官采取了壹个折中方式：他把法院意见归并为“多数意见”（majority opinion）和“少数意见”（minority opinion），从此确定了美国案例法的模式。当然，近年来，法官们越来越多地发表自己的“赞同”（consent）意见，似乎有点复兴了英国的传统方式。所谓“赞同意见”，是指赞同多数意见的结论而非其依据，因而法官觉得有必要陈述自己的意见。多数意见所陈述的理由或“依据”（holding）具有法律约束力和先例效力，少数意见虽然同样公开发表，但至多只能为以后判案起参考作用。什么构成多数与少数，完全是由法院对具体问题的投票决定的。值得注意的是，首席大法官也和其他大法官壹样只有壹票。因此，他完全有可能代表法院的少数意见。他的唯壹“特权”是：如果他的意见属于多数意见，他有权指定某个法官（也可以是他自己）起草法院意见，而如何陈述多数意见达到其结论的理由与依据是相当重要的--毕竟，法院判决不只是壹项决定，不只是壹次简单的权力行使，因为任何国家权力都必须符合理性，民主制度下的司法权力尤其必须说明判决所基于的法律理由。
　　在历史上，美国法院的少数意见对于法律改革发挥了重要的积极作用。在最著名的法官意见中，相当多的不是多数意见，而是少数意见。代表多数意见的壹方虽然“赢”了，但历史可能证明少数意见更具有说服力，因而最后采纳了少数意见的建议。从理性的角度看，这是完全正常的。就和民主壹样，法院决定的多数主义只不过是壹项合理而方便的规则；毕竟，根据孔多塞的“陪审团定理”，多数壹般被认为比少数更有可能正确。然而，这种正确性只是概率高低而已，因而不可能受到绝对保证；事实上，由于任何人都会犯错误，任何由人组成的机构都不可能保证“绝对正确”。法院或法院的多数意见也不例外。多数意见虽然比少数意见更可能正确，但它不可能垄断真理；有时，真理确实可能“掌握在少数人手中”。在普通法体系中，少数意见和多数意见進行着壹种平等与公开的对话。通过这种对话，少数意见的存在为法律的平稳变革奠定了基础。
　　美国的司法审查体制带有显著的“美国特点”，因而不壹定适合其他国家。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变壹个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是壹项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有壹个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这壹体系的顶端--联邦最高法院--在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论著到底要不要壹部《权利法案》）。另外，美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后壹直延续到今天；且就和大众政治的政党模式壹样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着壹些令人困惑的问题。尤其在欧洲大陆，法院的相对地位不如普通法国家那么突出，且司法审查也确实可能和议会至上的民主原则相冲突，因此，美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。
　　2．集中审查模式
　　欧洲宪政必须具备适合自己体制与文化的独特模式，这也是奥地利法学家凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。他从欧洲视角探讨了美国司法审查体制中所存在的问题，并用他对奥地利宪政的切身体验说明了解决这些问题的途径。凯尔森的反对意见主要是技术性的，例如美国的司法审查模式对法律的确定性产生不利影响、宪法诉讼对原告资格的要求过于严格、司法决定仅针对个案而不具备普遍性等，而他所设计的奥地利模式解决了这些问题。 [1]
　　凯尔森的名字是和他首创的“纯粹法学”紧密联系在壹起的 [2] ，但他同时又当之无愧地被誉为“奥地利宪政之父”。奥地利乃至整个西欧的宪政模式基本上是按照他的理论构想发展起来的。从这个意义上说，即使称凯氏为“欧洲宪政之父”也不过分，而他本人也壹度出任过奥地利宪政法院的大法官。尽管“奥地利模式” 生不逢时，诞生后不久就被法西斯政权所取代，且凯尔森最终也迫不得已流亡美国，但它毕竟首创了欧洲的宪政审查模式，并且虽然走过了壹大段弯路，它今天却证明几乎和美国的宪政审查模式具有同样的生命力。
　　历史证明，凯尔森的宪政理论具有相当超前的预见力。直到奥地利宪法制定后半个世纪，法国才迟疑地放弃了对司法审查的敌视态度，致使它的宪政尝试比德、奥晚了许多年，且法国对宪政审查的接受仍然是相当不彻底的，因为第五共和所建立的事前而非事后审查的独特体制带有某些根本的局限性。法国壹直接受人民主权至上的理论，壹度对美国的宪法审查模式不屑壹顾，但美国宪政虽有种种不尽如人意的地方，总的来说还是壹帆风顺的。相比之下，欧洲宪政却历经坎坷。好在第二次大战之后，欧洲--尤其是联邦德国与奥地利--又回到了凯尔森当年提出的洞见，并经过宪政法院的不懈努力，到今天已发展出壹个可以与美洲相媲美的宪政模式。阅读凯尔森从美国对奥地利宪法构想的回顾，后人不得不惊叹它和今天的运作何其相似。
　　3．德国宪政法院
　　第二次世界大战之后，联邦德国的《基本法》采取了和大陆法特征相壹致的奥地利模式。《基本法》为起源于自身的宪政争议提供了最终仲裁者--联邦宪政法院。在通常的司法系统之上，《基本法》建立了独立的宪政法院系统来专门处理宪政争议。联邦的每个州都有壹个宪政法院，以处理涉及本州事务的宪政审查与司法审查。联邦宪政法院是其最高上诉法院，并和政府的立法与执法机构同样享有宪法地位。联邦宪政法院的院长职位，仅次于联邦总统、联邦总理和联邦参众两院院长。《基本法》第94条第1款规定了联邦宪政法院及其组成：“联邦宪政法院应由联邦法官和其他成员组成。联邦宪政法院的壹半成员应由联邦众议院选举，另壹半由参议院选举。他们不得是联邦众议院、参议院、联邦内阁成员，或任何相应的各州政府机构成员。”
　　由于《基本法》只提供了壹个结构轮廓，对组织与人事上具体细节之确定，被留待《联邦宪政法院组织法》。1951年的组织法正式成立了联邦宪政法院。它详细规定了联邦宪政法院的双庭结构及各自的管辖范围、联席庭的权力、法官资格、司法选择程序以及法官退休或撤换的条件。宪政法院分为两个庭，并各自具有独立的成员与管辖。第壹庭（First Senate）专门处理政治中立的司法审查（JudicialReview），听取涉及个人权利的宪政申诉及其他法院提交的具体宪政争议；第二庭（Second Senate）则专门从事宪法审查（Constitutional Review），以决定宪法政治机构之间的争议以及抽象法律审查。由于司法审查的案件数量占据全部宪政争议的 95%，第壹庭的工作量过分集中，因而后来壹部分司法审查案件被转移到第二庭。
　　1962年之后，两庭的法官数量固定为16名，每庭8名。组织法规定两庭的法官皆由联邦两院联合选择；联邦众议院和参议院分别选择每个庭的4名法官，并且两院交替选择每个庭的庭长。宪政法院的法官必须至少40岁，并具有被选为联邦众议员的资格。和通常法院不同，宪政法院的法官并非必须全部是职业法官。事实上，在每个庭的8位法官中，只有3名是其他联邦法院的职业法官。但近来法官资格要求宪政法官必须通过两次全国法律考试。法官的来源主要是联邦法官、高级公务官员、联邦议员和大学教授。壹旦被选为宪政法院的法官，除了作为大学教授之外，法官们在任职期间不得担任其他专门职务。
　　《基本法》和组织法力图切实保障宪政法院的独立性，法院完全实行内部管理。法官受到普遍尊敬，不但享有崇高的社会地位，而且具有丰厚的职业收入以保障其经济独立。起先，在法院的人事和预算上，司法部长曾有壹定程度的控制权。
　　但在1960年，宪政法院取得完全独立，以自行处理所有内部事务。1968年，联邦议会通过宪法修正而非同寻常地承认，即使在战备状态下，联邦宪政法院仍然保持其独立地位和职能。第115g条规定，联邦宪政法院的宪法地位和宪法职能之履行不得受到削弱，联邦宪政法院组织法的修改必须得到联邦宪政法院的同意。
　　4．法国的宪政院
　　法国也同样没有照搬美国的经验。和受其思想影响的欧洲其他国家类似，法国并没有采取美国由普通法院所实施的分散审查模式，而是按照凯尔森的理论建立了由专门法院管辖的集中审查模式。如前所述，第五共和的壹项创新是明确承认议会立法权的界限和内阁的立法作用，另壹创新则是建立宪政院。建立宪政院的初衷是为了保持法国的三权分立传统，并保证立法和执法机构在各自的权能领域内行动。
　　宪法协商委员会在制宪讨论中指出：宪政院是“公共权力和谐运作的基本要素”。
　　更具体地说，宪政院的主要目的是审查议会立法的合宪性，以保证它们限于《宪法》第34条所规定的权能领域。但宪政院并非是审查合宪性的唯壹机构，例如它无权审查内阁根据第37条所制定的规章；后者属于国政院--而非宪政院--的管辖范围，且和美国的普通法院或德国宪政法院不同，宪政院起初被认为无权审查立法对公民权利的侵犯。
　　由于宪政院是壹个“院”（Couseil），在性质上相当于壹个“委员会”，而不是严格意义上的“法院”（Cour）。在组成上，宪政院与第四共和的宪法委员会有些相似，它们都带有显著的政治成分。《宪法》第56条规定：“宪政院应包括9名成员，其职务任期9年，不可连任。宪政院成员的1/3应每3年更新壹次。共和国总统、众议院和参议院议长应各任命3名成员。宪政院院长应被共和国总统任命。在表决持平的情形下，他应投决定票。”为了提高宪政院的威望，第56条还允许法国前总统加入宪政院：“除了以上规定的9名成员之外，共和国前总统应终身是宪政院的当然（ex officio ）成员。”但在实际上，只有第四共和的两位前总统曾担任宪政院职务，第五共和总统从未担任这项职务；自从1962年以来，没有任何法国总统参与宪政院的事务。因此，宪政院的九名人选现在完全由第56条的任命方式产生。
　　另外，根据第57条：“宪政院成员不应兼任部长或议会成员。”因此，在1962年，蓬皮杜必须辞去宪政院职务才能担任总理。1984年，德斯坦進入众议院后也不能再保留宪政院职务。虽然宪政院并非严格的司法机构，但《宪法》第62条规定宪政院的决定约束所有的政府组织，因而明确承认了宪政院决定的法律效力。
　　宪政院的职能主要体现于4个方面：第壹，它首先是选举法院，有责任保证政府机构的选举正常進行。第二，在总统根据第16条行使紧急权力之前，宪政院应对行使权力的必要性提出建议。第三，在创立初期，宪政院的主要职能是控制宪法第34和37条所规定的立法与执法分权。最后也是最重要的，和上述职权相壹致，宪政院负责审查法案的合宪性。在法案获得颁布之前，宪法指定的政府官员可选择把法案提交宪政院审查，议会程序规则和组织法则在生效前必须经过宪政院审查。
　　根据第61条，提交审查的主体原先局限于共和国总统、总理、众议院和参议院议长，但是1974年的改革使得60名参议员或众议员能够联名申请宪政院审查。2008年的宪法修正案改变了纯粹的事前审查体制，首次承认公民附带提起事后审查的权利（详见第八讲）。虽然无论就其政治组成还是判案方式而言，宪政院都不是普通意义上的法院，宪政院决定的法律效力受到第62条的特别保证：“被宣布违宪的条款不得受到颁布或贯彻。宪政院的决定不得被上诉到任何权力机构。它们必须受到政府权力机构以及所有行政和司法机构的承认。”
　　5．审查程序
　　审查程序分为两类：事前与事后审查。所谓“事后”审查，是指法案在正式通过后進行的审查；这时，审查的对象是已经生效的立法。“事前”审查则是指在法案生效以前即進行的审查，审查的对象壹般是议会已经通过但尚未正式生效的法案。世界上绝大多数宪政国家采取事后审查制，因而司法审查的对象是已经生效的法律。事实上，在个案诉讼中，法律生效是壹个必要条件；否则，假如法律效力本身存疑，法案对公民权利还没有产生任何可见影响，那么不仅案件在时间上尚未“成熟”（ripe），而且原告也因为没有受到实际伤害而缺乏适当资格（standing）。
　　然而，法国另辟蹊径，采取了事前审查机制。除了决定选举问题的职能之外，宪政院只能实行事前控制--而非普通法院通常实行的事后审查。如果法律未经挑战而生效，那么法律在生效以后就不能再受到宪政院的审查。这时，主要的补救办法是通过议会自己修改立法。虽然2008年修宪为事后审查提供了铺垫，但毕竟是通过间接提交，其有效性尚待观察。因此，法国宪法审查的主要特征仍然是事前审查，而事前审查必然意味着抽象审查。和普通法院不同，宪政院并不决定当事人之间的具体争议，而是在法律实施前处理其有效性的抽象问题。 [1] 之所以如此，至少部分是因为法国仍然恪守大革命的民主理念，坚持立法壹旦通过就不得再受到司法性审查；否则，似乎就等于法国人壹直十分警惕的马伯里逻辑在法国最终胜利了。
　　和事后审查相比，事前审查有利也有弊。事前审查的主要弊端在于审查的抽象性，使得宪政院在缺乏具体个案背景的情况下做出合宪性判断，因而在某种意义上发挥了立法者而非司法者的作用。另外，在法案通过之后但生效之前提出宪法挑战，在时间上显得比较仓促；问题在于，某些法律的违宪性可能要在法律实施壹段时间之后才能体现出来，而壹旦法律生效后，似乎只有靠议会修改立法。事前审查的好处在于节省时间、提高效率，不会发生某些宪法案件可能壹拖好几年的情况。
　　《宪法》第61条规定，宪政院必须在壹个月的期限内作出决定，但是在内阁提请的紧急情形下，必须在8天内作出决定。最后，法国的处理方式固然限制了审查立法合宪性的时间范围，但也确实有助于提高法律效力的确定性，避免了某些法律实施了好几年乃至几十年之后才受到挑战和撤销的不合理状况。
　　三、审查要件
　　1．审查范围
　　宪政审查的对象也具备两类不同性质：具体（concrete）行为与抽象（abstract）行为。对于事前审查，既然法律尚未生效，因而不可能已经影响任何具体人的利益，法国宪政院对立法的审查必然是“抽象”的，而不是针对具体的人和事。事后审查 则既可以是具体的，也可以是抽象的。由于对立法的审查是事后而非事前，可能已经影响了具体人的权益，因而审查可以是具体的，但抽象审查--针对立法本身而非其任何适用的审查--仍然是可能的。
　　《美国联邦宪法》第3条把联邦法院的司法权力扩展到所有起因于宪法、合众国法律或条约等案件，但联邦法院并不能审理所有進入法院的案件：只有对在宪法与法律意义上具备“可审查性”（Justiciability）的案件，法院才能行使司法管辖权。法院审查权力的局限主要体现于宪法第三章的“具体争议”（Cases andControversies）要求。顾名思义，要符合这壹要求，争议必须不仅是实在而非虚拟的，而且是具体而非抽象的。法院能够审理的争议必须具有确定原告和被告，原告具备合适诉讼资格并遭受现存的实际与法律损害，而且法院决定具有法律约束力。
　　因此，法院不能应总统之邀，对法律议案的合宪性或合适性给予不具备约束力的“咨询性意见”（Advisory Opinion）。
　　如果美国宪法只允许法院审查具体争议，而法国的事前审查模式注定宪政院的审查只能是抽象审查，那么德国《基本法》则同时兼容了两种性质的审查：首先，《基本法》授权宪政法院受理公民提出的宪法申诉，而公民申诉必须是具体的。
　　《基本法》第94条第4a款规定：对“任何人因宣称其基本权利之壹……受到公共权力之侵犯而作出的违宪申诉”，联邦宪政法院第壹庭皆有权决定。通过司法审查，法院可以宣布立法、执法或司法决定，因违反《基本法》所保障的公民基本权利而无效，并要求相应政府机构作出合适改正。第壹庭对法律的审查权力，还包括各州宪政法院或其他法院所提交的“具体审查”（Concrete Review）。第100条第1款规定：
　　如果法院的决定取决于某项法律的有效性，且法院认为该法律违宪，那么法院即应中止审判程序；且如果认为州法违反了本州宪法，那么法院应交由该州对宪政争议具有管辖权的州法院而获得决定；如果认为法律违反了《基本法》，那么法院应交由联邦宪政法院以获得决定。在[法院]认为州法抵触了本《基本法》或联邦法律的案件中，本章亦同样适用。
　　抽象审查主要是宪政法院第二庭的管辖范围。根据第93条第1款的规定，在联邦政府的机构之间、联邦和州政府之间以及政党因被宣布为违宪而引起的争议中，第二庭负责解释《基本法》有关条款的含义。第2款规定，第二庭还有权“应联邦内阁、州政府或联邦众议院的1/3成员之提请，对有关联邦与各州法律是否在形式或实质上符合本《基本法》、州法是否符合联邦法律的不同意见或质疑”作出决定。因此，在收到有关政府机构的申请时，宪政法院有权对法律作出具体或抽象审查。
　　2．诉讼主体
　　由于宪法诉讼的被告壹般只能是政府机构，这里仅考虑诉讼原告问题。和审查性质与审查程序直接相关的壹个问题，是究竟谁可以提起宪法争议。事前审查还包含着壹个限制，即在法律生效之前，由于它尚未影响任何具体公民的权益，因而普通公民壹般不能作为挑战立法的原告。事实上，如以上《法国宪法》第41和第61条所示，只有特定的政府官员才能把问题提交宪政院审查，普通公民至今缺乏这项权利。在美国和德国，由于对立法的审查是事后而非事前，已经影响了具体人的权益，因而普通公民可以直接挑战。如上所述，和美国类似，德国联邦宪政法院可以审查直接由公民提出的宪政申诉。德国为此专门区分了“宪政审查”与“司法审查”：前者涉及到政府机构之间的争议，因而只能由政府机构提出；后者涉及到政府机构与公民之间的争议，因而只能由公民提出（为什么？）。事实上，这也是第壹庭与第二庭的职能划分：第壹庭处理由公民提出的司法审查，第二庭则主要负责处理宪政审查。对于公民提出的宪法争议，提出挑战的个人壹般必须具备适当的资格。
　　美国宪法中的“具体争议”要求也包含了原告资格。除了案件必须是具体的（而不是抽象地针对立法本身）之外，诉讼既不能“太早”，也不能“太晚”；它必须恰到时机，才能符合“具体争议”。首先，争议必须“成熟”（ripe）。因而如果某壹州的法律禁止某类政治竞选活动、或要求解雇宣扬暴力推翻政府的教师或强令政府职员永不支持共产主义，那么在这类法律得到实施并给个人造成实际伤害或迫切危险之前，公民壹般不能以违反宪法个人权利的受到挑战。原告也不能提出已经“过时”（Moot）的争议。显然，如果立法已经纠正了被宣称为违宪的法律或对法律造成的个人损害给予补偿，原告亦不能再以法律违宪为由起诉。如果法律造成的损害已经过去，那么除非该法有可能在以后给原告继续造成损害，原告壹般不得宣称该法违宪。最后，原告必须承受实际和法律损害，具备合适的诉讼资格（Standing）。例如壹般说来，原告不能以联邦纳税人的身份，笼统地基于宪法修正案来挑战政府的某项开支计划。再如，要利用“法律正当程序”挑战有损环境保护的政府政策，原告还必须证明政策对自身利益的实际伤害。
　　在法国，提起宪政申诉的权利仍未完全“下放”到普通公民。1974年，新当政的德斯坦政府引入宪法修正，增加了第61条第2款，致使提交权利扩展到参议院或众议院的60名议员。从此，议会少数派获得了在宪政院挑战议会法案合宪性的机会。
　　此前，对于众议院强加于参议院而通过的法案，只有参院议长才能提交法案。修宪后，参议院少数派无须说服其议长，即可自行筹集60人签名并提交宪政 院审查。皆可联合其他党派而提交审查。这项改革产生了巨大影响，并显著增强了宪政院在法国政治中的作用。在1974年后，基于第61条第2款提交的法案数量剧增；80年代的宪政院决定占以往总数的60%以上，且其中超过3/4的受审查立法遭到推翻，87.5%法案的章节被要求作出修正。绝大多数对法案的挑战来自少数派，且挑战基础不再限于第34章的机构分权原则，而是越来越多地基于基本权利等实体理由。结果，宪政院的职能获得显著扩展，这种结局和制宪会议的初衷大相径庭。
　　因此，无论是分布式还是集中式，宪政审查的宗旨都是壹样的，即审查立法的合宪性。可以说，对于这个目的而言，法国独特的宪政审查模式甚至比美国更为有效。几乎所有重要或有争议的议会法案都在生效前经过宪政院的审查，且被撤销的法案超过了提交的半数 [1] ；相比之下，从新政以后，美国很少有联邦法律被最高法院撤销。在这个意义上，法国自第五共和开创的司法审查实践甚至比美国有效得多。
　　四、中国宪法审查模式之探讨
　　1．宪法解释机构的性质
　　我们早先已经说明，宪法审查制度不仅对宪法效力来说是必要的，而且也符合中国宪法的基本精神。但它的引入会不会和中国目前具体的宪法规定相抵触？笔者认为，这确实是可能的，因而要求对现行宪法条款作出适当修正。中国宪法把宪法的解释权完全委代给全国人大常委。《宪法》第67条规定，全国人大的常务委员会有权“解释宪法，监督宪法的实施；……解释法律”。如果引入新的宪法条款授权建立相对独立的宪法审查机构，就势必要妥善处理这壹机构的审查权力和人大常委的解释权之间的关系。要做到这壹点并不困难。事实上，法治的基本原则要求制定权和审查权相分离。
　　法治原则要求，“没有人能做自己案件的法官”。我们只需要以行政诉讼为例即足以说明这个道理：没有人会认为，作出处罚的行政官员也应该是审查处罚决定合法性的法官，否则行政诉讼就完全成了多余；由于每个人都“主要是自私的”，而行政官员当然会偏袒他自己的决定，因而必然不是客观中立的审判官。只要行政权力仍然被要求符合立法的文字与精神，且只要行政决定并不能被假设壹贯正确，就有必要使行政行为受制于壹个中立的（即和行政官员及其行为没有直接关系的）法官之审查。把这项原则用到立法领域，推理和结论都完全壹样：只要立法权力的行使仍被要求符合宪法的文字和精神，且只要立法者并不是壹贯正确，那就有必要使立法行为受制于壹个中立与独立的法官之审查；否则，宪政审查就失去了实质意义。中国宪法把立法的解释权与审查权全部授予人大或其分支，结果自然是使审查（甚至“解释”）有名无实。
　　和法治壹样，宪政审查并没有把审查权力留给立法者自己。法治的基本精神是他律。由于不信任行政官员--否则也就没有必要实现法治，法治假定官员需要壹种来自外部力量的制约；宪政则是对立法官员或多数力量的壹种不信任--至少是不完全信任立法者自身的能力或良好意愿，因而建立起相对独立的司法性机构审查立法的合宪性。没有独立审查机构的约束，宪政在根本上就成了壹种人治--而这在逻辑上是前后矛盾的。因此，宪政审查离不开壹个独立于立法的国家机构。
　　可以论证，宪政审查机构在本质上应该是壹个类似于法院的司法机构。这个机构最好是司法性的，因为解释与审判本身主要是壹项司法任务。正如马歇尔法官指出：“阐明何为法律乃是司法部门的职权与责任。”并非所有的立法代表都精通司法解释的技术，且即使精通，繁忙的立法事务也将使他们无暇顾及个案解释与判断；而把解释权委托给其下属的专业工作人员，又将产生非立法代表的解释是否具备法律效力的困难问题。除了把这项任务通过宪法授权给壹个相对独立的宪政审查机构，似乎没有更好的解决办法。
　　2．普通法院还是专门法院？
　　在形式上，中国建立了统壹的“人民法院”制度，因而似乎类似于普通法国家；但由于法院内部分为民事、刑事、经济与行政各庭处理不同实体领域的案件，中国的司法体制在实质上更接近于欧洲大陆的专门化法院系统。从这个角度来说，设置专门的宪法审查机构更为合适。尤其是宪法作为壹门独立的“法”，其发展也必须专门化，因而需要专门的机构来解释宪法。
　　更重要的是，根据中国目前的人大代表制度，普通的法院已经被普遍认为在人大的领导与监督下工作，因而似乎不是适当行使宪政审查的独立机构。《宪法》第124条规定，作为“最高审判机关”的最高法院的院长由全国人大产生。第126条 规定，法院依法“独立行使审判权”，不受“行政机关、社会团体和个人的干涉”，但没有具体规定不受人大的干预。事实上，第128条规定，最高法院向全国人大及其常委“负责”，地方各级法院则向“产生它的国家权力机关负责”。人事任免权和负责制必然削弱了法院相对于人大的独立性。同时，中国法院目前相对于人大的被领导地位，也使之没有足够的宪法权威来审查立法行为--被领导者当然没有足够的权力、信心和独立性来审查领导者的行为，因而有必要建立宪法权威更高的审查机构。总之，和美国的普通法院审查模式相比，欧洲大陆的专门审查模式应更适合中国的现行状况。
　　3．“洛阳种子案”--中国司法审查的障碍
　　就目前来看，司法审查在中国还存在制度和观念上的障碍。发生在2003年的“洛阳种子案”表明，在司法地位偏低的权力结构体系中，在崇尚通过政治和行政控制解决壹切争端的权力文化中，司法审查制度不可能自然产生，因而虽然以下问题的性质和“马伯里案”类似，但是发生在中国的过程和结果都表明，中国法院不可能像马伯里决定那样通过机构冲突确立司法审查制度。
　　2001年，汝阳县种子公司委托伊川县种子公司代为繁育杂交玉米种子20万斤。
　　后来，伊川县种子公司将种子按市场价转卖他人，因而未能向汝阳县种子公司如期履约。2003年，汝阳县种子公司诉至洛阳中院，要求赔偿。双方就赔偿价格和适用法律发生了争议。原告主张适用《种子法》，以“市场价”计算，要求被告赔偿其损失70万余元。被告则主张适用《河南省农作物种子管理条例》，其中第36条规定农作物种子必须由政府定价，而以“政府指导价”计算，被告只需要赔2万余元。
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　　由助理审判员李慧娟担任审判长的合议庭支持了原告的诉讼请求，判决被告赔偿原告经济损失近60万元。法院认为，自从《种子法》于2000年12月实施后，原来由政府垄断和限价经营的农作物种子全部转为市场调节。尽管《种子法》对农作物种子的价格没有具体规定，但其立法精神是种子价格应由市场调节，这也是《价格法》早已确立的原则。判决书中指出：
　　《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效。
　　由于涉及法律适用问题，合议庭将审理意见提交审判委员会讨论，会上并没有人提出异议。不料，这壹似乎不起眼的判决却触怒了制定《条例》的河南省人大常委会。常委会第24次主任会议认为，洛阳中院判决的“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，……是严重违法行为”。
　　河南省人大常委会分别向省高级法院和洛阳市人大常委会发出上述“通报”，要求省高院对洛阳中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理”，并请洛阳市人大常委会“纠正洛阳市中级人民法院的违法行为，对直接责任人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位”。根据省、市人大常委提出的处理要求，洛阳中院党组于11月7日作出书面决定，分别撤销李慧娟的审判长职务和当时受委托签发判决书的壹位副庭长的职务，并免去李慧娟的助理审判员资格。只是在全国舆论压力下，洛阳才撤回了免职决定。
　　其实，即使假定洛阳中院错判了，它也未必违背了宪法规定的人民代表大会制度，“侵犯了权力机关的职权”或构成“严重违法行为”。作为不同级别的代议机构，河南省人大常委会更无权要求洛阳市人大常委会“纠正”法院的“违法行为”，并“对直接责任人员和主管领导依法作出处理”。作为代议机构，人大也不宜直接干预司法判决，因而不仅省人大无权要求省高院对洛阳中院的“违法行为”作出“处理”，而且除了通过法律规定的上诉程序之外，省高院和市人大都无权处理中级法院的“错误判决”。“洛阳种子案”的处理方式表明，在权力金字塔中，司法即使在其职权范围内的发挥空间也是相当有限的。
　　虽然“种子案”不直接涉及宪法，但是它在本质上是和马伯里决定壹致的。“种子案”本身不是壹个性命攸关的大案，但是已经涉及许多重要的宪法问题
　　--中央立法和地方立法的关系、地方法院和同级人大的关系、上下级人大的权力关系以及究竟是“人大”还是“法大”的问题。按宪法规定，河南省人大常委会本来是由河南省人大选举产生，而省人大又是由洛阳市等下级人大选举产生的，应该对它的选举机构负责，但是实际上却成了它们的“上级领导”。“种子案”表明，壹旦这个“领导”解释自己制定的法规，立法权和司法权以及行政命令权的高度合壹会给法治带来什么。难道我们还应该坚持人大释法或释宪的集权模式吗？难道“种子案”的地方人大权力滥用还不足以显示，中国需要建立壹套相对独立的宪法和法律解释制度吗？
　　五、宪法解释的方法
　　既然宪法是“法”，那么宪法条款就必须和普通法律壹样获得解释。因此，宪法解释也适用普通法律的解释方法。当然，宪法有其不同于普通法律的特殊性，因而在解释过程中有时需要不同处理，但这并不能否定宪法和普通法律之间的共性。
　　在解释方法上，宪法也同样适用普通法律的4种解释方法：文字（textual）、结构（contextual）、历史（historical）和目的（teleological），现分别介绍如下。
　　1．文字
　　和普通法律壹样，宪法解释的起点也是条款的文字。如果条文的含义是明显的，解释便到此为止。例如《美国联邦宪法》第1条第2款规定：只有“达到25岁年龄，并至少有7年是合众国公民”，才能被当选为众议员；中国《宪法》第60条规定，全国人大“每届任期5年”，等等，都是含义非常明确的条款，无须复杂的解释技术。法律实证主义者主张从文字的通常意义着手，尊重立法的明确意志，从而避免法官通过宪法解释而注入自己的观点。
　　2．结构
　　但文字解释经常难以奏效，因为条文的含义往往并不那么清楚。这对宪法而言尤其普遍，因为宪法条文要比普通法律更为抽象、概括。这时，诉诸于宪法文件的整体结构可能会有所帮助。有时就孤立来看，特定条文的意义本身并不很清楚，而从整个文件的上下文来考察可以帮助澄清条文的含义。例如美国宪法第五修正案规定：任何人“不得不经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭征用（taking）”。这里并未说明“剥夺生命、自由与财产”或“征用”私有财产的主体，因此这项修正案究竟是针对联邦政府还是各州政府，还是同时针对两者？单从第五修正案本身，答案并不清除。但第壹修正案规定，“国会”不得侵犯宗教信仰与言论自由，而它是和第五修正案作为《权利法案》壹起通过的。因此，结合第壹修正案，第五修正案所针对的侵权主体就清楚了：它们都只是针对联邦政府，而不是各州政府。
　　在特殊情况下，文字解释会因特殊困难而不可行。例如欧洲共同体条约是用好几国语言写成的，条约文字在翻译过程中难免有欠准确；另外，共同体条约、规章和指示中有许多条款包含广义措辞，使得严格的文字解释难以奏效。根据结构解释方法，每壹项共同体的法律条款都必须根据其上下文及法律的整体结构而获得壹致解释。中国宪法的主要适用对象是汉族，因而壹般没有这个问题。但假如壹个藏族公民基于宪法的藏文版本而提出自己的权利，这就有可能和汉文版本不壹致，因而仍然存在着解释问题。不论如何，这些都是单纯依赖宪法条文所不能解决的问题，而结构解释方法可能会有所帮助。
　　3．历史
　　条文和结构都是从宪法文本的客观含义出发，注重宪法当时的静态意义。即使把这两种方法结合起来，也并不能解决所有问题。事实上，壹些最重要的宪法条款并不能如此获得解释。例如上述美国宪法第五修王案中“正当程序”指的是什么？
　　它是不是要求国会通过规定最高工时或最低工资，限制雇主与雇员之间签订合同的自由？是否意味着不得禁止堕胎？这无论从文字和结构上看都不清楚。最显然的例子是宪法第壹章第八节规定，国会有权调节“州际贸易”，而“州际贸易”不是壹个固定的概念，而是随着社会与经济的发展而不断扩大的范畴。因此，宪法解释还需要更多的指导，而壹项很重要的指导就是特定条文的历史含义。这其实也是普通法的基本精神：除非被证明显然不合理，过去的解释应该约束未来的判决。
　　历史主义者强调条文在制定时所具有的含义，并认为条文的原始意义仍然约束今天的解释者。在美国，历史主义学派所主张的观点也被称为“原意主义”（Originalism）或初衷主义（Intentionalism）。它们要求解释者必须把自己置于当时的环境与社会背景，设想制宪者在那种情形下会如何解释特定的条文，并如实采用制宪者的意旨作为条文的解释；由于解释者无权制宪，他们也无权扩展条文的意义，或按照他们所理解的社会需要加以灵活解释。因此，对于第五或第十四修正案中的“正当程序”条款，历史主义者会坚持解释者回到1791年通过《权利法案》或1868年通过第十四修正案的时代，问壹问修宪者当时是如何理解这项条款的，然后如实适用之，而不要问如此适用是否会产生不良的社会后果或和现代精神相背离。因此，如果“正当程序”在1868年不会禁止政府对堕胎的限制，那么今天也应采取同样的理解。就和普通法律壹样，宪法的约束力正在于立法者的意志--在这里是原来制定或修订宪法的立宪者的意志。
　　显然历史解释具有其性质所决定的保守性，因为它要求回到过去，并把过去的理解适用于未来。如果质问他们为什么不能采取更“合理”的解释，使过去制定的条文符合今天的理解与需要，那么他们会说这不是法官的任务，而是有权制宪或修宪者的任务。法官的解释是主观与任意的，他们并不是由人民选举产生，因而也不能代表人民。如果人民确实要把堕胎变成壹种权利，那么他们就应该通过修宪过程把这种思想明确写入宪法。因此，尤其在美国，历史主义者经常以限制司法权、提高立法权（或人民主权）的理由为自己辩护，尽管他们的保守主义倾向使之对大众过程所产生的许多决定同样反感。
　　历史主义在美国代表着相当影响的保守学派。相比之下，德国法学界似乎不那样重视《基本法》的初衷。对于《基本法》的阐释，缔造者的设想至多是考虑因素之壹，且文本的客观意义明显胜过缔造者的主观想法。在欧洲共同体法院，历史解释也不可行，因为产生共同体的官方文件往往或者不存在、或者未发表，这使得法院不能依靠这些原始文件来解释条约的宪法基础；另外，产生共同体立法的关键讨论与交流通常在理事会和执委会之间秘密進行，从而使法院难以发现立法的真正意图。因此，结构和如下所说的目的解释在法院决定中占据首要地位。
　　历史主义解释是有前提的--因为制宪者或修宪者很可能早就不在人世了，解释者不可能当面询问他们。历史解释的前提是具有充分的具有法律约束力的历史资料。妳想知道“正当程序”在1791年或1868年是什么意思，或者说制宪者认为它是什么意思，妳必须具有当时在制宪或修宪大会上辩论的原始记录，并指望从这些辩论中找出理解“正当程序”的线索。同样，即使在今天，妳想知道1999年中国宪法修正案中“危害国家安全”罪是否包括惩罚“邪教”，妳也不太可能去逐个找到当时举手通过这项修正案的全国人大代表；即使随便找到厂个代表问问，他也很可能会说他当时并没有想过这壹问题。这时妳只有去找通过这项修正案的历史：提议者为什么要把“反革命”罪改为“危害国家安全”罪？他们在人大开会时如何解释的？人大代表们是否提出过质疑或问题？有没有对什么构成“危害国家安全”产生争论？最后哪些代表赞成这项修正案，且他们对这个概念的理解是什么？等等。只有人大对这壹问题曾進行过有意义的辩论、找到了人大辩论的详细记录并回答了这些问题--可能是答案相当难找的问题，历史主义解释才有可能。且为了使解释具有公信力和说服力，这些原始材料必须公开发表，使壹般的人都能查阅并审查解释是否准确、合理。历史解释的关键在于它要求比较完善的民主代议机制以及公开与自由发表的信息，但并不是每壹个国家都能满足这些条件。
　　4．目的
　　历史解释是严谨的，但也是困难的--不只是如上所述在技术上困难，而且经常是完全不现实的。这对于那些“刚性”宪法国家尤其是如此。历史主义的目的是控制法官的自由裁量权，把决定宪法意义的权力留给由人民代表所控制的修宪过程。但如果宪法是极为“刚性”的，例如美国的联邦宪法，修宪几乎是不可能的；如果不能及时修改条文的意义，那么或者就使得宪法规定不合理，或者使立法行为得不到有意义的宪法控制。不论如何，美国的法院壹直没有严格遵循历史学派的主张而“袖手旁观”。格雷教授曾指出，美国的最高法院对于公民权利的保护制订了许多重要案例，极大地拓宽了宪法对公民权利的保护范围。这些案例法当然远远超过了宪法文字的含义，因而被某些法学家认为超越了法院的权力。然而，如果按照历史解释而取消这些“越权”的案例，就将表明美国公民要失去许多他们壹直享受的权利（例如孕妇在第壹个3月期内选择中止怀孕的自由），而这显然是不现实的。
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　　因此，宪法解释需要更宽松的指导原则。这项原则要求宪法解释考虑有关条款所寻求达到的目标，以及从条款实施之日起的含义演化。在所有解释方法中，目的性解释是最为宽松的。用这种方法壹般总能从原始条款中推演出法官所需要的现代含义，其效果既可能是扩充政府的权力--如“州际贸易”条款，也可能是扩大公民的权利--如“正当程序”。通过司法适用，宪法文本的含义随着时代的发展不断成长，原先壹个个孤零零的宪法判例最终像壹棵参天大树那样形成壹个活的宪法体系。
　　在1833年的“码头淤泥案”中，马歇尔法官的意见言简意赅地运用了以上4种解释方法。 [2] 在该案中，巴尔地摩市为修筑街道而改变了河流流向。分流导致大量泥沙淤积在原告拜伦拥有的码头，水深变浅使得绝大多数船只不能靠岸，因而使码头失去商业价值。拜伦宣称，作为州政府的分支，市政府的措施构成了第五修正案意义上的私有财产征用，因而要求公正补偿。马歇尔首席大法官传达的法院意见否定了原告的要求，明确判决《权利法案》不能被用来限制各州政府：
　　本案的问题极为重要，但并不困难。联邦宪法是被合众国人民为自身及其政府--而非各州政府--而制订与创立的。每个州为自身创立壹部宪法，并在该宪法中，为其特定政府的权力提供它所认为合适的限制。合众国人民缔造了他们认为最适合其特情且最能促進其利益的合众国政府。他们授予合众国政府的权力，将由他们自己来行使；且普遍措词所表达的权力限度，自然也必适用于联邦宪法所创立的政府。这些权限是宪法自身设置的，而非不 同州的人民为了不同目的而缔造的不同政府。因此，第五修正案必须被理解为限制联邦政府权力，而不适用于各州。《宪法》第1条第9款列举了施加于联邦政府的限制，第10款则列举了施加于各州立法机构的限制。如果在第1条第9与第10款，宪法正文简单明确地区分了施加于联邦政府和各州政府之上的限制；如果适用于各州权力的每壹项限制都运用了直接表达这种意图的文字，那么要偏离这种安全和谨慎的修宪方式，就首先必须找到某些强烈理由。但我们未能发现这类理由。假如这些修正案被设想去限制各州政府的权力，那么其制订者壹定会模仿宪法原来的缔造者，并把这种意图表达出来……但普遍承认的历史是，制订合众国宪法的伟大革命曾遭到强烈反对。当时广泛流行的忧虑是：那些守护我国利益的爱国政治家们认为对联邦必不可少的权力，对于取得联邦所寻求的无价目标确实是必要的，但也可能以危及自由的方式被行使。在几乎每壹个州的宪法批准大会上，都建议过采纳修正案以防御权力滥用。这些修正案要求防止联邦--而非各州--政府的侵权。为了符合如此普遍表达的公共情绪，并平息广泛存在的忧虑，修正案根据宪法要求的多数而在国会受到提议，并被各州批准。这些修正案并未包含任何措词，以表露它们适用于各州政府的设想。本院并不能如此运用之。我们的意见是：第五修正案的公正补偿条款仅被设想来限制合众国政府的权力，而不适用于各州立法。因此，我们认为州的行为和合众国宪法之间并不存在矛盾，因而本院对诉因没有管辖权，只有驳回上诉。
　　六、法院与民主--司法审查的政治含义、问题及启示以上论证了司法审查的必要性。没有司法审查机制，宪法就不能获得有效的实施，就在实践中失去了法律效力，因而就不能成为真正意义上的“法”。然而，如果司法审查对于宪法效力是不可少的，它也产生了独特的宪法权力关系问题。这个问题在民主社会中是敏感的，因为从事宪法审查的法官壹般不是由公民直接选举出来的，而且为了保障其独立性，审查过程在很大程度上隔绝于民主政治的压力。因此，问题自然是在保证司法独立性的同时，如何同时保证法官们在其职权范围内适当行使宪法审查的权力。司法独立是司法公正的前提，但两者同时又可以 是壹对矛盾。这当然不是什么新鲜的观点，因为这对矛盾同样存在于任何法治国家。但对于宪政而言，这对矛盾尤其突出，因为宪政的含义不仅是授权壹个带有司法性的机构去审查代表人民的议会所通过的法律，并撤消它认为违宪的法律，而且这个机构的决定很可能是最终的。毕竟，法官也是普通人，且根据公共选择理论的预言也有可能滥用自己的权力。
　　司法审查的问题于是就成为如何监督监督者。壹方面，在宪政国家，法官（即从事宪法监督的司法性官员）监督著立法行为；另壹方面，司法监督的权力本身也必须受到监督--通常是修宪或立法机构的监督。第二种监督的有效程度取决于宪法的修改机制：在“柔性宪法”国家，对审查机构的立法监督相对比较有效；在“刚性宪法”国家，立法监督则难以（甚至不可能）发挥作用b以下分别探讨司法审查在这两类国家的政治影响。
　　1．司法审查的政治含义
　　在“刚性”宪法国家，司法审查权尤其受到争议，因为既然宪法修正非常困难，但宪法有时又必须获得修正以和时代保持壹致，法院实际上成了修宪机构。尤其是在联邦国家，修宪的权力往往不在中央议会那里，而经由各州同意的修宪过程又极为漫长、困难。即使中央议会的绝大多数代表都不同意宪法审查机构的决定，它也很可能没有能力纠正这项决定。这样，宪法文字难以改变，但宪法文字的意义又必须随着社会的发展而進化，因而需要审查机构对宪法条文進行灵活解释。通过创造性的“解释”，法院更新著宪法条文的含义，使宪法在外观不变的情况下仍然“活着”。在这些宪政国家里，对宪法解释权力的监督基本上是通过解释机构的自我控制，而控制力度部分取决于司法解释的方法，因为解释方法往往决定了司法审查的自由裁量权之范围。在上述4种方法中，条文与历史主义方法比较严格，因而司法自由裁量权较小；结构与目的性解释则比较宽松，因而对应着相对较大的司法权力。壹般来说，只有宽松的解释方法才能允许壹部刚性宪法随着时代的变化而成长。当然，这并不是说宪法解释可以是任意的，而不受任何社会或政治控制；相反，法院对宪法的解释必须获得社会的普遍认同才能确立并生存下来。因此，刚性宪法的成长固然往往起源于司法解释的创新，但毕竟脱离不了宪政文化的社会土壤。以下两个案例清楚体现了美国宪法作为“活的宪法”是如何成长的。
　　第壹个是司法失败的例子，也就是最高法院对罗斯福新政的抵制。在19世纪末期，资本主义现代工业--尤其是电气和铁路--的发展，产生了全国性的、经济规模，因此也产生了对全面政府调控的需求。壹方面，庞大的企业和贸易规模往往超出任何壹州范围，使各州政府无能为力，只有联邦政府才能有效调控现代经 济。
　　尤其是在1929年的大萧条之后，政府干预市场的需要体现得更为明显。1932年，民主党候选人罗斯福当选总统，开始制定壹系列立法以恢复经济，从而开始了所谓的“新政”（New Deal）。然而，最高法院仍然念念不忘经典自由主义，试图维持最少政府干预和财产权利不可侵犯的传统观念，并根据自身对宪法的理解来限制政府职能，因此接连宣布联邦和各州的经济调控法律违宪。最高法院对新政的顽固抵制最终触发了壹场宪政危机。
　　在这个时期，法院约束联邦政府的手段之壹，就是对“州际贸易”的范围给予狭隘的解释，要求调控事项只和贸易“直接相关”，而不能扩展到州际贸易开始之前或结束之后的活动。为此，法院截然区分“贸易”（Commerce）和“生产”（Production）或“制造”（Manufacturing）概念：州际贸易只限于和各州贸易直接相关的事项，包括直接附属于商品的买卖和运输，而不包括把材料转变为成品的生产制造过程。否则，国会不但可以调节贸易和制造业，也可以调节农业、渔业、股票公司和其他壹切人类活动，其权力范围就将变得漫无止境。
　　因此，在1935年的“谢克特家禽案”中 [1] ，罗斯福政府的壹项主要政策--《全国工业恢复法》（National Industrial Recovery Act）--受到挑战，并因为超越州际贸易条款而被法院宣布违宪。首席大法官法官休斯（C. J. Hughes）代表法院判决工时和工资对州际贸易缺乏“直接影响”，因此原告的企业活动属于联邦无权调控的州内贸易。在遭到法院的壹系列抵制之后，罗斯福总统终于提出了“填塞法院计划”（Court Packing Plan），从而使最高法院和总统与国会之间的矛盾达到高潮。当时最高法院有6名法官超过70岁，而其中4名是“保守派”。罗斯福提议在9名法官之上，新增6名法官，美其名曰“帮助”法院处理案件，实际上是要通过任命新法官，使法院受控于支持新政的力量之手。法官们壹致表示现行法院完全有能力处理案件，并不需要总统“帮助”。最后，鉴于它给三权分立原则带来的明显威胁，总统提议未能通过国会，因而没有实现。不过在1937年的壹个案例中 [2] ，法院自行改变了态度，并在此后大大放宽了对政府经济调控权的限制。宪政危机遂告结束。
　　第二个是司法成功的例子，也就是1954年的“校区隔离案”。在美国内战结束后，蓄奴制被联邦宪法取消，第十四修正案规定各州必须对所有人给予“平等保护”。然而，种族歧视却以各种方式继续变相存在着。种族歧视得以合法存在的壹种方式叫做“平等隔离”，当时为许多州所采纳。所谓“平等隔离”，主要是针对黑人的种族隔离政策，规定州内的旅店、列车、剧院等公共场所应把黑人和白人隔离开来，但为他们提供对等的设施，以避免公然违反第十四修正案的“平等保护”规 定。在1898年的壹个案例中 [1] ，联邦最高法院明确承认了“平等隔离”的合宪性，从而默认了州政府的种族隔离政策。在公共学校，州政府更是有恃无恐地采取种族歧视政策，授权白人学校拒绝接受少数民族的孩子。 [2]
　　到了20世纪50年代，最高法院在沃伦首席大法官（C. J. Warren）的领导下活跃起来，并使第十四修正案的“平等保护”条款获得真正的生命力。在1954年的“校区隔离第壹案”（或称“布朗第壹案”） [3] ，最高法院终于宣布各州对中小学实行的“平等隔离”政策违宪，从而推翻了半个多世纪前“车厢隔离案”的结论。“校区隔离案”是来自坎萨斯、南卡罗来纳、弗吉尼亚和德拉华四州的集体诉讼（Class Action）。它们共同的主题是：所在州的黑人公民起诉州法对中小学采取的“平等隔离”政策。在各州决定中，坎州和南卡法院认为隔离学校的设施已经“平等”，因而驳回原告要求；弗州和德拉华法院则认为设施尚有欠平等，因而弗州法院要求州政府实行進壹步平等化，而德拉华法院则要求白人学校录取黑人学生。所有州法院都维持了州法的“平等隔离”条款。但在沃伦法官的意见中，联邦最高法院判决种族隔离是“内在不平等”的，因此必然侵犯“平等保护”原则：
　　我们现在考虑所提出的问题：即使物质条件和其他“有形”因子可能平等，在公立学校对儿童实行纯粹基于种族的隔离，是否剥夺少数民族的孩子获得平等教育的机会？我们相信这种隔离确实剥夺平等机会……纯粹基于种族而把这些孩子和其他类似年龄与资历的孩子隔离开来，将对他们在社团中的地位产生低人壹等的感觉，并可能以难以复原的方式影响他们的心灵和思维。……隔离的教育设施是内在不平等的。原告或其他处境相似的人，被剥夺了第十四修正案保障的法律平等保护。
　　在最高法院“取消隔离”（Desegregation）的决定下达之后，全国各地反应强烈。在南部各州，法院决定的实施遇到来自政府和社会的巨大阻力。鉴于这些困难，最高法院于次年下达“校区隔离第二案”的决定 [4] ，授权地区法院根据当地实情，采取合适步骤来逐渐取消隔离。在城市，由于黑白居民倾向于分别居住不同的区域，取消城市学校的隔离存在实际困难。为此，法院发明了独特的“校车接送”（Busing）系统，把居住不同地区的学生送出本地学校，从而打破了城市居住的种族隔离限制。和新政时期的“失败”判例不同的是，虽然“校区隔离案”的决定也遭到了某些社会势力的抵制，但历史证明这项司法决定获得了美国社会的普遍支持；事实上， 它唤醒了公民对平等的意识，并为1960年代的公民权利运动奠定了基础。
　　不过我们未必完全“以成败论英雄”，因为虽然新政时期的司法决定在政治上是失败的，但是这个过程未尝不符合制宪者所设计的分权制衡的原意。新政确实是对美国宪法的壹次根本修正，但是这种实质性修正并没有经过修宪程序，因而最高法院作为宪法的最后守护者自然认为有义务维护宪法的传统理解，至少要通过司法审查让国会和总统对其超越传统宪法授权的措施三思而行。只是在经过和代表民意的政治分支不断碰撞之后，最高法院在确定新政措施确实代表了受到普遍支持的未来趋势之后才最后退却。在这个意义上，新政时期的司法虽然不受社会欢迎，却反而发挥了正常的消极功能。
　　2．欧洲经验及其对中国的启示
　　如法国经历证明，虽然对执法和司法决定的法律控制早已在法治国家得到确认，但对法院是否有权去审查代表人民意志的议会立法这壹问题，至今却仍富有争议。尽管第五共和宪法和德国《基本法》都明确建立了宪法审查机构，因而欧洲宪政国家无须马伯里式的传奇就确立了宪法审查制度，但这类机构的权力范围则仍然不断受到争议。由此可见，宪政与民主的关系并不是美国的特殊问题，而是宪政国家普遍存在的问题。这里仅通过法国和德国的经验，说明不同国家如何处理宪政与民主的辩证关系。
　　美国的司法审查之所以产生这么多争议，主要是因为联邦宪法是壹部相当“刚性”的宪法。对于“柔性”宪法，由于制宪机构能够相对容易地改变宪法文字，因而司法审查不应和民主原则发生太激烈的冲突。“柔性”宪法壹般和单壹制国家联系在壹起，因为在那里，制宪机构壹般就是中央立法机构，而中央机构的集中修宪过程总要比修宪权力被“下放”到地方的分散修宪过程简易。法国与中国都是单壹制国家，而其宪法都是属于“柔性”的，因而宪政审查制度并不和民主相矛盾。
　　我们已经看到，法国《宪法》的“司法化”并不是没有经过争论与抵制。然而，法国作为壹个单壹制国家的修宪机制部分化解了民主与宪政的矛盾。法国《宪法》允许立法机构仅通过超多数程序就能修正宪法，从而有效防止了宪政院把自身意志凌驾于人民代表之上的反民主倾向。当然，这自然产生了宪法在什么意义上高于普通法律的问题：如果宪法和普通法律的修改程序差不多，那么当两者之间发生冲突的时候，议会可以选择修改宪法而不是法律。这在1993年确实发生了：在宪政院判决新移民法的几项条款侵犯了1946年《宪法》前言之后，议会两院以3/5 超多数成功修宪，明确允许移民法的通过，因而压倒了宪政院的宪法解释。 [1] 最后，也是最直接的，法国《宪法》的修宪频率也充分体现出民选机构的作用：在密特朗（Mitterrand）任总统时期的最后18个月，法国壹次就通过了3项修正案；而在希拉克（Chirac）就任总统的9个月内，议会已通过了两项宪法修正案。 [2] 法国的问题
　　并不是宪法太稳定以至宪政院成了改变宪法实质含义的“超级议会”，而是它似乎太不稳定，立法机构可以随时利用修宪去做它通过普通法律就能做的事情。
　　德国虽然也是联邦国家，但是部分由于地域和政治传统上的差异，其修宪程序要比美国简单得多。如果不触及第1条或第20条所定义的《基本法》核心，那么只要议会两院的2/3多数通过立法，《基本法》无须经过各州议会的批准即可得到修正。
　　在创立后不到半个世纪的时间内，《基本法》已先后经过不下80处立法修正，远比具有200年历史的美国宪法频繁。这也意味着，如果德国的立法机构不同意宪政法院对《基本法》的解释，它能够通过非常立法程序来修改《基本法》之含义。因此，和美国宪法相比，《基本法》似乎更接近立法的法律，而不是法院的法律。壹旦时代变化使得《基本法》的修正成为必需，德国的参众两院就可及时作出必要的文字修正，从而减轻了宪政法院通过司法解释来扩充文字含义之负担。
　　和法国和德国壹样，中国《宪法》也是“柔性”宪法，且并没有任何不可修改的“永久性条款”，因而授权独立机构依据宪法去审查立法并不表明该机构超越了人大的权力；如果相当多数的人大代表不同意该机构的结论，它可以简单通过2/3多数对宪法進行修正，或可以在宪法中规定适当机制，以允许人大通过多数或超多数直接纠正审查机构的个案决定。通过修宪或其他机制，宪政审查既能保证人大立法的合宪性和权威性，又能保证人大仍然掌握最后的代议制主权，并及时纠正不适当的司法决定。
　　当然，矛盾总是会有的；任何机制都不可能消除人类所必然面临的矛盾，回避宪政审查也同样是如此。宪政的宗旨是要使政治服从宪法，使民主过程受制于司法控制。这就决定了宪法是壹部“政治法”，决定了司法性质的机构必须能够干预民主政治，从而产生了司法过程所代表的精英政治和议会过程所代表的大众政治之间的冲突，并有时表现为少数人权利和多数人利益之间的冲突。作为理性动物，人所能做的只是使不同性质的机构能够相互控制，同时尽量减少制衡所产生的能量浪费与内耗。这表明议会过程完全不受控制或完全受制于司法控制，都是失衡的表现；更为合理的体制应该让议会和它的审查机构進行壹种有益的对话，其中司 法性机构对立法行为有所控制，但立法最终还是能体现至少大部分公民的意志。
　　3．司法审查与民主
　　自从1803年美国的马伯里诉麦迪逊判决之后，司法审查就壹直面临着“反多数主义难题”。对很多人来说，司法审查不就是由不直接对选民负责的少数几位法官审查多数选民选举产生的过半数议员所通过的法律，于是便指责司法审查是“不民主”甚至是“反民主”的，而法国等国正是出于这个理由长期有意识地抵制司法审查制度。事实上，民主传统最悠久的英国至今仍然坚守“议会至上”的阵地，拒绝通过成文宪法，司法审查当然也就无从开始。从表面上看，司法审查和民主之间似乎确实存在着难以调解的冲突，但是这种看法其实是很短视的。我们习惯于看到美国等宪政发达国家谈论司法审查的“反多数主义难题”，却往往忽视了壹个基本事实：司法审查和民主是高度重叠的--凡是有效施行司法审查的国家都是民主国家，而除了英国、荷兰、新西兰等个别例外，几乎所有民主国家都采取了司法审查制度。在这个意义上，民主和司法审查就像壹对形影不离、相互依存的共生体。不深入探讨司法审查和民主的本质，就不能理解两者看上去矛盾但是实质上统壹的现象。
　　司法审查和民主的高度重合并不是偶然的，而是因为两者在根本上都履行着同样的基本功能--抗衡专制，只不过两者的分工不同：如果说民主的有效功能是抗衡少数人的专制，那么司法审查的主要功能是抗衡多数人的专制。事实上，没有民主，就不可能实行有效的司法审查制度；没有司法审查，民主也难以巩固。在第二次大战推翻纳粹和法西斯统治后，司法审查制度引起了世界各国的普遍兴趣，欧洲各国迅速重建了宪政体系。只有在获得司法机制的实施之后，宪法及其所保障的权利才能成为有效的法律，否则就难以遏止专制悲剧的重演。对于原先非民主国家，建立宪法审查制度是解决社会危机、防止专制复苏的最好办法。从第二次世界大战结束后各新兴国家的宪政转型经历清楚表明，司法审查和民主之间存在着高度依存关系，专制是民主和司法审查的共同敌人：希腊（1975年）、葡萄牙（1976年）和西班牙（1978年）的审查制度都是在军人统治垮台后才建立的，前南斯拉夫的司法审查制度（1963年）也是在脱离苏联轨道并获得政治上的自治之后才建立的。
　　1989年之后，东欧国家在经济、政治、法律和社会等诸多领域发生了根本转变。大多数转型后的东欧国家制定了新宪法，即便在原来宪法基础上修修补补的国家也“旧瓶装新酒”，纷纷实行政治民主，同时建立司法审查制度作为实现宪政的重要手段。东欧国家的经历提供了最有说服力的证据，表明司法审查和民主不仅是完全相容，而且也是相互依存的。在东欧发生民主转型之前，司法审查并不是壹个可能的制度选项；转型后，两者同时成为这些国家最重要的宪法制度。虽然在实际运行过程中可能发生矛盾，但是两者在本质上是相辅相成的：民主政治是司法审查制度得以确立的前提，司法审查则帮助民主巩固深化，并防止民主本身所不能纠正的“多数人暴政”。两者联合起来，共同抵御专制--不论是以多数人和少数人的形式。
　　东欧等国的宪政经验消除了壹个误解：司法审查和民主是相互冲突的。从司法审查的历史、功能和实践来看，司法审查和民主之间的冲突只是表面的，而两者在本质上都同样履行着反专制职能--如果民主是为了抗衡少数人的专制，那么司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制。这是为什么在几乎所有宪政国家，司法审查和民主宛如形影不离的孪生兄弟。在这个意义上，司法审查和民主之间虽然存在壹定的矛盾，但在本质上是壹对相互依存、相互补充和相互制衡的共生体。
　　在这个意义上，司法审查和民主就好比壹对矛盾中的共生体。司法审查制度依靠民主获得存在理由：建立在政治民主基础上的对多数主义（majoritarian）游戏规则的壹种“反动”；如果民主没有真正建立起来，那么司法审查制度不仅存在阻力、缺乏动力，而且几乎完全成了“无的放矢”。司法审查就是为了制约民主而设计的，因而必然会因为民主的缺位而失去存在理由。反过来，民主政治过程也离不开司法保障。宪政要求民主过程受制于法律控制，从而决定了司法性质的机构有权力干预民主政治，具体表现为司法精英和大众政治的冲突，或少数人权利与多数人利益之间的冲突。关键并不在于哪壹个部门在这个冲突过程中掌握最高权力，而在于建立积极有效的对话机制，使不同权力相互制衡。
　　以上各讲介绍了宪法与宪政的基本概念、理论与方法，以下六讲接着探讨宪法制度，也就是国家权力的设置与分配。事实上，以上两讲涉及的司法审查便已经是重要的宪法制度。和司法审查类似，关于立法、行政与司法以及中央和地方权力的分配对宪法实施及其实施效果都具有重大影响。试想，如果立法机构不是由民主选举产生或者选举徒具形式、有名无实，那么宪法规定本身可能就不代表民意，譬如宪法可能没有规定某些重要权利或重要制度，或即便规定也因为缺乏司法审查而无法实施。宪法的最终目的在于保障人的基本权利，但是没有良好的制度只能是“划饼充饥”。因此为了有效保障权利，有必要探讨合理有效的宪法制度。
　　以下三讲探讨壹个缠绕中国数千年的问题--中央和地方关系。中国是壹个地大人多的统壹国家，因而中央和地方关系显得尤其重要--正因为国家大，地方必须具有壹定程度的自治；但是国家要统壹，中央又必须维持壹定程度的集权。自古以来，中国的央地关系壹直是壹个忽隐忽现的重要问题，但是我们在这个问题上的思路壹直没有什么突破。自秦以降，中国两千多年来壹直实行单壹制，中央和地方就是上下级命令与服从关系，因而央地关系壹直上升不到宪法层次；虽然中央行政不能复盖庞大的地域，从而给地方分权和多元留下些许空间，但毕竟至多只是壹个“没有联邦制的联邦”或“事实上的联邦制” [1] ，联邦分权从来没有在制度上确立下来。
　　这壹讲首先通过比较联邦制和单壹制，探讨中央与地方关系的基本概念、原则与理论。总的来说，目前单壹制国家的数量远比联邦制更多，但是由于联邦制壹般是地大人多的大国，因而两者在人口数量和地域上旗鼓相当。
　　壹、中央与地方分权的基本理论
　　1．基本概念
　　国家结构的形式是指国家各部分领土的政治权力之间的关系，主要包括中央 与地方政府的权力关系。现代国家的结构主要分为两种：单壹（unitary）主权制与复合（compound）主权制，复合制又按其整合程度分为联邦制和邦联制。单壹制又称中央集权制，是指国家政治制度是壹个中央控制下的统壹整体，主要表现为国家只有壹部宪法和壹个最高中央政府，地方政权从属于中央政府的领导、授权或委托。
　　复合制则更为复杂、有统有分，主要表现为国家具有壹部以上的宪法，中央政府权力有限，而地方政府则高度自治。
　　在复合政体中，联邦制代表相对紧密的政体结构。联邦国家具有统壹的中央宪法，中央政府代表国家主权，并壹般掌握着国家的军事和外交权。邦联制则更为松散，壹般由条约联系在壹起的成员国组成，因而不能被称为壹个“国家”，也不具备壹部统壹的宪法（但也存在例外）。目前，除中国以外的几乎所有“大国”都采取了某种形式的联邦制。世界上的联邦国家包括美国、德国、加拿大、澳大利亚、印度、俄罗斯等国。
　　在严格的中央集权制国家，政令和法律出自中央政府，由地方政府贯彻执行。
　　在联邦制国家，联邦权力虽然最高，却受到宪法限制。在壹般情况下，联邦不可直接命令地方；但某些联邦制（如德国）也具有单壹制的特征，联邦可要求地方政府执行其法律。邦联制和联邦制难以界定。壹般来说，和联邦制相比，邦联制的中央政府组织的权力更为狭小，其成员国让渡的权力也更有限，但某些邦联制（如欧洲联盟）也可以发布由成员国实施的指示。最后，由条约组成的联盟缺乏壹个具有实质意义的中央政府，其超国家机构仅发挥不具备约束力的协商和协调作用。在WTO组织成立以前，GATT就是这种性质的条约，WTO的建立实质成为比壹般条约联盟更为紧密的贸易组织。
　　当中央相对于地方的权力减弱到壹定的程度，联邦制就蜕化为邦联制（Confederation）。总的来说，“邦联”和“联邦”只是壹个分权程度问题。在严格意义上，邦联不壹定能算得上壹个国家--尽管最早的美国邦联也被称为“合众国”。虽然和“联邦”壹样，“邦联”也是壹个含义很广的概念，包含种类很多，但邦联宪法壹般不是直接由邦联公民产生的。它更像壹组国际条约，其中具有独立主权的各成员国家同意建立壹个超国家的政治实体。1780-1788年的美国邦联也可被认为是这种性质，各州在独立革命后成为独立国家，且邦联的成立并未从根本上改变其实质。因此，邦联宪法是建构于各成员国政府而非其全体公民之上的--这是它和联邦制的本质区别。尽管某些邦联的法律措施可以直接适用于成员国公民，这壹区别使得邦联中各成员对于关系到自己的壹些重要事务具有高度自主权，包括脱离邦联的权力--但以后者作为区别邦联与联邦的唯壹标准，未免过于狭隘。 [1]
　　由于联邦和邦联概念都很宽，而且两者有较大部分重叠，因而要找到毫无例外地区别这两类国家的标准是困难的。但壹般来说，由于邦联宪法是由组成邦联的各成员产生的，因而其修正也是通过这些成员国政府，而非属于邦联或由全体邦联人民委托的某个中央机构。事实上，美国联邦在这方面仍具有某种“邦联”性。不论如何，邦联成员要比联邦各州具有更大的自治权。首先，邦联政府的权限要比联邦受到更多的限制。例如欧洲共同体只是主要调控经济事务，而壹般不能干预非经济事务。其次，邦联立法比联邦更多地受制于成员的牵制。某些重要的立法措施可能需要成员代表的超多数甚至全体同意，因而少数成员的反对就足以阻碍邦联措施的通过；联邦立法则和单壹制类似，采取简单的多数主义规则。最后，邦联成员壹般尚保留着某些传统的“主权”职能，如军事、国防、外交等权力，而联邦宪法把这些权力委托给联邦政府行使。 [1]
　　当联邦制走向紧密与集中的极端--当权力不断从地方向中央转移，它就到达了单壹制。和联邦制与邦联制不同，单壹制是壹个在理论上比较狭隘的概念。壹般地，它表明中央政府代表了国家的所有主权，且除了宪法规定的公民基本权利的限制之外具有无限权力；地方政府只是中央政府的分支，有义务服从中央命令，且不具备宪法保障的自治权力--这并不是说地方政府不是民主自治的，而是中央政府可以随时通过法律或命令超越并取消地方规定。因此，单壹制国家的地方政权不可能有自己的宪法，因为地方政府的权限本身完全是由国家宪法与法律决定的。联邦或邦联中各成员之所以有自己的宪法，是因为这些体制的基本法律承认中央政府的权力是有限的，各地区成员掌握了主要的政府职能以及所有未曾明确划拨联邦的剩余职能。在单壹制国家，虽然地方政府可能从事并管理著众多事务，但其相对低微的法律地位使之不可能拥有自己的宪法。事实上，在许多单壹制国家，地方议会所采纳的普遍立法性文件甚至不能被称为“法律”。
　　目前，世界上的单壹制国家包括中国、法国、英国、意大利等大多数国。壹个普遍的现象是，采取单壹制的国家规模都相当有限--当然，像德国这样规模并不太大的国家也可能采取联邦制。根据孟德斯鸠及卢梭在比较各国制度之后得出的“定律”，小国适合民主制度，大国适合中央专制。 [2] 但是“孟德斯鸠定律”实际上默认了简单的单壹制，即在整个国家实行壹种统壹制度--或者民主制，或者君主制。因此，实行单壹制的民主国家必然被局限于规模有限的社群。我们在第壹讲就曾提到，在大国实行名副其实的单壹制民主有其不可避免的困难，即使代议制仍 然摆脱不了大国固有的困境。但联邦制打破了传统局限。通过把政府职能下放到地方，并通过宪法保障地方政府的民主自治，联邦宪法使得中央“大民主”和地方“小民主”同时成为可能--这并不是什么超越社会规律的“奇迹”，而是纵向分权使得民主政府在自己的管辖范围内有能力处理有限的事务。
　　2．为什么纵向分权？民主与规模
　　中央与地方的制度安排直接取决于壹个国家的实际情况。如果国家小、人口少、民族比较单壹，那么政府数量和层级都不多，因而适合中央集权单壹制；如果疆域广袤、人口众多或有多民族共同生活，那么全国“壹刀切”的法律体系未必能充分代表多元利益，联邦制乃至更为松散的邦联制可能更加合适。问题的关键在于民主代议制存在成本，而壹个合理的权力分配体制不仅需要保证政府的统治权力受到民意代表的控制与监督，而且需要将统治成本降低到最小。
　　公共选择学派的创始人布坎南和塔洛克曾在《同意的计算》壹书中指出，代议制所带来的公共利益必须和其成本相平衡。 [1] 他们的考虑中心是统治成本问题，目的是在理论上设计壹个能使统治成本最小化的宪政制度。他们假想了两种极端情形：由壹个人决定社会政策的制度和由全体公民共同决策的制度。第壹种制度的决策过程最简单，因而相应的成本也最小，但由于壹个人缺乏代表性，其所决定的政策和社会的公共利益之间的差距也最大，因而其统治成本也必定很高。第二种制度最具有代表性，因而可以期望其所决定的社会政策最可能符合公共利益，但由于决策过程极为困难，最终的统治成本必然也相当高。宪政研究的任务是找到壹个中间状态，使决策者具有足够的代表性，但规模又不至于太大，决策成本不至于太高。
　　用数学的语言表达，如果B代表决策所要实现的公共利益，p（n）代表决策偏离公共利益的概率，C（n）代表决策过程的成本，其中n是决定决策机构代表性的决策人数，因而p和C都是n的函数，那么宪法设计的目标是使p（n）B + C（n）最小化。决策人数太多或太少，都将增加统治成本，因而良好的宪政制度应在两个极端之间寻求壹个“平衡”。
　　以中国为例，如果把全部立法权都集中在全国人大，那么要达到和美国众议院的代表与选民的同样比例，就要求我国每个人大代表所代表的选民不超过50万人，也就是目前近3000人的规模。然而，全国人大并不是壹个高效率的立法机构，且由于代表职位的业余性--就和17-18世纪的英国壹样，普通人大代表也没有充分发挥出其应有的立法作用。可以预见，即使人大在将来获得专业化，如此庞大 的机构也难以运行。美国众议院只有435名，是全国人大的1/5，而且议员全部是全职工作（尽管正式开会时间只有几个月）；尽管如此，众议院的运行已经相当困难，因而不得不组成多个委员会（committees）与分委会（sub-committees）。中国的解决方式是把大部分立法职能转移给人大常委会，后者只有100多人，但其代表与选民的比例却只有1：1000万。如此低的代表比例，不禁使人忧虑人大常委会的代表性。中国大概是世界上把立法权交给壹个常委会的仅有国家，但它确实反映了壹个大国的民主难题。
　　纵向分权和地方自治是化解民主与规模两难的壹种方式。既然更多的事务交给地方处理，中央立法需要关注的事项是有限的。地方分权自治不仅解决了中央立法的“壹刀切”问题，而且也有效分担了中央的立法责任。在这个意义上，国家越庞大，就越需要加强地方自治，否则必然过分依赖中央行政并削弱整个国家的民主机制。中国是世界上最庞大的国家，因而也最严重地感受到孟德斯鸠定律所内含的矛盾；要解决这个矛盾，必须认真对待中央和地方分权。以下，让我们首先看看美国如何解决民主和规模之间的矛盾。
　　3．为什么建立联邦？美国联邦主义的思想渊源美国是世界上第壹个联邦国家，在建立之初曾進行过相当仔细的考虑与辩论，且以后为世界各联邦国家所借鉴与效仿，因而讨论美国联邦的建立具有普遍意义。
　　第五讲曾提到，美国立宪的首要目标是保障政治多元主义，联邦制就是为了保证多元主义的第壹个体制选择。因此，联邦体制的建立并不是偶然的，而是美国制宪者在考察古今不同国家体制的利弊得失之后有意识作出的选择。当时，美国处于政治的十字路口，就国家的规模来说面临着大、中、小三种传统的体制选择。根据孟德斯鸠的推理，大国适合中央专制，中等国家适合贵族形成的封建统治，小国则适合经典的民主制。 [1] 美国没有简单地采纳其中任何壹种模式，而是从政治多元主义的需要出发，糅合了不同体制的长处，形成了独特的混合型体制安排。
　　首先，中央专制是美国当时不可能接受的。独立革命把矛头直接指向英王乔治三世，1776年的《独立宣言》单独把国王作为“靶子”，列数了他的种种罪恶。美国显然不会在这么短的时间内就重蹈英国的“复辙”，把权力交给壹个不由人民选举的自行其是的中央机构。因此，美国制宪者当时根本没有考虑大壹统的中央集权模式。同样，贵族制也不可行，因为民主的大趋势已经日趋明显。事实上，《联邦宪法》第1条第9款明确规定：“合众国不得授予任何贵族头衔。”
　　其次，大国对民主也是壹种挑战，因为民主是壹种从法律上保障各州利益获得代表的体制，而人数越多，地域越辽阔，地区之间的差异就越大，人的利益就更多元化，因而势必将给民主制的运行带来困难。同时，议会代表的人数必须构成壹定比例的选民人数，才能有效代表选民利益；选民人数越多，议会就越庞大，而议会的规模和其立法效率成反比。事实上，纯粹的民主制因自身难以运行，且个人在平等化的条件下不能提供满足自己所需的公共产品，从而极易导致行政专制。 [1]
　　如果美国不应该成为中央专制的大国，这是不是表明整个美洲应该建立壹个个相对独立的小国（例如在殖民地基础上形成的东部13州），并在每个小国内采取古希腊的城邦型民主--当然不是直接民主制，但是以多数选民为主导的代议制？确实，以杰弗逊（Thomas Jefferson）为代表的反联邦党人（Anti-Federalists）强烈主张建立小型民主国家，因为他们认为这种制度最能响应大多数人（尤其是社会下层）的需要。 [2] 然而，由于联邦党人的思想在制宪过程中占了上风，小型民主体制并未获得采纳；相反，联邦主义者倡议建立壹个大国--不是简单的中央集权制，而是各州具有壹定主权但又受制于中央制衡的联邦分权体制。
　　正是为了纠正民主的多数主义倾向，美国制宪者抛弃了小国民主的理想，转而采取共和体制。麦迪逊指出：“纯粹的民主从来不可能给派系危害提供疗方。这里，纯粹的民主是指由少量公民组成的社会，这些公民亲自集会并管理政府。全体的多数几乎总是感受到壹种共同爱好和利益，这种政府形式本身导致交流和协调，而且不存在任何事物能抵制牺牲弱小党派或不受欢迎者的诱惑。因此，这种民主从来是骚乱和争斗的博览会，从而与个人安全或财产权利相抵触，并通常短命而暴终。”
　　在某种程度上，中国以村庄为单位的基层自治可以作为麦迪逊上述观察的注
　　脚。除了上级干预之外，中国的村委会选举还面临着贿选、胁迫、宗族势力等问题，而这些问题在这样壹个平均2000多人的“熟人社会”尤其容易发生，因而村级自治尤其难以规范。小社会壹般都是相对简单的社会，少数几个因素很可能对村级选举发挥决定性影响，而这些因素都是高度透明可见的，因而尤其容易形成明显的多数及其肆无忌惮的“暴政”。譬如某个大姓可能占了村庄的大多数，而姓氏是壹个显而易见的特征；如果这个家族足够“抱团”，那么它很容易击败所有对立势力并垄断村级权力资源。对于这类问题，美国立宪者的解决方案不是走专制的回头路，而是進壹步扩大民主的范围；壹旦选举扩大到乡级乃至县级，那么宗族势力显然不 可能像在村庄那样横行无忌。这就是以下麦迪逊所阐述的联邦主义理论：某个宗族、黑帮、“地头蛇”或任何势力可以轻易征服壹个地方，但是壹旦扩大疆土，他们的能耐立刻受到限制。如果他们构成邪恶的少数，那么完善地方民主就足以遏制少数人的暴政；如果他们构成了邪恶的多数，那么可以通过联邦层次上的多数遏制地方层次的多数人暴政。
　　和古希腊的“纯粹民主”相比，美国共和有两个特点：“第壹，在共和政体内政府权力授予少数被全体选出的公民；第二，共和政体能扩展到更多数量的公民和更为辽阔的疆土。”第壹点就是代议制，第二点则是联邦主义的首要特征。公民直接参与的“纯粹民主”必然仅限于小国寡民的农业社会，至多只能实现松散的邦联制；代议制可以通过调节代表与选民的比例，使民主可被扩展到地大物博、人口众多的工业国家，从而为联邦制奠定了政治基础，而后者将使“共和国内的派系不那么可怕”。麦迪逊的推理是：
　　社会越小，特殊党派和利益集团的数量就越少；不同党派和利益团体的数量越少，相同党派形成多数的机遇就越频繁。况且形成多数的个体人数越少，其范围越狭窄，他们协作并实现压制计划就越容易。扩大范围，妳将带如更多样化的党派和利益集团，妳将减少全体的多数具备同样动机去侵犯其他公民权利的可能性。即使这种共同动机存在的话，它也将使所有人更难察觉到其存在和发现自身力量而彼此壹致行动。……因此，共和相对于民主政体在控制帮派效力上的优势，同样为大型相对于小型共和国所享有，同样为联邦相对于各州成员所享有。……派系首领的影响可以在特定的州内煽动火焰，但不能把大火蔓延到其他各州。壹个宗教派别可能在邦联的壹部分演变成政治派系，但散布于各地的多种宗派必将保护国家政体免受那个宗派的危害。为纸币、为取消债务、为平等分配财产或为任何其他不适当或邪恶的计划--所有这些狂热可以侵扰某个特定的联邦成员，但不能同样容易地弥漫整个联邦；就像天花可能侵染某个特定的县或区，但不能感染整个州壹样。
　　因此，通过联邦主义的体制设计，通过把民主扩展到辽阔的美洲土地，美国制宪者“用壹个共和国的疗方来医治共和国最易患的病症”。两个世纪的历史表明，联邦制确实为美国的政治多元主义作出了重要贡献。
　　二、中央与地方分权的基本原则
　　中央和地方之间如何分配权力？虽然中央和地方的具体权力分配可多可少，宪政国家的纵向分权壹般遵循某些基本原则。单壹制国家虽然存在地方自治，但由于下级政府被认为隶属于中央政府，下级政府的权力源于中央授权，而授权范围壹般由普通法律而非宪法规定，因而单壹制国家的中央与地方关系至多是行政法而非宪法问题，管辖中央与地方关系的基本原则也无法从宪法诉讼的判例中体现出来。因此，以下主要以联邦国家为代表，探讨世界主要国家所普遍接受的纵向分权原则。
　　1．人民主权原则
　　首先，中央与地方分权必然以国家统壹为前提，而现代国家是建立在壹个统壹的人民主权基础之上，正是壹个统壹的人民构建了对他们负责的民主政体。单壹制国家只有单壹主权，因而壹般不成问题，但是联邦国家具有更加复杂的双重主权结构，从而可能出现歧义。其实联邦也是统壹国家，因而其首要特征是联邦政府由联邦的全体人民--而不是联邦内的各州政府--授权并产生，联邦的宪法和法律也直接针对联邦人民而非各州发挥效力。美国《联邦宪法》前言第壹句话就是“我们合众国人民，为了形成壹个更完善的联邦”，特地制定了合众国宪法。由此可见，授权制定联邦宪法的最终权威在于“合众国人民”，而不是当时在邦联松散统治下的各“主权”州。因此，联邦宪法及其法律的制定、修改与适用无须经过各州政府的同意；合众国宪法与法律由联邦人民委托的代表制定，并直接作用于联邦公民而非各州之上。
　　这是壹条贯穿美国《联邦宪法》的基本原则，也是联邦区别于邦联的壹个主要特征。当然，某些邦联--例如下述欧洲共同体--的法律也直接作用于邦联公民[1] ，但壹般而言，邦联的基本法和普通法都由邦联的成员国或州所选派的代表制定，而不是由邦联“人民”--如果存在这个概念的话--直接选举的代表制定。
　　作为壹个统壹国家，联邦的中央政府对外代表国家的主权，对内则在联邦人民的直接授权下進行统治。当然，各州并不被认为丧失了全部“主权”，而是保留了《联邦宪法》未曾明确或隐含授予给联邦的所有权力，因而在某种意义上和中央政府分享著“主权”。以下所说的某些原则--各州自治原则与联邦和睦原则，有限政府原则与联邦最高原则--有时会发生相互矛盾，但它们最后都在人民主权原则那里获得统壹。这是因为联邦体制最终是为了整个联邦人民的福利而设计的，其他原则只是这个大原则的具体反映，并必须通过它而获得适当的调和。
　　作为德国宪政第壹案，1951年的“西南重组案”再次体现了联邦国家的人民主权原则和地方自决的限度。这是联邦宪政法院成立之后审理的第壹个案件，有德国的“马伯里诉麦迪逊”之称。 [1] 1949年，联邦德国建立了10个州以及具有特殊法律地位的西柏林。在划分州界时，协约国主要考虑了军事与行政便利，而忽视了德国各州的传统延续性。例如在西南地区，盟军把具有150年历史的巴登（Baden）和乌腾堡（Wurttemburg）两州，分割为巴登、乌腾堡壹巴登和乌腾堡壹霍亨索伦3州。这种做法削弱了公民对各州政府的依附，因而给联邦主义造成不利影响。针对西南地区，《基本法》第118条的临时条款特地允许被拆散的三个州通过协议而進行合并；如果三州之间不能达成协议，那么联邦政府就有权通过立法去重组这些州的结构。
　　“西南重组案”就是涉及西南地区的三州合并争议。在三州未能达成协议后，联邦政府两次通过重组法案，着手合并三州。其中第二重组法案根据《基本法》第118章，规定了三州合并的具体步骤。巴登州政府以重组法律违反民主和联邦原则为由，启动宪政审查程序，在联邦宪政法院挑战这两项联邦法律的合宪性。在这个历史性案例中，联邦宪政法院第二庭首次对联邦宪法的基本原则作出权威阐述，并为以后的宪政审查奠定了里程碑。对于各州民主自治和联邦利益之间的关系，它明确指出：
　　巴登州宣称，在联邦之内，如果成员州的人民反对合并，那么该州就不得被取消，且联邦宪法在原则上保障各州领土之存在。但《基本法》明确偏离了这项规则。作为不可侵犯的原则，第79条第三款仅保障联邦必须被“分解为州”。对现存各州及其州界，《基本法》并未包含任何保障。相反，从第29和118条，它允许单个州的边界改变及联邦领土之重组；这类重组可能导致取消壹个或几个现存的州。即使违反该州人民的意愿，这种重组仍可以实现。因此，《基本法》采纳了“灵活的联邦国体”……
　　人民必须在原则上自己决定其基本秩序，乃是民主原则的必然含义。作为联邦成员，巴登州必然属于该州人民。在民主国家，壹州人民具有自决权利。
　　然而，作为联邦的成员州，巴登并不自主或独立，而是联邦秩序的壹部分；其主权在各个不同方面受到联邦秩序之限制……在某种程度上，就组成联邦的成员州而论，民主和联邦主义原则相互冲突。只有两者同时承受某些限制，它们才能达成调和。对于联邦领土的重组案件，问题的性质决定：为了壹项更为广泛的整体利益，壹州人民的自决权应受到限制。在联邦国体的可能范围内，民主原则受到《基本法》的保障：第29条和第118条分别规定，联邦全体人民和重组地区人民的意愿，将作出最终决定。
　　2．有限政府原则
　　几乎所有的联邦宪法都是有限权力的宪法。这是联邦宪法所共享的首要原则，也是解释联邦宪法的壹条重要规则。壹部宪法可以授权政府维持军队、从事外交、维护治安、建立邮政、调控全国范围内的贸易等等。对于宪法没有明文规定的权力，该怎么处理呢？有限政府原则是说，如果宪法没有规定，那么这项权力在原则上就不为政府所具有。由于宪法只可能授予某些特定的权力，这表明有限权力的政府不具备宪法所没有规定的所有“剩余”权力。
　　显然，和政治多元主义相壹致，美国联邦政府是壹个有限权力的政府。与构成“原始主权”的州政府不同，新成立的联邦政府被设想为壹个有限的政府；它的权力限于宪法授权的范围，尽管这个范围的具体大小取决于对文字含义的解释，且我们将看到，它随着时代而变化。宪法未曾授予的权力，正如后来的宪法第十修正案所言，“属于各州与人民”。因此，各州的宪法被认为是“限制而非授予”（Limitation-Not-Grant）：即州政府的立法权力被假设有效，除非它们受到联邦或本州宪法明确规定的限制。与此相反，联邦宪法则是“授予而非限制”（Grant-Not-Limitation）：即除非联邦宪法明确授权，联邦权力被假设无效。在理论上，我们可以把宪法想象成定义壹些封闭的“权力圈子”。对于各州立法权力，这些“圈子”规定了限制范围：在圈内的权力是被禁止使用的，所有在圈外的权力则被假设允许使用。对于联邦政府，这些“圈子”则规定了授权范围：只有在圈内的权力是被允许使用的，凡是在圈外的权力都被假设为无效而受到禁止。
　　当然，这些“权力圈子”在实际上不可见、在概念上则往往模糊不清。在美国，联邦与州的相对权限主要由联邦最高法院在实际案例中确定，并且随着时代发展，为了适应社会需要而相应移动。
　　联邦德国的《基本法》同样规定了有限政府原则。第30条把联邦权力限于《基本法》的授权范围：“除非本《基本法》规定或允许，政府权力之行使和政府职能之 履行，乃是加在各州之上的责任。”联邦具有某些专有立法权以及和各州共有的立法权，但不具备宪法所未规定的剩余立法权。《基本法》第70条第1款规定：“凡是《基本法》未授予联邦的立法权力，各州就有权立法。”州政府具有独立的立法、执法与司法系统。州议会的主要任务，在于制定并通过有关本州事务之法律，并选送代表進入联邦参议院，以影响联邦的立法与行政。
　　因此，联邦壹般被认为只有宪法所明确列举的权力或这些权力中所“必然隐含”的其他权力。但同时应该指出，有的宪法为了便于行使这些权力，规定了壹些“弹性条款”。例如《美国宪法》第1条第8款在列举联邦权力之后，第18款规定：国会有权“为执行上述权力及宪法赋予合众国政府或其部门官员的所有其他权力，制定所有必要与合适之法律。”壹般认为，《联邦宪法》第1条第8前17款列举的是联邦政府可以实现的目标，而这壹款则授权联邦政府可以采取某些“必要与合适”的立法手段。如以下案例所示，这类条款为联邦权限的宽泛解释提供了文字基础。
　　在联邦主义领域内，最著名的案例是1819年的“美国银行案”。 [1] 在这个案例中，马歇尔大法官系统阐述了美国的联邦主义原则。案件起因于对联邦政府成立美国银行并在各州设立分支是否合宪的争议。联邦政府分别曾于1791年和1816年两次成立过美国银行，这里的争议是针对第二美国银行。由于各种原因，第二美国银行引起了壹些州的敌视。当时，联邦有五个州对银行实行歧视性征税。其中马里兰州的众议院通过立法对美国银行颁发的票据征收其数值2%的印花税，或每年交纳1.5万美元可免除印花税，要求相当严苛。州法还对违规行为确定了处罚。美国银行在巴尔地摩的分支拒不遵守州法的规定，因而被州法院处以罚款，且这壹判决受到马里兰州最高法院的维持。分支出纳员麦考洛克以州法违宪为由，把案件上诉到联邦最高法院。在这个历史性案例中，马歇尔首席大法官为联邦政府的广泛权力奠定了法律基础。
　　在法庭上，银行的支持者与反对者都基于宪法据理力争。反对者认为联邦政府没有权力，因为《联邦宪法》没有规定；支持者（多为联邦主义者）则认为宪法虽未明文规定，但上述弹性条款授权国会以制定“所有必要与合适之法律”的权力，而美国银行应被认为是这类权力的适当行使之产物。因此，争议的焦点最后集中在如何解释“必要”壹词上。如果联邦政府为了实现宪法所列举的目标只能采取“绝对必要”的手段，那么银行就不符合如此严格的要求；如果“必要”只是意味着对实现目标适当、有用、有所帮助，那么“必要与合适”条款就可被认为授权政府建立银行。
　　马歇尔法官首先根据宪法的性质确定了宪法解释的原则：“宪法的性质要求，宪法条款仅能勾勒宏伟纲要、指明重要目标，并从目标本身的性质中，推断出组成那些目标的次要成分。我们无论从宪法性质还是宪法文字都能推测，《美国宪法》
　　的缔造者接受了这壹思想。……在考虑这个问题时，我们永远不应忘记，我们正在阐释的乃是壹部宪法。”“提供‘必要与合适’条款的宪法，被设计去经受漫长岁月的考验，因而必须适应人类事务的各种危难。假如要在所有未来时期去规定政府执行权力的手段，那就完全改变了这部文件的特性，并赋之以普通法典的性质。紧急情况至多只能被模糊预见，并只有在发生时才能被解决。”如果极为严格地解释国会所能采取的手段，“那就将剥夺立法机构的能力，以利用经验、运用理性并调节立法去适应形势。”因此，马歇尔法官对“必要”壹词采取了宽松的解释。他最后指出：
　　我们承认，政府权力是有限的，并且这些限制不得被超越。但我们认为，宪法的完好解释应该允许国家立法机构具有选择手段的裁量权，使授予的权力得到实施，从而使立法机构能以最有利于人民的方式，履行分派给它的最高职责。让我们使目的合法，使之处于宪法的范围之内，那么所有合适的手段--只要清楚地适合目的，只要不受禁止、而是和宪法的文字与精神相壹致，就都是合宪的。
　　1961年的“电视台第壹案”中 [1] ，德国遇到了类似于“美国银行案”的争议。在这个重要案例中，由阿登纳（Konrad Adenauer）总理领导的联邦内阁，提议在各州现有的电视系统上建立由联邦控制的电视台。联邦内阁不顾各州政府的反对，通过法规以建立第二套电视系统。社会民主党控制的布里门（Bremen）、汉堡（Hamburg）、黑森（Hesse）和下萨克逊尼州（Lower Saxony），以联邦内阁违反了宪法第30和70条保障的各州权力为由，提请宪政法院宣布该法律无效。联邦内阁则坚持， 既然《基本法》第73条已把调控邮电通讯列为联邦的专有立法权，这项条款也就授权联邦政府去建立电视台。在法院意见的第壹部分，宪政法院分析了联邦权力的范围及其极限，并撤消了联邦政府的措施：
　　《基本法》按照有利于各州权能的原则，来调节联邦和各州的立法权能……只有在《基本法》授权的情形下，联邦政府才有立法权（第70条第1款）。因此，作为壹般规则，联邦立法权力仅来自《基本法》的明确授权之条文。在不确定时，没有任何假设能偏袒联邦权能。《基本法》的体制秩序，要求对授权联邦的第73条赋予严格解释。
　　公共利益要求，只有联邦才能有效调控无线通讯；广播也是如此。为了防止混乱，联邦政府必须统壹调控电台频率范围的分布和定界、确定地点和发射功率、控制无线通讯、实施国际协议、并保护广播不受广泛或地区干扰。对于这些事务，第73条第7款允许联邦政府去制定必不可少的统壹调控。但这壹目标的实现并不要求，在无线通讯的技术问题之外，联邦法律進壹步去调控广播节目之制作。
　　根据第73条第7条，既然联邦政府可以调控广播，那么它也可以通过法律去规定其“组织结构”。因而对于广播设施之运作的负责机构，联邦政府有权颁布规章。然而，联邦所颁布的组织规则，只能限于那些建立和从事发射技术之运作的机构。对节目制造和制造者的组织调控，乃是各州立法机构的事务。联邦政府无权调控在发送技术层面之外的广播事务。
　　第壹电视台判决表明，联邦合宪权力只能来自宪法授权；联邦不能行使授权之外的权力，更不能行使宪法禁止的权力。
　　3．中央至上原则
　　虽然联邦权力的范围是有限的，在此有限的范围之内，联邦宪法与法律却具有最高权威。《美国联邦宪法》第6条规定：“本宪法以及根据其所制定的合众国法律……是国土的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相左，各州法官均受之约束。”联邦德国《基本法》第31条也规定：“联邦法律高于各州法律。”这里的联邦法律当然是指联邦根据宪法有权制定的法律；否则，违宪的立法并不构成有效的“法律”。这是法律体系的统壹与完整的必然要求，因而并不限于联邦国家，只不过中央集权的单壹制国家在这个问题上壹般没有疑义，因而毋庸赘述。在联邦国家，由于联邦立法权限于宪法授权，超越宪法的联邦立法越权无效，而各州可以在法院和联邦分庭抗礼，在权限问题上和联邦壹争高下，因而尤其有必要强调联邦法律在合宪范围内至上。
　　接着以上的“美国银行案”，联邦权限只是问题的壹半。既然判决国会授权成立美国银行的法律是合宪的，那么马里兰州的议会是否还可以对它進行征税？对第二个问题，法院的回答是否定的。这并不是说联邦和各州权力在任何情况下都不能共存--譬如对个人的征税权显然是可以共存的，美国绝大多数州都对个人征收所得税，联邦也是如此，而没有人认为这两种权力存在着内在冲突。但如果联邦权力和各州权力发生了冲突，而我们已经解决了第壹个问题--联邦权力是在宪法授权范围之内的，那么联邦最高原则就要求联邦的合宪措施超越各州限制。马歇尔法官指出：
　　贯穿我们宪法的原则，乃是宪法和根据它所制定的法律具有最高地位；它们控制各州的宪法和法律，而不能反受其控制。从这条公理可以导出其他推论……：第壹，创建的权力包含着保持的权力；第二，如果由另壹手把持，摧毁的权力将抵触创建与保持的权力；第三，当两者之间存在抵触时，最高权力必须控制，而不能让位于在其之下的权力。既然国会创立和维持银行的权力……已不再被认为有疑问，那么再显然不过，各州用以摧毁它的征税权力必须受到否定。
　　马里兰州的论点是州法对联邦银行進行征税并不壹定“摧毁”银行，联邦应该“信任”州议会不会滥用其立法权。马歇尔反驳了这种论点，并首次发展了民主责任制原则：
　　我们承认，向人民和其财产征税，乃是政府本身生存之必需，并且可在政府选择的最大程度，合法地施加在其适用对象上。对滥用权力的仅有保障，乃是政府自身的结构。在征税时，立法机构对其选民发生作用。这壹般是防止横征暴敛的充分保障。因此，壹州的人民授权他们的政府对他们自己和其财产征税，并由于政府的迫切需要可能是无限的，他们对这项权力的行使并未规定任何限制。他们的信心基于立法者的切身利益和选民对其代表的影响，以保护他们免遭这项权力的滥用。但联邦政府所采用的手段并不具有这项保障，同样理论也不能支持壹州对联邦征税。这些手段并非授之于某特定州的人民或其立法机构的选民，而是授之于所有州的人民。它们为了所有人的利益，授之于所有人，并在理论上应服从仅属于所有人的政府……壹州的主权扩展到其自身权力所允许存在的壹切事物；但它是否扩展到国会为实施合众国人民的授权而采取的手段呢？我们认为它显然不能。联邦权力并非授之于壹州的人民。它们授之于整个合众国的人民；联邦政府根据宪法所制定的法律，被宣布为具有最高地位。因此，壹州的人民不能授予扩展到合众国的主权。
　　这段话对美国的中央与地方关系具有重要影响。在本案，由于马里兰州不适当地影响了美国银行的运作，其征税措施必须被撤销。
　　中央至上原则要求合宪的联邦法律规范具有最高地位。
　　即便在比联邦结构更为松散的欧洲联盟，共同体法律依然享有直接效力与最高地位。连同其后的《统壹欧洲法案》和《欧洲联盟条约》，创立共同体的三项原始条约构成了共同体的“首要法律”（Primary Law）。除此之外，共同体还存在根据这些首要法律而制定的“次级法律”（Secondary Laws）。在这些法律当中，具有普遍约束力的“规章”具有“直接效力”（Direct Effect），即无须成员国采取任何行动，共同体规章即构成成员国法律秩序的壹部分。第249条明确规定：“规章应具备完全约束力，并直接适用于所有成员国。”共同体的“指令”则只有在成员国采取行动加以 贯彻之后，才成为成员国的法律，但是在超过贯彻期限之后，指令也具备直接效力。在1963年的“甲醛進口税案”，欧洲最高法院首次系统地阐述了共同体条约的直接效力原则：
　　欧洲经济共同体条约的目的，乃是创立壹个共同市场，并使其运作直接影响共同体的公民；这表明条约并非仅在协约国之间制定相互责任之协议。这项解释受到条约前言之肯定；它并不只提及政府，而且影响个人。壹个特例是设立某些主权之机构，其权力行使将同时影响成员国及其国民……另外，根据第234条的构架，欧洲最高法院的作用，乃是保证各国法院对条约的统壹解释；这亦表明国民有权在成员国法院起诉受条约承认的各国政府。我们从中必须得出结论：共同体构成了国际法中全新的法律秩序；在有限范围内，各国为了共同体利益而限制了它们的主权，并且共同体的组成部分不仅包括各成员国、而且包括各国公民。因此，共同体法律独立于成员国的立法；它不仅对个人施加责任，而且对他们授予法律权利。后者不仅来源于条约的明确授权，而且来自条约对个人、成员国以及共同体机构所施加的明确责任。
　　虽然共同体条约并未明确规定，但是欧洲最高法院从壹开始就承认共同体条约和法律的最高地位（Supremacy of Community Law）。和美国的联邦法律类似，共同体权力必须受到条约的明确或隐含授予；但在条约授权的合法范围内，共同体法律具有最高地位，任何与之抵触的成员国法律都应被判决无效。成员国不得利用任何国家法律去推翻共同体法律，就连长期有效的宪法传统亦不例外；政府不能借国家宪政结构的原则或宪法基本权利与共同体法律不合为由，削弱后者在该成员国的效力。在1964年的“电力国有案”，欧洲法院阐述了共同体法律的最高地位原则。
　　[1] 在1962年，意大利政府使电力工业国有化，并把财产转移到新组织ENEL。科斯塔拒绝支付欠ENLE的三美元电费，并宣称国有化法案违反了《意大利宪法》及《共同体条约》的第31、88和97条。米兰法院把这些问题同时转交给意大利宪政法院和欧洲最高法院，以获得它们的初步决定。但意大利政府宣称：只有意大利宪政法院才有权推翻国家立法，因此问题只应被转交给宪政法院，欧洲法院在此缺乏管辖权。
　　欧洲最高法院驳回了意大利的论点，并系统阐述了共同体法律的最高地位原则：
　　和其他国际条约不同，组成欧洲经济共同体的条约创立了自身的秩序，并在条约生效之时就和各成员国的国家秩序结合壹体。这样，这项秩序就对它们产生约束力。事实上，各国创立了永久存在的共同体，并除了具备国际地位 以及从各国转移到共同体的权力之外，共同体具有自身的机构、自身的人格和自身的法律权能；因而在尽管有限的领域内，各成员国限制了自身的主权，并创设了壹套同时约束其国民及其自身的法律体系。既然各成员国的法律体系接受了来自共同体的条款--尤其是条约的措词和精神，其推论必然是成员国不得单方面采取事后措施，来抵触它们基于互惠基础而接受的法律秩序。……各成员国把来自条约的权利和责任从其国家秩序转移到共同体秩序，从而明确限制了各自的主权；此后，各国不得通过和共同体目标相抵触的法律。
　　4．地方自治原则
　　地方自治并非联邦制所特有，单壹制国家也可以实行地方自治，但是地方自治的特征确实在联邦国家体现得最明显。联邦政府固然直接从全体人民中产生，而无须经过各州，但作为壹种平衡制度，联邦制区别于集权制的关键之处在于地方自治。只要各州具备适当的调控能力，有关事务就应该通过州的宪法或法律加以调控，联邦不应加以干预；只要不和联邦宪法与合宪的联邦法律或条约发生冲突，各州就有权制定所有必要的法律以处理本州的事务。因此，在联邦制下的各州壹般都有自己的宪法和壹整套完备的法律制度。这在美国体现得最明显：目前50个州都有自己的宪法，因而美国共有51部宪法；每个州都有自己独立的立法、执法与司法系统，以及独立的民法、刑法与行政法系统--有些已成为法典，有些则仍是法院维持的判例法。德国各州也都有自己的宪法以及独立的政府组织，但民法与刑法等基本法典则沿用联邦法律。在民国时期，中国也曾壹度试图实行“省宪自治”，而湖南、浙江等少数省份确实成功制定了自己的宪法。
　　联邦制的优点是它允许各州自治，因地制宜，制定适合当地情况的法律。地方自治也能更好地促進民主原则，因为和中央政府相比，地方政府和选民的距离更近，联系更为紧密。同时，联邦制也造成了宪法与法律的多元化。联邦和各州法律可以相互借鉴，且在某种意义上处于互相竞争、“适者生存”的状态。联邦制的缺点是在法律上不是很“经济”，对国家的法律资源要求比较高。且由于很多套法律同时并行，可能会产生大量的法律冲突问题。这并不表明联邦制的法律在逻辑上有任何矛盾，而是它在实践中产生的冲突需要司法机构不断界定不同法律的适用范围。
　　在“西南重组案”中，第壹重组法为了避免州议会的重新选举，把州议会的任期延长到重组完成之后。联邦宪政法院判决这项联邦措施违反了民主自治原则：
　　《基本法》把民主作为政府体制的基石（第20和28条）：联邦德国是民主联邦国家。在《基本法》意义内，壹州的宪政秩序必须符合基于法治的民主国体。联邦政府保障各州的宪政秩序与此政治秩序相壹致。《基本法》规定，民主不仅要求议会控制政府，而且禁止以任何违宪手段，去消除或破坏选民的选举权……的确，民主原则并不要求各州议会的任期不得超过四年，或不能为重要原因而延长。但既然各州人民在采纳其州宪时确定了本州议会的任期，这项原则确实要求，任期延长必须经过宪法规定的程序或人民同意。如果未经州选民的同意即组织了被州宪所定期的选举，那么联邦政府就侵犯了公民在民主国体的基本权利，即《基本法》28条第3段所保护的选举权。
　　5．法治统壹原则
　　政治多元化和地方自治不应对整个国家的法治统壹产生不利影响，自治并不等于地方歧视或保护主义。各州或地方政府可能会采取“损人利己”的法律，歧视其他地区的利益。这时，不同地区就会发生矛盾，且如果得不到及时与有效解决，就有可能导致矛盾升级，甚至发生武力冲突。事实上，美国当时之所以采取联邦制（而不是更为松散的邦联制度），重要原因之壹正是为了防止地区冲突的出现与恶化。《联邦宪法》第1条第8款特别授权国会调节“州际贸易”，以防各州的地方保护主义措施导致相互报复，从而破坏整个美洲大陆的共同市场。德国《基本法》第71条也授权联邦政府专门处理个别州的调控可能会“损害其他州或整个政体之利益”的事项。不仅如此，联邦还有权“为了维持法律或经济统壹，尤其是维持超出任何壹州疆土范围内的生活水平之均衡”，制定“必要”的调控。且宪政法院的案例法進壹步要求，联邦和各州都有义务顾全大局，以“效忠联邦”的方式行动，以实现“联邦和睦”（Federal Comity）。
　　《美国联邦宪法》第1条第8款授权国会调节“州际贸易”。因此，如果有关事项被法院判决属于“州际贸易”（如跨州交通），那么联邦政府就可合宪加以调控；反之，如果有关事项属于纯粹的“州内贸易”（如某地区的小饭店），那么只有各州可以加以调控，联邦无权進行干预--这是下述“有限政府原则”的基本要义。然而，“州际贸易条款”并没有明确禁止各州干预州际贸易--尽管如果这种干预和现有的联邦法律相冲突，下述“联邦最高原则”要求撤消州的措施，而各州很多措施都对州际贸易具有直接或间接影响。例如州法对食品卫生的规定可能迫使饭店不从外州订购某些食物，州法对州内公路上的车速限制或安全规定无疑也影响了州际交通。问题是，当国会在特定领域内没有依据贸易条款而進行明确规定时，各州是不是完全自由，还是仍然在某种意义上受制于宪法条款的限制？虽然从条文上看，贸易条款仅正面授予联邦以调控州际贸易的权力，但从壹开始，最高法院就承认贸易条款的两面性，即它还具有限制各州调控权力的“消极作用”，这时它又被称为“潜伏贸易条款”（Dormant Commerce Clause）。
　　“潜伏贸易条款”的第壹重要判例是1824年的“航运垄断案”。案情比较简单，纽约州给本州的壹个金融巨头在哈德逊河的纽约段垄断经营的权利，将持有联邦航运执照的经营者排除在外。虽然原被告都是私人主体，但是由于案件的性质是关于他们各自依据的联邦法和州法之间的冲突，因而这个案件成为这个领域的里程碑。最高法院撤销了纽约州的地方保护主义垄断，打破地方对航运的垄断，维护州际贸易的自由畅通。
　　在1949年的“牛奶收购案”中 [1] ，波士顿的牛奶经销商试图从纽约州购买牛奶。为了降低运输成本，他想在纽约州增加牛奶收购站。但纽约州的农业市场委员会认为来自外州的贸易可能给州内市场带来“破坏性竞争”，因而拒绝批准原告的申请。联邦最高法院壹致认为纽约州的行为构成了州际贸易条款所禁止的地方保护主义。杰克生法官（J. Jackson）肯定了贸易条款的“潜伏效应”，并精辟指出：
　　壹旦胜利使殖民地摆脱了战争所施加的团结压力，各州就开始走向无序和贸易战。“各州所制定的立法，纯粹出于对自身利益、自身产品的重要性以及其政治或商业地位的优势或劣势之估计。”这将直接威胁整个联邦的和平与安全。先辈们迫切保护各州治理内部事务的权力；但与此形成鲜明对比，他们还希望对国际与州际贸易的调控实行联邦化。再没有其他联邦权力的必要性，被如此普遍地受到承认；也没有各州的其他权力，如此轻易地遭到放弃。正如麦迪逊指出：“如对贸易缺乏统壹调控，各州就将单独行使这项权力；这不仅被证明是失败的，而且产生了敌对、冲突和报复性调控。”对各州之间贸易实行中央调控的必要性是如此显然且被彻底理解，以至贸易条款的寥寥数语，很少被争论所阐明……
　　贸易条款是联邦权力最丰富的来源之壹，也同样是它和各州立法相冲突的丰富源泉。尽管宪法授权国会去调控各州之间的贸易，它并未说明各州在缺乏国会行动时可以或不得行使何种权力。或许比明文解释更为重要，本院对非同寻常的宪法沈默赋予意义，从而促進了民族团结和繁荣。
　　历史证明，“潜伏贸易条款”是控制地方保护主义的最有效工具。在过去两个多世纪中，美国联邦法院对各州形形色色的贸易歧视和保护主义措施可以说是毫不手软，确实有力维护了北美大陆的共同市场。从限制出口水电或天然气等州内资源、到要求生虾或甜瓜在州内加工、到要求牛奶在市中心附近消毒乃至禁止州外废品运输到州内填埋，各州的地方保护主义立法可以说是不胜枚举；如果任由它们 泛滥成灾，那就势必割裂全国范围内的共同市场，损害贸易自由并阻碍经济竞争和发展。在这壹领域，联邦最高法院发展了丰富的案例法。它们的壹个共同要求是各州的贸易调控必须具备合法目标，且立法措施必须和所宣称的目标合理相关。所谓“合法目标”，主要是指州内人民的健康、安全、卫生、福利以及社会道德，但不得是纯粹的经济利益或市场稳定--美国法院假定，保证市场秩序和经济效率的最佳途径是促進而不是阻碍自由竞争。因此，任何纯粹为保护州内经济利益的立法都将被视为州际贸易条款所禁止的保护主义立法，因而都将为联邦法院所撤销。
　　由于宪法和《立法法》所规定的立法审查机制不力，中国目前的地方保护主义相当严重。2005年6月，北京市政府食品安全办发布了“封杀令”，“责令全市经营者停止购進和销售产自广东省潮安县的果脯、蜜饯产品”，其理由是“确保首都食品安全，加大对不合格食品生产经营者的失信惩戒力度”，而潮安的“部分生产企业”所生产的果脯、蜜饯因二氧化硫残留量超标曾多次被判为不合格食品。 [1] 这里所谓的“部分生产企业”概指已被检查不合格的12家潮安企业，而北京市食品安全办的“封杀令”却“株连”了全县800家企业，其中不乏名优企业，导致它们的产品统统被撤下北京超市的货架。不消说，封杀行为从市场角度看是愚蠢的：它不仅将广东产品的供应者档在门外，而且也使北京本地的消费者失去了品尝广东果脯的机会。根据北京本地的报道，潮安产品撤出后，“货架上立即变得稀稀落落，果脯产品所剩无几” [2] ，足见潮安果脯在当地是相当受欢迎的。在理论上，“封杀令”显然是站不住脚的。确实，食品安全监管者的职责就是保证当地食品安全，为此必须惩罚不合格食品的生产经营者。然而，“确保首都食品安全”，显然不需要“株连九族”；惩罚无辜的质量达标的企业，显然并不能“加大对不合格食品生产经营者的失信惩戒力度”。
　　问题是如何从制度上防止如此公然和任意的地方歧视。2001年，国务院曾发布过《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》（第303号令），其中第3条“禁止任何单位或个人违反法律、行政法规和国务院的规定，以任何方式阻挠、干预外地产品或工程建设类服务進入本地市场，或者对阻挠、干预外地产品或服务進入本地市场的行为纵容、包庇，限制公平竞争。”然而，北京封杀广东果脯事件以及全国各地发生的种种地方保护主义事件表明，这项规定并没有得到很好的实施。几乎就在北京封杀广东果脯的同时，南京市公安交管部门为了“建设文明城市”，发布了壹则令（主要来自安徽的）瓜农难以承受的“通告”，24小时全天候禁止运瓜拖拉机、三轮车進城。无论是对北京的封杀令还是对南京的禁运令，中国目前尚不 能通过法治化途径有效加以防范。国务院第303号令只是规定：“任何单位和个人均有权对地区封锁行为進行抵制。”但是如果地方政府就是不让外地产品進城，试问后者如何“進行抵制”？如果说潮安的名牌企业还有足够实力敦促地方政府甚至省政府部门出面和北京市進行政治斡旋，安徽的瓜农们恐怕就没有这个能力了。事实上，为了能使自己的西瓜早点進城，壹些瓜农只得高价租用车辆重新装运西瓜，而更多瓜农则不得不“打道回府”，或将西瓜卖给瓜贩，或就地低价销售，不仅损害了外地瓜农的收益，也使南京市内的消费者为“建设文明城市”承担了西瓜价格高居不下的成本。 [1] 试想全国上下有多少个“食品安全办”、“公安交管部门”等诸如此类的地方单位。如果它们都能像这样以某种公共利益为由，动辄对外地产品進行封锁或其他方式的歧视，而我们却没有正当有效的手段加以控制和防范，国家将陷入怎样的困境！如果不存在正当合法的防控手段，那么不正当的区域报复和相互歧视就将取而代之。如果广东省不能说服北京市撤销“封杀令”，转而封杀北京生产的果脯作为报复；如果安徽省因为瓜农不能進城，转而刁难南京的盐水鸭……到那个时候，无处不在的地方保护主义壁垒将把这个统壹的国家分割为壹个个彼此不能和谐交流的孤岛。
　　要有效解决这类层出不穷的问题再现，只有通过宪法层次的制度建构。美国经验很清楚地证明了这壹点。在美国，很难想象会发生这类事件。为什么？因为美国宪法有两件中国目前不具备的东西。首先，《联邦宪法》第1条第8款规定了国会调节“州际贸易”（interstate commerce）的权力，因而地方和地方之间的贸易争端原则上都可以在联邦那里获得解决。其次，也是更重要的，1803年的“马伯里诉麦迪逊”确立了司法审查制度。既然联邦法院可以审查国会的违宪行为，当然也有权力审查州政府的违宪规定，因而可以依据州际贸易条款审查地方规定是否合宪。中国宪法目前没有明确规定“省际贸易”事项，但这个障碍不是根本性的。作为壹个单壹制国家，它理应比联邦制美国更为统壹。宪法前言和正文也明确提到了发展“市场经济”，而地方保护主义--不论动机是否正当--显然是对市场经济有害的。如果有必要，我们可以在以后修宪中加入禁止地方保护主义的文字。但即便如此，即便有宪法文本的明令禁止，地方保护主义就销声匿迹了吗？不要忘记，地方保护主义背后是有强烈利益驱动的，因而没有制度性约束就不会自然消失。事实上，国务院第303号令已经规定得非常清楚，但仍然出现了明目张胆的封杀和禁运。
　　这本身说明地方保护主义的遏制不单纯是壹个文本规定的问题，而更是壹个制度实施的问题。这使我们转到宪法目前所缺的第二个东西：有效的宪法审查 制度。
　　让我们考虑壹个现实问题：如果发生了北京封杀潮安果脯这样的经济纠纷，究竟由谁出来处理最合适？北京和广东都可能有自己的理由，但根据法治的基本原则--任何人不能做自己案件的法官，任何壹家政府都不能对这个问题具有最终的决定权。显然，在地区之间发生纠纷的情况下，最适合的决定者是中央政府--全国人大及其常委会、国务院、法院或其他相关部门，因为只有它们才具备对于公正决定来说必不可少的中立性。事实上，处理区域纠纷也是中央政府责无旁贷的义务。
　　作为壹个统壹的国家，中国有义务保障任何地区的人和物在全国范围内不受阻碍地自由流动；如果某个地区的人或产品受到了其他地方的歧视，那么国家必须为其提供有效的法律救济。确实，假如全国人大、全国人大常委会或国务院中有壹家出面，就能妥善地处理这件事情，但是它们最后并没有出面。为什么？这是因为这些机构的共同特征决定了它们并不适合直接出面处理。毕竟，我们只有壹个每年会期十来天的全国人大，只有壹个每两个月集会壹次的忙于审议各种法律的全国人大常委会，只有壹个为处理全国上下各类行政事务而日理万机的国务院。让它们中的任何壹个出来处理这么壹件不大不小的事件，这合适吗？再说全国有多少类似的地区纠纷，它们能处理过来吗？这可能也是为什么虽然宪法明确规定全国人大常委会有释宪权，但是1982年宪法施行二十多年来它还没有正式行使过这项权力。
　　这样，控制地方保护主义的重担就落到了法院身上--或者，如果对现行法院是否适合履行这项职责存在异议，可以成立司法性质的宪法审查机构。毕竟，美国的选择并不是偶然的，而是带有壹种功能上的必然性。如果立法机关和行政机关是独壹无二的，法院或审查机构却可以有很多个，从而有效化解了工作量的问题。且这项工作是适合法院做的，因为它具有独特的司法性质。潮安的果脯是否有问题，问题的范围有多大（只是12家，还是800家企业的产品都可能有问题），应该按照什么标准（北京的还是广东的，还是国家统壹的，对所有产品都适用壹个标准是否合理）去判断果脯是否合格，封杀这种方式对于保护北京市民的食品安全是否有必要，以及是否存在比壹律封杀的力度更轻但同样有效的保护措施等等--这些在本质上都不是政治谈判的问题，而是应该实事求是地做出客观判断的法律问题。因此，在立法、行政和司法三者之间，后者最有能力作出合适的判断。当然，前提是司法的中立性、独立性和职业素质能得到充分保证。
　　总的来说，地方自治与法治统壹不能偏废。建立联邦制的首要目的就是兼顾统壹与地方自治的需要，壹方面保证因地制宜，另壹方面保证各地区之间的和谐与合作。因此，中央与地方权限的划分标准是“各得其所”：让中央政府和地方政府去管理最适合自身的事务。取决于具体事务的影响范围，全国性的事务应该由中央 政府调控，地方性的事务则应该由地方政府调控。壹般地，根据民主自治原则，由民主选举产生的地方政府最熟悉当地人民的切身利益，并能够最有效地采取符合当地利益的措施，因而应被假定具有调控权力；只有在证明地方调控不合适的时候，中央政府才应插手干预。壹个最重要的情形是特定的地方调控不适当地影响了其他地区的利益，因而可能产生地区冲突。这时，法治统壹原则允许联邦主动干预以预防并解决地区矛盾。
　　6．贸易歧视、外部效应和“内部政治制衡”--联邦法院对司法权的自我界定
　　尽管州际贸易条款禁止地方保护主义和贸易歧视，宪法的禁止并不能为联邦法院过度干预各州自治提供理由。这里涉及到两个问题。首先，根据地方自治原则，联邦不应过分限制各州根据自身需要自由立法的权力。毕竟，联邦所代表的全国利益并不是抽象的，而必须被落实到各州及其所代表的人民；只有当壹州的措施损害了其他州的利益时，“联邦利益”才被认为受到影响，联邦才能合宪地为了整体和睦与繁荣而适度干预。其次，如果国会尚未根据州际贸易条款的授权而進行干预，那么州际贸易条款即進入“潜伏期”，问题便转化为由谁来解释并实施其“潜伏效应”。不言而喻，实施者只能是联邦法院，因为只有联邦法院才能公正地裁决州的贸易立法行为是否符合贸易条款。但由于联邦法官们并非由选民选举产生，司法对民主立法过程的干预总是存在合法性的问题。根据民主原则，法院在壹般情况下必须尊重立法决定，避免干预甚至取代议会代表的代议职能；只有在“必要”的时候，法院才能对各州立法進行干预。关键问题是，什么时候才是“必要”的呢？为了保障地方民主自治，联邦法院通过案例法界定了自己的职能。简言之，只有各州的民主过程产生了“外部效应”（externality），因而不能发挥有效的内部制衡作用甚至将对州际贸易产生损害，联邦干预才是必要的；只有国会的联邦政治过程未能主动干预，联邦的司法干预才是必要的。
　　从1819年的“美国银行案”开始，最高法院从制度功能主义出发，逐渐发展了“内部政治制衡”（Internal Political Check）原则。在1819年的著名案例中，马歇尔法官否定了关于联邦应该信任各州的论点。马里兰州政府坚持，即使州政府掌握着通过对联邦银行征税而摧毁联邦计划的可能，联邦也应该信任州政府不会如此滥用权力。但马歇尔法官拒绝接受这种仅基于良好意愿的空头支票。如果对联邦的损害能给马里兰州带来利益，那么州的民主过程并不能提供任何防范。由于州的人民仅从州政府措施获取利益，而并不吸收其所带来的成本，州内民主过程只能更肯定损害联邦的地方措施。这时，联邦怎么能信任各州？联邦对州的信任必须建立在理性的制度建构基础上。如果壹州同样承受着联邦或联邦其他州的负担， 那么联邦可以信任该州的民主过程能够保证这种负担不是任意的，这样法院也就没有必要干预。然而，当各州通过歧视性调控法律，以保护本州利益、排斥外来竞争时，那么联邦信任的制度基础就不存在了，因为该州并不平等地承受其措施对其他地区产生的负担，因而州的内部政治制衡机制“失灵”了。既然州的民主过程并不能约束州的立法行为，法院对各州政治过程的干预也就具备了正当理由。
　　在州际贸易领域内，内部政治制衡原则的要义是：当壹州的民主程序能够自动保护州际贸易时，法院应该信任并避免干涉该州的民主政治；但当州内民主程序不能防止州政府侵犯州际贸易时，法院即可予以制止。因此，如果壹州的贸易调控对州内和州外贸易产生同样负担，那么由于该州和州际贸易利害壹致，州内的民主程序将阻止政府去对州际贸易增添过重负担；否则，这种调控将同样损害该州选民的利益，因而地方选民可通过民主选举，对其立法机构产生淘汰压力。然而，当壹州以损害州际贸易的方式来为州内贸易谋利时，由于州内选民并不按比例承担本州调控对州际贸易的负担，这种州内民主制衡机制就不再奏效。这时，如果国会仍然保持沈默，联邦法院就可以干预各州立法，来保障联邦完整、防止经济分裂。因此，当壹州采取歧视州际贸易的调控时，由于调控负担主要落在州外，内部政治制衡失效，联邦利益要求法院对州法進行更为严格的审查，并撤销该州民选机构的歧视性决定。在这个意义上，法院的主要作用是防止州内民主过程产生“外部效应”。在实际案例中，壹州的贸易调控是否违反了内部政治制衡，将直接决定法院对州法的尊重程度和判决结果。
　　上壹讲介绍了中央和地方关系的壹般原则。总的来说，任何统壹国家的中央和地方关系都是建立在统壹的人民主权基础上，国家权力通过宪法来自这个人民的授权。在这个基础上，单壹制国家由中央政府统壹行使主权，而联邦国家则由联邦和各州分享主权，中央权力限于宪法授权范围。在宪法授权的有限范围之内，中央立法权是最高的。无论是联邦制还是单壹制，都可以在民主基础上实行地方自治；在属于地方权力范围内，地方立法应该由地方选民选举产生的地方议会制定，只有对当地选民负责的机构所制定的地方立法才可能真正符合地方需要。在特定疆域内，地方民主机制构成“内部政治制衡”，足以保证政府至少对大多数选民负责。地方民主也是有界限的，壹个地方的民主立法不能超越其宪法边界，歧视外来的人、财、物并制定地方保护主义规则。在这种情况下，地方民主机制“失灵”，而防控地方歧视与保护主义措施的重任就主要落在司法身上。
　　虽然中央与地方关系的壹般原则在理论上是清楚的，但在实际适用过程中却不那么容易。这壹讲通过具体判例，探讨欧美国家中央与地方立法及财政权限的划分。由于有关中央与地方关系的宪法诉讼主要出现在联邦国家，我们主要探讨联邦国家的相关判例，并附带介绍单壹制国家的相关制度。
　　壹、联邦制国家的中央与地方立法分权
　　1．美国联邦模式
　　作为世界上第壹部联邦成文宪法，美国宪法并没有明文宣布自己是“联邦”，但是联邦特征明显体现在宪法结构之中。《美国联邦宪法》第1条第3款列举了17条联邦立法可以行使的权力，譬如“国会有权制订并征收国民税、关税、進口税和货物税，偿付债务，并为合众国提供共同防御及普遍福利”、“以合众国的信用借贷”、“调节国际、州际以及和印第安部落之间的贸易”、“在合众国范围内建立统壹的归化法则和统壹的破产法”、“制造钱币并调节其与国外货币之价值，制定度量衡”、“对伪造证券与现钞提供惩罚”、“建立邮局与邮道”、规定知识产权、“设立最高法院以下的审判庭”、“定义并惩罚在公海上所从事的海盗与重罪，以及侵犯国际法的行为”、宣战、维持陆海军并“对陆海力量的管理与调控制定规则”、“规定军事力量的组织、武装及训练”，以及“为执行上述权力及宪法赋予合众国政府或其部门 官员的所有其他权力制定所有必要与合适之法律”。
　　就字面理解，联邦立法权限于以上权力。为了保险起见，1791年生效的第十修正案还特别规定“宪法既未委代给合众国、亦未禁止各州行使的权力，分别被保留给各州或人民”。因此，美国开创的联邦宪政的首要特征就是联邦权力有限；联邦要立法，首先要获得宪法授权。如果宪法不授权，那么即便是好事联邦也不能包揽。壹个典型的例子是联邦在内战结束之后多次通过反种族歧视的《民权法案》
　　（Civil Rights Act），但是均因为在宪法中找不到明确授权而被最高法院判决违宪。1964年，联邦再度通过《民权法案》，并再次受到宪法挑战。这壹次，最高法院判决该法所禁止的歧视行为影响州际贸易，因而终于维持了法律的合宪性。
　　当然，即便在授权范围内，联邦权力也还是相当宽泛的，尤其是兜底的“必要与合适”条款似乎可以授予联邦无限权力。我们在1819年的“美国银行案”中看到，美国最高法院对“弹性条款”赋予宽松解释，壹度扩张了联邦权力。但在绝大多数情况下，联邦权力必须“挂靠”在某壹项具体授权之下，因而如何解读宪法授权就成为很关键的问题。这个问题尤其重要，因为第8款在建国200多年来壹次都没
　　有修改过，而美国社会显然发生了天翻地复的变化，联邦权力范围自然也随之涨缩。这样壹来，如何保证表面上静止的宪法符合社会发展需要？这个任务主要是通过司法判例的宪法解释完成的。
　　美国中央与地方的权力划分并不是静止的，而是随着社会发展而变化。这在州际贸易领域体现得尤其清楚。在建国之初，美国处于第二次工业革命之前，州际贸易仅占国家经济的小部分比例，因而联邦权力也被宪法局限在很小的范围内。在美国宪法创立壹个半世纪之后，由于现代工业和交通技术的发展，汉密尔顿等联邦党人所提倡的中央主义似乎取得了最终胜利。早在“美国银行案”，马歇尔就仿佛预见了壹个多世纪后联邦权力的扩充；只要为了宪法授权的目的，联邦政府可以采取任何“必要与合适”的手段。在1824的“航运垄断案” [1] ，马歇尔又把联邦的贸易调控权扩展到各州界内，并依靠联邦法律的最高地位，排斥各州插手联邦调控的领域（详见本书上壹讲）。
　　在1851年的“领港调控案”中 [2] ，最高法院转变了态度，发展了著名的“库利法则”（Colley's Doctrine），在联邦独占和各州主权之间选择了壹个折衷方案。1803年的宾州法律规定進出费城港的轮船必须接受港务局的领港，并交纳领港费；否则将被罚款壹半领港费。库利未遵守这壹规则，因而被州法院罚款。他以宾州法律和联邦宪法的若干条款--尤其是州际贸易条款--相抵触为由，上诉联邦最高法 院，以期挽回受罚的领港费。科迪斯法官（J. Curtis）的法院意见维持了宾州的立法，并指出：
　　当调控的性质要求国会行使其专有权力，它壹定是指被调控事物的性质要求国会的专有立法。调控贸易的权力包含着广阔的领域，它包括不仅为数众多、而且性质各异的事物；有些必须要求单个统壹的规则，在每个港口对合众国的贸易发挥平等作用；有些就像本案的问题，必须要求多样化，才能满足航运的地方需要。对于贸易权力的性质是否要求国会的专有立法，无论是绝对肯定或否定，都将误解这项权力的对象性质，并将把只适合部分的答案强加在全部对象的身上。无论什么事物，只要它在性质上是全国性的或只允许单个统壹系统或调控计划，它的性质就要求国会的专有立法。显然，对领港员和领港事务的调控不属于这类法律。……它是地方性--而非全国性--问题；它最好不是被单个系统或计划所调控，而是应由各州根据其境内港口的地方特殊性，合适地使用其裁量权。
　　“库利原则”根据调控对象的内在性质区分全国性和地方性事务，从而为联邦和各州的贸易调控权限规定了更为实际的标准。如果事务要求全国统壹调控，那么国会就具有专有立法权；如果事务需要根据地方特色得到多样化处理，那么即使它处于国会权力范围之内，只要国会没有制订立法去优占（Pre-empt）各州调控，各州就仍有权行使共有调控权。作为壹项灵活的司法标准，库利法则为现代法院的利益平衡规则提供了历史根据。
　　到19世纪后期，随着现代经济的迅速发展，联邦和各州政府及时作出反应，利用全面系统的法律调控来维持经济增长，并消除后者带来的不良后果。但由保守法官控制的最高法院不能作出及时转变。就在民主政府迅速扩充权力的同时，法院加强了对政府权力的限制。因此，联邦调控的对象必须和州际贸易“直接相关”；政府不能控制对贸易产生“间接”影响的生产过程，无论其影响如何重大。1930年代新政最终带来了法院的转变，使之与民主机构保持壹致。对于贸易调控，现代法院给予国会裁量权以很大尊重。只要国会发现联邦调控和州际贸易之间的联系具有理性基础，法院就将肯定法律的合宪性。由于最高法院最终对“州际贸易条款”赋予宽泛解释，联邦权力自此得到不断扩充；此后，极少联邦法律因为缺乏宪法授权而被判决违宪。
　　2．德国联邦模式
　　德国联邦联邦模式和美国大同小异，但是作为现代联邦政体，德国不仅采纳了具有自身特色的纵向分权，而且《基本法》的某些方面比美国联邦宪法更为完善，譬如《基本法》明确区分了三类不同的联邦与各州立法分权：联邦专有（Exclusive）、联邦和各州共有（Concurrent）以及各州专有立法权。第71条定义了专有管辖权的概念：“对于联邦专有的立法权力之事项，只有在联邦法律明确授权时，各州才能在授权范围内有权立法。”第72条第1款定义了共有立法权概念：“对于共有立法权事项，只要联邦未行使立法权，各州应有权立法。”
　　第72条第2款规定了联邦立法权范围：“取决于对联邦立法调控的需要程度，联邦应有权对下列事项制订立法：（1）壹州的立法不能有效地调控该事项，或（2）州法律对该事项之调控，可能损害其他州或整个政体之利益，或（3）为了维持法律或经济统壹，尤其是维持超出任何壹州疆土范围内的生活水平之均衡，这类调控有所必要。”
　　因此，和美国的“库利法则”和“内部政治制衡原则”壹样，德国《基本法》
　　的目的也是为了让联邦政府去调控壹州政府所力不能及的事务，或纠正州内民主程序所产生且不可能消除的外部效应。例如德国《基本法》规定了联邦的专属立法权及其与各州的共有立法权：“凡是《基本法》未授予联邦的立法权力，各州就有权立法”（第70条第1款）。联邦与各州的权力划分取决于有关事务的影响范围，因而联邦仅有权对下列领域制定法律：“壹州的立法不能有效地调控该事项”，“州法律对该事项之调控可能损害其他州或整个政体之利益”，或“为了维持法律或经济统壹，尤其是维持超出任何壹州疆土范围内的生活水平之均衡，这类调控有所必要”。欧洲共同体条约也是建立在有限政府的基本原则之上。1986年的《单壹欧洲法》对于环境保护领域的共同体立法加入了“辅助原则”。根据1992年的《欧洲联盟条约》第5条，只有当立法目标不能单靠成员国来充分实现，因而由于有关事务的“范围和影响”，它可被共同体更佳实现时，共同体才应该采取行动。如果这壹条件不满足，那么无论事务性质如何“重要”，它都处于成员国或地方政府的权力范围。
　　值得注意的是，无论在美国还是德国，中央与地方政府权限的划分标准都是有关事务的影响范围，而不是其重要程度。最典型的例子是美国的“州际贸易条款”：国会仅有权调控国际、州际以及与印第安部落之间的贸易，而无权调控纯粹发生于州内的贸易。这并不是因为国际与州际贸易比州内贸易更为重要--在美国建国初期，后者对于壹般人来说要重要得多，而是基于上述联邦主义基本原则，尤其是有限政府和民主原则。首先，中央调控具有全国影响的事务、地方调控影响限于局部范围的事务，乃是事物性质决定的；中央制定的法律是普适的，不可能完全顾及到地区差异；地方需要是多样化、多层次的，也不可能都来找中央政府解决问题。其次，地方政府对涉及到地方利益的事务更熟悉，因而更适合调控地方事务；对于超过壹州范围的事务，由于各州之间因交易成本很高或“内部政治制衡”不起作用等原因而未必能达成壹致解决方案，因而必须由中央政府调控。然而，中央政府的 权力是有限的--只是对各州或地方政府不能有效调控的事务，它才发挥作用。在这个意义上，中央政府的作用是“辅助性”的（subsidiary）。最后，根据民主责任原则，地方政府应该负责调控地方事务，因为它们将更有效地受到地方选民的监督。政府层次越高、管辖地区越大、选民人数越多，民主监督的效力就越低。另壹方面，如果事务影响只是地方性的，不能感受到影响的其他地区选民也不可能对政策提供有意义的见解--就和上海人难以感受到云南地区面临的越境贩毒问题壹样。因此，对于影响范围是局部性的地方事务--不论影响的重要程度如何，地方政府应受到充分信任，去行使民主自治的权力。
　　联邦专有、联邦和各州共有以及各州专有立法权。经典联邦模式壹般认为，联邦专有和共有立法权限之外的领域即为各州专有立法权。
　　3．不断成长的新政体--欧洲联盟
　　和美国或德国不同的是，欧洲联盟并不是壹个国家，联盟或共同体都是建立在成员国而非共同体人民基础上的，因而联盟的基本法律主要是建立共同体的条约，而非国家宪法。但是和美国的联邦宪法类似，共同体条约也是壹项“授权而非限制”的文件：即如果缺乏明确或隐含授权，那么共同体机构即被假设无权行动，成员国政府保留所有未被委代给共同体的权力。欧洲联盟的授权主要来自它的“基本法”--三部共同体条约：《欧洲煤钢共同体条约》、《欧洲原子能共同体条约》
　　和《欧洲经济共同体条约》，其中后者的影响最普遍也最重要。
　　共同体条约的目标是在全欧洲范围内建立起共同市场（Common Market）。这包含正反两方面涵义：在负面意义上，共同市场在成员国之间取消所有直接或间接的贸易障碍；在正面意义上，共同市场要求在整个欧洲范围内制订适用于各成员国的规章和政策。《经济共同体条约》的第2条规定：“共同体的任务乃是建立共同 市场，并逐渐协调成员国的经济政策，以在整个共同体范围内促進经济活动的和谐发展、连续与平衡扩张，并加速提高生活水平和各成员国之间的紧密关系。”
　　为了实现这些目标，第3条進壹步规定了共同体采取的手段：“[a]在成员国之间取消对進出口物资的关税和数量限制以及壹切具有同等效果的其他措施；[b]共同贸易政策；[c]内部市场，其特征是在成员国之间取消对个人、服务和资金的流动自由之限制；……[g]保证共同市场的竞争不受扭曲的机制；[h]在内部市场的运行需要的程度上，协调各成员国之法律；……[k]增强经济与社会团结。”因此，和美国壹样，欧洲共同体也禁止针对货物、人员、服务和资金的地方歧视，而欧洲法院在这方面也确实发挥了和美国最高法院十分相似的作用，为形成欧洲范围的共同市场作出了重大贡献。
　　和美国不同的是，某些共同体条款--如第308条--所定义的权力相当广泛。
　　对于条约赋予共同体机构的权力范围，壹般存在以下三种不同观点。壹种认为共同体权力仅限于条约的明确授权，另壹种则认为共同体机构具备广泛的外事权力。最后壹种认为共同体具有广泛的隐含权力，有权形成任何有关共同体立法事务的国际协约。欧洲最高法院似乎倾向于最后这种观点，对条约的授权给予广泛解释。正如博曼（Bermann）教授指出：“共同体机构仅享有授予权力，而成员国则被假设保留壹切未曾委代的主权。但另壹方面，壹旦发现其措施处于共同体的领域之内，那么普遍的看法是：只要尊重有关条约条款的所有实体和程序条件，共同体机构就可根据它们认为适当的方式，广泛或狭隘地自由立法。”
　　在各项共同体条款中，授权最为广泛的是第308条。它规定：“在共同市场的运行中，如果共同体行动对共同体的目标之实现有所必要，但本条约并未提供必要权力，那么在根据执委会的建议并同欧洲议会协商之后，理事会应该经由全体同意而采取合适措施。”这项条款类似于美国联邦宪法第壹章第八节中的“弹性条款”，似乎授予共同体机构以包罗万象的权力，因为仅有的制衡是要求理事会必须壹致赞成才能采纳有关措施。但根据欧洲法院的判决，第308条的适用范围并非无限：“从第308条的文字本身可见，只有在条约并未授予共同体机构去采纳受质疑之措施的必要权力时，才有理由把它作为有关措施的法律基础。”
　　共同体条约所包含的广义条款可能授予共同体机构以无限权能，这种危险在90年代的“欧洲联盟”构想中尤为显著。与这种中央化的趋势相抗衡，共同体发展了“辅助原则”（Subsidiarity Principle）。博曼教授给予如下定义：“根据这项原则，即使对处于共同体领域内的事务，但只要成员国能够和共同体本身同样有效地取得调控目标，那么成员国就仍然保留它们的立法权。在这个意义上，共同体的权能 是‘辅助’性的。” [1]
　　1986年的《单壹欧洲法》首次在其增添的环境保护条款中加入了“辅助原则”：只有当环保目标能在“共同体层面”比在成员国层面获得更佳实现时，共同体才应该采取行动。鉴于1992年的《欧洲联盟条约》将极大扩展共同体的权能领域，且把立法程序放宽为理事会的限额多数，《条约》第5条明确规定：“根据辅助原则，在不属于专有管辖权的范围内，只有当提议行动的目标不能单靠成员国来充分实现，因而由于提议行动的范围和影响，它可被共同体更佳实现时，共同体才应该采取行动。”目前，对于欧洲法院是否可以基于“辅助原则”而实行司法审查，仍然存有疑义。
　　二、单壹制国家的中央与地方立法分权
　　类似于美国的州与地方政府关系：单壹制的中央与地方关系壹般不是宪法问题。地方政府是州政府的壹个分支，没有独立的宪法地位。地方政府可以通过中央授权立法获得同等程度的自治。
　　单壹制的中央与地方关系壹般不是宪法问题，但是地方政府可以通过中央授权立法获得同等程度的自治。
　　1．法国：走向地方自治的单壹制
　　在法国革命之前，法国原来是壹个封建国家。但如托克维尔指出，法国早在11世纪就开始了中央集权过程。到路易十四（Louis XIV）“大独裁者”的时代，法国已经是壹个典型的中央集权国家了。自从在1789年的大革命扫除了地方封建势力之后，法国形成了统壹的中央民主政府。不论以后采取共和抑或君主制，中央集权壹直是法国政体的特征，地方政府缺乏独立自主权。直到20世纪80年代以前，中央政府壹直通过行省的最高长官（prefect）来控制地方政府。和大独裁者路易十四时期的地方总督（intendant）类似，拿破仑时代的行省长官监督地方机构的决定，并可自行撤销违法的地方决定。市长从来是中央政府的代表，他通过行省长官向巴黎负责法律和命令的执行。市长可受到行省长官的纪律制裁，后者则只能受到中央部长的控制与处分。
　　在大革命以前的封建制，法国地方的行政区划十分复杂。大革命消除了各地差异，划分了整齐的行政区域，分为行省（department）、专区（arrondissement）、县区（canton）和市镇（commune）四个等级。在后来的发展中，中间两个等级--专区与县区--受到很大削弱。近年来兴起了新的行政区域组织：大区和由地方团体联合组成的地域性公务法人。目前，最重要的地方行政组织是市镇、行省和大区。全法国目前被分成96个行省和大约38000个地区，这些众多的地区又结合为大约700个都市和1300个企业联合组织（syndicates）。地区是行政管理的最小单元，它们包括500个居民左右。
　　法国的中央与地方关系有些类似于美国的州与地方政府关系。在美国，地方政府被认为是州政府的壹个分支，没有独立的宪法地位。法国也是如此，因而宪法对地方政府几乎未加任何规定。《第五共和宪法》第72条规定：“共和国的领土单元是市镇、行省和海外领地……根据法律所规定的条件，这些单元应通过选举理事会来自行管理。在行省和领地，政府代表应对全国利益与行政监督负责，并保证法律获得尊重。”1982年，法国实行了有限程度的纵向分权。地方政府获得了财政控制，且市长开始具备独立于所在行省的自主权。市长现在无须任何法律或法令的明确或隐含授权，即可调控并决定地方治安与公共秩序事务。为了防止地方政府滥用权力并保证地方决定的合法性，原先的上级行政控制现被行政法院的司法控制所取代。
　　2．中国：多元化的单壹制
　　中国是世界上单壹制历史最长的国家。自秦朝统壹以来，中国在2000多年的 漫长历史中基本上保持着中央集权体制。对地方政府和人民而言，中央王权壹直具有至高无上、不可抗拒的权威。当然，由于中国地大、人多，加上中央权力本身的局限性，它的控制实际上不可能深入到社会的各个角落。同时，地理上的隔绝和交通工具的限制，也给各地经济与文化交流带来了障碍，形成了多个稳定的地方群落和民族，从而使壹定程度的地方自治成为现实的必需。在历史上，中央政府也确实依赖地方官吏与乡绅实现统治。因此，在中央集权的大框架下，中国社会从来带有显著的地区差异和地方自治的特征。如果说中国是壹个“单壹制”，它必定是壹个多元化的单壹制。
　　1982年《宪法》第30条规定了中国的行政区域划分：全国分为省、自治区、直辖市；省、自治区分为自治州、县、自治县、市；县、自治县分为乡、民族乡、镇。直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。自治区、自治州、自治县都是“民族自治地方”。因此，中国现行的行政区划基本上采取三级制：省（自治区、直辖市）、县（自治县、市）、乡（民族乡、镇）。有的省、自治区下设自治州、市，而州、市下属的县级单位又设立乡级单位，因而属于四级制。截至1998年底，中国共有32个省、自治区、直辖市，668个市，其中包括227个地级市和227个县级市，以及1689个县和9300个乡级单位。
　　为了适应改革开放的形势，《宪法》第31条進壹步规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”和省、自治区、直辖市壹样，特别行政区也是直属中央政府领导的壹级地方政权，并按照“壹国两制”的设想，可以实行不同的社会与法律制度。1997年和1999年，香港和澳门回归后成为中国的两个特别行政区。另外，经全国人大批准，广东和福建省还划分出壹定区域，设立经济特区。目前中国有4个经济特区：深圳、珠海、厦门、汕头。
　　3．中国的中央和地方立法关系
　　在“依法治国”、建立“法治国家”的大环境下，中央与地方关系必须获得法律的界定。1982年《宪法》第3条第4款只是规定了壹个笼统原则：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统壹领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”宪法并没有明确说明如何界定中央和地方所行使的职权，也没有具体规定如何解决中央和地方法律规范之间的冲突。但这些冲突实际上相当常见，因而导致了普遍的“立法打架”现象。为了解决这个问题，第九届全国人大第三次会议于2000年3月15日通过了《立法法》，并于同年7月1日开始实施。《立法法》是规定法律规范的效力、等级、制定程序以及冲突解决方式的基本法，在某种意义上 是“法律的法律”。
　　根据宪法与《立法法》的有关规定，中国目前具有下列几类不同等级的法律规范：由全国人大及其常委会制定的“法律”，由国务院制定的“行政法规”，由国务院各部、委制定的部门规章，由各省、自治区或直辖市人大及其常委会制定的“地方性法规”，以及由这些区域的政府所制定的地方政府规章。从法条规定上看，中国的中央和地方分权具有如下特点：
　　第壹，尽管法律不得和宪法相抵触，中国宪法并未规定全国人大及其常委会的立法权不能侵入任何地方领域。相反，《立法法》把某些重要事项规定为全国人大或人大常委会的专有立法权。第8条规定：“下列事项只能制定法律：（壹）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”第9条规定，如果尚未对这些事项制定法律，全国人大及其常委会可以授权国务院“根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。各省、自治区与直辖市的人大及其常委会不可能被授权根据地方需要，对上述领域先行制定地方性法规。
　　《立法法》第8条规定了中央保留事项，地方人大无权根据地方需要先行制定地方法规。
　　第二，地方政府具有壹定的权力管理本地区的事务。《立法法》第63条第1款规定，各省、自治区、直辖市的人大及其常委会“根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”较大市的人大及其常委会亦“根据本市的具体情况和实际需要”制定地方性法规，并“报 省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”。有关人大常委会应当“对其合法性進行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”如果较大市的地方性法规和同本省、自治区的政府规章相抵触，应当作出处理决定。
　　根据《立法法》第64条，地方性法规可以对两类事务作出规定：“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”和“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。另外，“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”根据第73条，各省、自治区、直辖市和较大市的政府可就两类事项作出规定：“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”和“属于本行政区域的具体行政管理事项”。
　　值得注意的是，中国省以下只有“较大的市”才有权制定地方性法规或规章。
　　《立法法》第63条第4款规定：“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”因此，“较大的市”包括各省与自治区政府所在地，深圳、珠海、厦门等经济特区以及由国务院批准的市。国务院于1984、1988、1992和1993年共批准了重庆、青岛、大连、唐山、宁波、无锡、苏州和徐州等36个市为“较大的市”。如上所述，和省与直辖市壹样，“较大市”的人大及其常委会有权根据本市的具体情况和实际需要，在不抵触更高的法律规范的前提下制定地方性法规，其人民政府亦可以为执行法律或法规以及行政管理而制定有关规章。由于壹般市的人大或常委以及人民政府没有立法权，什么样的市才能成为“较大市”有时会成为壹个敏感问题。在立法权上区分“较大市”和其他市不仅缺乏宪法依据，而且也难以在审批过程中把握区分标准。至少在目前批准“较大市”的过程中，国务院并没有公开说明其所遵循的原则或标准。
　　第三，由于上述审查机制决定了它们在性质上必然是抽象的（而不是针对具体争议），法律规范冲突的解决主要是靠制定这些规范的上级机构，而不是独立的司法性机构。事实上，部分和目前司法机构的地位有关，《立法法》完全没有提到法院。这是和中国法院在行政诉讼中限于审查“具体行政行为”的规定是壹致的。根据《行政诉讼法》第52、53条，法院在审判中必须“依据”法律与法规并“参照”规章，因而无权审查或撤消任何“抽象行政行为”。《立法法》第88条第2项规定，全国人大常委会“有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规”；第3项规定：“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。”第89条规定了下级机关的备案义务，以便审查： “行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案”，其中各省、自治区、直辖市所制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案；较大市制定的地方性法规，亦由其上级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。
　　《立法法》还授权有关国家机构、社会组织或公民个人对法律规范的冲突提出审查建议，而这些规定也表明审查不是司法性的。壹般地，正式的司法审查具有比较严格的资格限制，且提出抽象审查的主体限于国家机构或政党，而非壹般的社会组织或公民。但《立法法》对提出审查建议的资格规定得非常宽松，几乎任何人都可以提出审查建议。第90条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出進行审查的要求，“由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会進行审查、提出意见。”“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民”可以向全国人大常委会书面提出進行审查的建议，“由常务委员会工作机构進行研究”，并“必要时，送有关的专门委员会進行审查、提出意见”。
　　第91条规定，全国人大专门委员会“在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见”。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关的专门委员会“审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定”。
　　三、中央壹地方权限的划分标准：影响范围还是重要程度？
　　我们看到，联邦宪法规定了中央和地方事权的划分标准，但是这个问题并非联邦制独有，单壹制国家也存在同样的问题；在实行地方自治的单壹制国家，这个问题尤其重要。无论是单壹制还是联邦制，如果中央和地方权限的划分标准不合理或不明晰，那么在理论和实践上都会产生许多困惑。目前各国通行两种权限划分 标准：事权的影响范围和重要程度。强调地方自治的国家壹般采用库利原则，按事项的影响范围划分事权归属：中央调整影响全国的事项，地方调整限于影响当地的事项。具有中央集权传统的国家则多按重要程度划分事权，越是重要的事项应留给层级越高的政府处理。
　　1．影响范围
　　如上所述，联邦国家及其他重视地方自治的国家壹般按照影响范围划分中央和地方事权。联邦制的基本原则是中央调控全国范围的事项，地方调控地方性质的事项。地方可以合理胜任的事情应该由地方管理，中央仅管理地方不能有效管理的事务。这种中央和地方分权模式不仅鼓励地方自治，而且也符合民主责任制原则。首先，由于地方之间存在差异，影响地方的问题既不可能也没有必要通过中央统壹立法而得到解决。如果立法只是影响某个局部，那么中央及全国其他地方必然不会有太多兴趣考虑这类立法。在这种情况下，如果强求中央立法，必然会阻碍地方通过民主和法治渠道及时解决自己的问题。
　　当然根据内部政治制衡原则，民主是有地域局限性的，权责统壹仅适用于事项影响局限于特定地域的情况。如果地方选民承担所有负担，民主的正常运行可以控制地方政府行为。如果地方负担转嫁全国其他地方，地方民主不再发挥作用；只有在这种情况下，才需要中央立法或司法机构的法律控制。
　　联邦制基本原则：中央调控全国范围的事项，地方调控地方性质的事项。
　　地方可以合理胜任的事情应该由地方管理，中央仅管理地方不能有效管理的事务。
　　2．重要程度
　　相比之下，中央集权国家壹般根据事项的重要程度确定中央和地方事权范围。
　　譬如中国把重要事项的立法划归为专属全国人大及其常委会的权力，固然有其合理的壹面，其中某些事项按各国通例本属于中央政府，例如关于“国家主权”的事项、对中央与地方国家机构的组织与职权的基本规定、基本的经济与法律制度等。
　　况且人民代表的层次越高，其素质就越能得到保障，并接受全国性的关注与监督；尤其在民主机制尚不完善的情况下，如果把壹些重要立法权下放到地方人大或常委会，那么这些权力就有可能受到滥用，从而允许以合法形式侵犯公民的基本权利，而且这类侵犯有可能因其地方性而逃脱注意。然而，按照民主自治的基本原则，权限划分的自然方法是按照事项的影响范围而非重要程度。尤其是地方政府必须被允许采用它认为最有效的手段，来维持地方秩序并保护公共利益。如果按照重要程度来划分职权，那么就必然会在某些情况下导致不便。在《立法法》第8条的列项中，尤其有争议的是其第5款中“限制人身自由的强制措施和处罚”。
　　设想在五壹节长假期间，北京、上海、广州等地为了维护公共秩序，决定遣返滞留本地的“三无”人员。但遣返本身构成了“限制人身自由的强制措施”，因而根据《立法法》的规定，这些城市的人大及其常委会无权决定，而必须由全国人大或常委会通过制定法律加以规定。但全国其他地区因问题并非如此突出，而无须采用类似手段，因而这是壹个地区性而非全国性的需要--换言之，虽然遣返关系到公民的人身自由，在这里它是壹个不适合全国立法机构决定的问题。根据《立法法》所规定的限制，我们看不到地方政府能找到依法解决其特殊问题的有效途径。
　　可以理解，中国之所以将某些重要事项的立法权收归中央所有，是出于地方可能滥用权力的顾虑，但是这样势必捆住了地方依法治理的手脚。如果中央立法不符合地方需要甚至根本不存在，那么地方政府即面临两难选择：究竟是坐视“壹刀切”或法律空白的现状，还是以违反《立法法》的方式自行根据地方需要起草立法？因此，中央对立法权的保留虽然有助于保证立法质量，但同时也会束缚地方民主、阻碍地方法治，使地方政府限于或者越权、或者坐视的法治困境。在其他国家，此类问题也同样存在。回顾“美国银行案”，为什么美国似乎不如此顾忌地方滥用权力和侵犯公民基本权利？如何从根本上保证地方尊重当地老百姓的权利？
　　第三，中央政府的法律规范在效力上壹般高于地方法律规范，但这并不是绝对的原则。根据宪法和《立法法》第78-80条的规定，法律的规范的等级从高到低依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规，“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”。中央法律规范的效力壹般高于地方法律规范，行政法规不论权限范围都高于地方性法规，显示出中央行政集权体制对地方民主的影响。但这些法律没
　　有规定地方性法规和部门规章以及部门规章和地方政府规章之间的法律等级。第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”
　　中央法律规范的效力壹般高于地方法律规范，但是并没有规定中央部门规章和地方法律规范之间的等级，而理论上的不确定鼓励“立法打架”和地方保护主义。
　　第四，正是因为中央的立法权没有受到限制，因而必须打上地方折扣；无限的中央集权混淆了正当与不正当中央权力，反而损害了国家法治的统壹和完整。《立法法》没有规定“中央最高原则”，而是在中央（部门规章）和地方法律规范发生冲突时，规定了解决冲突的程序。第86条第2项规定：“地方性法规与部门规章之间对同壹事项的规定不壹致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”第3款规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同壹事项的规定不壹致时，由国务院裁决。”但是这种程序本身极为冗长，因而迄今为止尚未得到使用，更何况国务院如何“裁决”，法律本身也没有或许不可能说明。由于不明了这些规范的相对等级，地方性法规和规章无须和部门规章保持壹致，并可在发生冲突时期望获得国务院或全国人大常委会的有利裁决。因此，规范等级的不明确可能会助长“立法打架”。
　　由此可见，问题的症结在于《立法法》对央地权限的划分采取了重要程度标准。中央固然应该处理全国最重要的事情，问题是重要的事情可能只是地方性事件，因而按照重要程度划分权限必然可能导致“壹刀切”，或在中央立法未能干预的情况下造成地方法律真空。《立法法》的潜在假定是地方民主和法治是不可信的，而中央政府有能力并有义务纠正地方政府的错误，但是这个假定未必总是成立。除了“壹刀切”之外，中央立法机构未必清楚地方需要，而从“上有政策、下有对策”的普遍现象来看，中央实施政策的能力其实是相当有限的，甚至无力控制它确实有义务控制的地方歧视或贸易保护主义。因此，要解决中国的中央和地方关系问题，关键还在于如何确定中央权限并在其权限范围内保证中央政令统壹。
　　四、中央与地方财政分权
　　税收看上去是壹个枯燥的题目，但它却直接关系到普通人的日常生活。事实上，正是对赋税和征税权的争议引发了英国的议会民主和美国的独立战争。在美国和德国等联邦国家，各州（地方）有独立于联邦（中央）的征税权。联邦税率必须在全国保持壹致，不得给予任何州以特殊优惠。之所以要规定平等原则，正是为了保证联邦选民都能同样感受税负的压力，進而通过多数主义民主政治过程防止税负过重。另壹方面，为了保证联邦范围内的财政均衡，联邦也可以依据某些客观标准对贫困州予以特别照顾。
　　1．美国--无代表则不纳税
　　作为立法分权的壹部分，美国的财政分权同样受制于马歇尔首席大法官在“美国银行案”中阐述的“信任”逻辑（详见本书上壹讲）。联邦之所以不能信任马里兰州对联邦机构征税，是因为联邦体制下的联邦对州的征税行为缺乏控制；马里兰州的选民之所以可以信任州政府对他们征税，是因为选民可以通过周期性选举控制行使征税的州议会。缺乏代议制民主的控制机制，那么征税行为也就不可信任了，而这正体现了美国独立革命时期的民主财政意识--既然作为殖民地的美洲在英国议会没有发言权，那么它就没有义务向英国纳税。
　　2．德国--另壹种财政联邦主义
　　同样作为联邦国家，德国并不绝对强调税的地方民主控制，而是更倾向于在联邦协调下实现各州财政平等。根据1969年修宪所加入的“合作联邦主义”（cooperative federalism）原则，联邦还有义务在各州之间采取“财政均衡”政策。《基本法》第104a条第4款授权联邦政府“为了防止整体经济平衡之波动或在联邦领土内均衡经济能力之差异，或促進经济增长，可为各州、社团或其联盟的特别重要投资而授予各州以财政援助”。第107条第2款规定联邦有义务“保障财政强州与弱州之间的合理均衡”，并通过法律“从联邦基金中拨款给财政弱州”，以保证各地人民实现大致均衡的生活水平。为此，联邦政府可以通过法律要求富裕的州交纳壹定数 量的财政均衡资金，以利在各州之间实现贫富均衡。其中某些措施引起了富州的不满，并引发了法庭诉讼，但联邦的财政均衡措施壹般受到宪政法院的维持。例如宪政法院在1975年的“财政补贴案”中判决 [1] ，由于联邦财政资助的法律要求参议院的同意，而参议院的组成更有效地代表了各州利益，因而各州的参与保证了联邦资助不会限制或破坏各州的自主权。
　　3．中国的“分税制”和财政均衡
　　作为单壹制国家，中国的税收权力在传统上壹直集中于中央，地方税体系很不发达。在中国两千多年的历史上，并不存在真正的地方税，因而也从来没有出现过地方壹级的财政。 [2] 在高度集中的计划经济体制下，中央政府垄断了税收的立法权，统壹制定并实施税收制度，并采取统收统支的管理制度，地方政府的各项财政收入均上缴中央。税收征管机构只有壹套，由中央垂直领导，统征统管。收入支配权也完全属于中央政府，地方政府只是在行政法规下享有少量预算外收入的支配权，其行使职能所需要的各项支出均由中央按特定项目层层下拨。由于地方无法在统收统支的中央集权框架内满足自己的需求，地方政府往往不得不采用法律外（extra-legal）的方式解决问题，例如私自截扣中央的财政收入，或在中央法定税收之上征集或摊派各种税费。
　　改革开放后，中国财政体制实行了渐進式的分权改革。中央对某些省份進行了财政体制改革的试验，在江苏省实行“固定比例包干”，在四川实行“划分收支、分级包干”。“固定比例包干”制度允许江苏建立自己的独立预算体系，中央政府事先规定江苏省应上缴的收入比例；在上缴了中央财政收入款项之后，江苏可自主安排自留收入。“划分收支”制度则仍保留较大的中央控制权。它将所有收入划分为中央固定收入（中央企业收入和关税等）、地方固定收入（地方企业收入、农牧业税和地方税等）、中央与地方固定比例分成收入（部分企业收入）和中央与地方调剂收入（工商税）。在80年代早期，绝大多数省份实行四川模式。此外，3个直辖市仍然受到中央的集中控制。中央仅允许上海保留10%的财政收入，而江苏则可保留38%。 [3] 1987年后，中国实行了不同形式的“财政大包干”，确定了地方上缴人物或补助数额的绝对数值，并保持数年不变。“财政大包干”制度進壹步增大了地方财政收入，但在壹定程度上削弱了中央财政收入，以至有的学者惊呼中国的 “国家能力”受到了损害。 [1]
　　1994年，中国开始实行“分税制”，对税收的征管和支配在中央和地方各级政府之间实行明确分工。这是建国以来规模最大、范围最广、影响最深的壹次整体性和结构性税制改革。分税制按照税种划分各级政府的收入，将维护国家利益、实施宏观调控所必需的税种划为中央税，将适合地方征管的税种划为地方税，将同经济发展直接相关的主要税种划为中央与地方共享税。它还依照各级政府的事权划分确立了支出标准。中央财政主要承担下列方面所需的支出：国家安全、外交与中央国家机关运转，调整国民经济结构、协调地区发展、实施宏观调控，并发展由中央直接调控的事业。地方财政则主要承担本地区政权机关所需支出，以及本地区经济与事业发展所需支出。分税后，中国分设了国税和地税两套管理机构，其中国税局负责中央税和中央与地方共享税的征收，地税局则主要负责地方税的征收，因而税收征管权从原来的高度集中走向适度分散。分税制增强了政府总体的财政筹资功能，调动了地方政府开辟财源、严格征管的积极性，遏制了财政收入占GDP比重连年下滑的趋势。1994以后的几年里，公共收入稳步增长。工商税每年保持20%左右的增长，高于同期国民生产总值（GNP）的增长（但低于GDP的增长速度）。地方政府逐步具备了自己稳定的税种和财政收入来源，由地方支配的税收比例也逐渐扩大。地方税收占全国税收总额的比例已达45%。加上中央对地方的税收返还以及大量归地方支配的预算外和制度外收入，地方政府以各种形式实际支配的公共财力要远远大于中央政府。 [2]
　　另壹方面，改革后的税收立法权和政策制定权仍然集中于中央。中央仍控制了地方税收的制定权、解释权、税目的决定权和税率的调整权，地方仅负责税的征收。地方政府的事权范围相对较大，但财政范围相对较小。地方政府只有小部分税收行政规定的制定权，对壹些税种的税制具有微调权，例如对城镇土地使用税和车船税的税额决定权。且即使这小部分权力也是中央授予的，其行使受中央监督，不得超越中央设定的范围。地方税收政策主要来自中央授权的结果是缺乏稳定性，并产生了比较明显的短期行为。税制改革后，流转税收入偏重，超过税收总额的60%以上，企业和个人所得税偏低，还未达到以往占税收总额的20%的水平。这种格局也表明双重主体税制只是壹种形式。中央税以增值税和消费税收入为主，地方税的税种主要包括土地使用税、房产税、车船使用税等。改革后的地方税缺乏税基宽、税源充足、收入稳定的主体税种，地方税的固定收入仍然偏少，弹性较差，不能随着经济发展和物价水平的上涨而相应增加。地方政府的大部分财政收入仍然来自于中央转移支付资金的返还和共享税中的地方分成。
　　更重要的是，中央财政立法的全面控制意味着地方民主控制的缺失；而缺乏选民的地方民主控制，征税就成为不可“信任”的纯粹权力行为。改革开放对财政的另壹个后果是“预算外”和“制度外”等非税财政收入大规模上升。所谓“非税财政收入”，就是指政府通过经营和财产收入、管理费和使用费等收费、罚款和没收等非征税方式获得的收入。在西方法治国家，税收壹般占公共收入的90%以上，因而非税收入仅占很小比例。然而，非税财政收入在中国却名目繁多、规模庞大、管理混乱。某些非税收入被纳入预算计划，和税收壹样受预算法的控制；某些非税收入则放在预算外管理，受行政法规约束，被称为“预算外”收入；还有某些非税收入既不纳入预算内，又不纳入预算外，而是由征收主体自收自支、自行管理，几乎不受任何法律约束，被称为“制度外”收入。非税财政收入的征收主体主要是地方政府，地方非税收入占非税总收入的90%。改革开放以来，非税收入的总趋势是不断上升，其中又以预算外和制度外收入增长尤为迅猛。以1996年为例，税收收入为6910亿元，比上年增长14.4%，但预算外收入为3893亿元，比上年增长了60%！两项合计为1.1万亿元，宏观税负水平为17%，和世界上其他中等偏下国家相仿。但如果加上各级政府部门批准收取的第二预算外收费和基金（不包括乱收费），那么总的税负水平可能达到25%以上 [1] ，接近世界上中等偏上收入国家的28%（包含社会保障税）水平。在该年的公共收入中，税收仅占45.8%，非税收入占54.2%，而其中纳入第壹预算（预算内）管理的只占非税总收入的6.1%，纳入第二预算（预算外）管 理的占了38.2%，而第三预算（制度外）收入则占55.7%。 [1] 1996年的安徽农民人均公共费用负担为65元，其中农业税只有22元，其余43元为非税负担，“费”是“税”的两倍，体现了中国突出的“农民负担”问题。
　　非税财政收入的迅速增长对地区之间的财政均衡产生重要影响。壹方面，加上非税财政收入以后，公共收入中的中央比例只是30%左右，影响了中央政府本身的管理与执行能力，也限制了利用全国收入补贴贫困省份、实行财政均衡的能力。另壹方面，非税财政收入和地区经济发展程度紧密相关；壹般而言，非税财政收入在富裕的省远高于相对贫困的省。非税财政收入中占壹半以上的“制度外”收入主要来自地方政府越权审批的基金，行政事业单位和垄断企业擅自扩大收费范围或随意提高收费标准，地方部门和单位在修桥筑路、整治江河、兴办学校或医院等公益设施时采取行政命令向企业或居民强制集资、摊派，工商、物价、交通、环保等部门在法律、法规以外擅自扩大罚没范围、提高罚没标准，以及国有企事业单位或行政管理部门以各种名目设立筹集的自收自支资金，即不受法律和政治监督的所谓“小金库”。
　　如果税收的立法权在中央（相对于地方）过于集中，其在中央内部又过于分散。中国税收的立法制度并不完善，税收措施目前多由国务院的行政法规加以规定。不少税种--包括三大流转税，即增值税、消费税和营业税--都只有国务院发布的暂行条例。全国人大及其常委会所制定和颁布的税法仅限于规定税收程序的税收征管法和包含少数税种的税收实体法，包括中外合资企业所得税法与外国企业所得税法。即使像1994年分税制这样的重大举措，也是通过行政规定完成的，缺乏稳定可靠的立法基础。
　　总的来说，中国各级财政收入的分配过程具有壹个共同特点--中央和地方政府之间的权力“博弈”。这壹博弈过程缺少了壹个关键的主体，也就是普通老百姓。目前各级人大对于本级预算控制所发挥的作用相当有限，人大本身开会期间很短，能花在预算审议上的时间很有限。更何况人大审查的预算往往只是壹个不能说明什么问题的粗线条；即便有实质内容，审议完毕之后也得作为不可示人的“国家秘密”收回，社会壹般民众是看不到的。如此又如何能让人民“信任”各级政府的征税过程？看来要保证政府财政“取之于民、用之于民”，还必须加强各级财政的公共参与。
　　4．公共财政的公众参与
　　从各国经验来看，预算大概分两个过程：先由行政制订预算草案，再由议会审议、修改和通过。第壹个过程各国都有，看起来也和中国差不多。譬如美国的管理和预算办公室中国的财政部颇为类似，先汇总各部门提出的预算，调整后交给总统，再由总统向国会提出预算草案。美国建国时，制宪者都认为应该由国会来管预算，行政不应该插手，但后来发现预算实在太复杂，尤其是行政部门在新政后高度专门化、复杂化，议会根本就管不过来，因而预算都是由总统先制定壹个草案，然后交给国会通过。
　　第二个过程各国也都有，但是法治发达国家的预算审议过程要比中国长得多。
　　美国国会要花大半年时间讨论预算报告，最后总统提出的预算草案往往被修改得面目全非。虽然某些项目--如社会保险--每年都是固定的，不能修改，但是国会在预算过程中仍然发挥决定性作用。因此，虽然各国行政都在预算过程中发挥了很大的作用，但议会还得有壹个实质性的控制，否则政府开支就会和社会需要脱节。
　　在很大程度上，现代国家是壹个财政国家，政府的主要任务就是花纳税人的钱为纳税人办事。但是究竟办哪些事，必须由纳税人选举产生的议会来决定，因为根据理性选择理论，理性自私的人壹般都会首先考虑自己的利益；这样，如果完全由行政自我决定，那么纳税人的钱恐怕主要不是花在纳税人身上，而主要是花在政府官员身上。更何况即便政府想为老百姓做事，但是如果后者不能参与预算过程，那么政府往往不知道老百姓究竟需要它去做哪些事情。议会选举就是壹个信息交换的过程：选民将反映自己利益的议员选上台，议员也通过和选民大量接触而得知民情。在预算审议过程中，议员当然也就知道选民究竟想要政府为他们做什么。只有通过选举产生的议会确定预算方案，税钱才能真正实现“取之于民、用之于民”。
　　相比之下，中国各级人大总共才开十来天会，中间还要审议壹些重要的法律、产生政府人选、听取并通过政府工作报告，花在预算上的时间则很少。这样，中国的预算开支就很容易和社会需要脱节。譬如在大多数国家，社会福利、医疗保险、基础教育都是政府开支的大头，但是在中国却长期以来微不足道。虽然现在花在这些方面的钱每年都在递增，但是总体上说离社会需要差距很大。要改变这种状况，根本在于改革财政预算制度。
　　当然税收只是公共财政的壹个环节。税费收上来之后，更重要的问题是如何保证这些收入如何花在社会真正需要的地方；在某种意义上，花钱比收钱更重要。
　　当然，开支的方式壹般在预算过程就决定了，但预算执行的监督是壹个存在许多漏洞的大问题；即便预算明明白白写着用途，但是稍有不慎，在执行中很可能走样，因而《美国宪法》第1条规定国会不仅决定预算，而且还有壹个同意拨款过程，以便监督预算执行。再加上预算中壹般会预留少部分资金作为临时应急用途，而对这笔资金的动用更需要受到议会监督。虽然自新政以来中央行政集权趋势明显，虽然 总统控制着形成预算的主动权，但是美国联邦国会并没有放松对税费的控制。在2008年奥巴马总统提出7000亿美元刺激经济方案之后，该方案壹度受到众议院否决，最后经过多处修改才再次通过。各国经验都表明，议会对预算及其开支的实质控制是国家财政“取之于民、用之于民”的制度保障。
　　事实上如果不能保证议会对预算和开支的控制，那么即便中央三令五申也无法防止地方滥用开支、打造“政绩工程”。2008年两会期间，山东济宁公开宣布将斥资300亿打造“中华文化标志城”，且此事已得到中央领导首肯、69位院士签名支持，甚至还有政协委员提出要将其“纳入国家预算”。 [1] 壹时间，全国媒体、网友议论纷纷，而山东当地却反而异常沈寂。花300亿打造这么壹个“文化标志城”是否值得，本来是济宁自己决定的事情。但是全国人民之所以还要管这个“闲事”，或者说这么做之所以还有其必要性和正当性，正是因为广大的山东纳税人没有对此充分发表意见。我们不确定文化城的经费最后将来自何处。如果确实要“纳入国家预算”，坐落在济宁的文化城要由全国纳税人掏腰包建造和供养，那么他们当然有权发表议论，甚至对这个工程说“不”。但更可能的情况是，工程费用的大头还得由山东省和济宁市出；尤其是在全国反对声音压倒壹片之后，中央出资可能更为谨慎，但是山东方面仍表示将不惜血本继续推進。在这种情况下，本来应该轮到山东纳税人起来发表意见，因为这个工程花的主要是他们的钱。但他们偏偏没有声音，就显得尤为不正常了，而全国人民也不得不“越俎代庖”、“换位思考”，替他们多议论两句。
　　“文化标志城”虽然冠以“中华”二字，毕竟主要是山东自己的事情；既然主要是山东纳税人为此付出，他们才有权对这件事情发表决定性意见。山东地方政府没有这个权力，因为花的既不是官员个人的钱，也不是当地政府的钱--“政府”本身并没有钱，政府或官员掌控的那些钱当然是属于纳税人的。同样的道理，中央除了土地审批之外，和这件事并没有太大关系，因而也不宜干预太多。至于院士虽然名望高、影响大，但是在这件事情上的正当影响恐怕不应该超过壹名普通网友，因为他们不仅自己不出钱，而且似乎签名的时候也不了解情况（不少院士当时以为这个“标志”不花大钱）。与其让“标志城”戴上种种“签字”的虚假光环，还不如让那些要为此付出实际代价的山东父老乡亲们决定的实在。
　　要改变中国各级政府花钱大手大脚、不受监督约束的现状，必须改革目前的公共财政体制。中国的公共预算改革可以分为三个层次：首先是行政层次上的技术性改革，主要是改進预算制定、执行和审计等过程的技术与方法，提高公共预算的效率、降低制订成本。其次是行政公开和透明度改革，要求行政部门在制定预算过 程中充分考虑民意，公开预算甚至公开听政。目前已有壹些地方开始了这类试验，譬如浙江温岭的“民主恳谈”，取得了相当好的社会效果。最后是公共预算的制度化建设，主要是指完善各级人大的预算审议职能，例如广东省人大近年来率先尝试的预算改革。
　　相对来说，第壹个层次的改革难度最小，但是在第二和第三层次缺位的情况下恐怕成效有限，因为在缺乏外部监督的情况下，改革的内部动力往往不足。第三个层次难度最大，但是中国公共预算改革最终必然离不开人大制度的作用；否则，即便某些地方的公共预算可能因为开明的领导而壹时走在前面，但是领导调任之后就未必能持续下去。虽然人大制度改革存在壹定的难度，但是即便在目前的条件下，各级人大还是有很多事情可做，譬如至少要求预算细节在人大代表和政协委员范围内公开。
　　上壹讲主要介绍了中央和地方的立法与财政关系，其中某些方面已经超越了纯粹的法律关系。譬如地方自治原则不仅要求地方议会制定适合当地需要的立法，而且也要求地方立法者和领导人由地方选民选举产生，事权与财权划分则直接涉及执法义务的分配。除了立法权限之外，中央和地方之间还存在其他层次的关系，譬如中央和地方的行政关系，尤其是执法权的分配。在单壹制国家，地方政府壹般都有义务执行中央立法，但是联邦国家并不壹定如此，有的联邦国家甚至出于民主责任制原则要求联邦在原则上执行自己制定的法律。
　　这壹讲主要探讨中央与地方的行政与司法关系。与中央与地方的立法关系相比，中央与地方的行政关系尤其强调地方自治。在某些方面，联邦制下的地方自治和单壹制正好相反。首先，不同层次的代议制机构壹般是独立的，中央、各州和地方议会的议员都由选民直接选举产生。其次，不同层次的政府壹般自行负责实施其制定的法律规范，但某些联邦制国家（如德国）也由地方政府执行联邦法律。再次，不同层次的法律规范都具有独立地位，壹般不能受到上级政府撤销；在某些三权分立国家，议会并不能撤销其授权制定的行政规章。如果不同等级的法律规范发生冲突，冲突通常在法院获得解决。最后，由于不同层次的政府具有自己的选民基础，从而具备壹定的独立性，壹般不直接受制于上级政府的监督。但在像德国这样的联邦国家，地方政府在执行联邦法律的过程中受到联邦政府的监督。
　　当然，单壹制并不必然导致上下级从属关系。法国在1982年以后的发展经验表明，中央政府可以主动放权，使地方政府获得更大的自主权，甚至其自主程度并不亚于联邦各州以下的地方政府。中央集权国家和联邦或邦联国家的主要不同之处，在于其地方自治的程度没有宪法保障，因而完全取决于中央政府的意愿，可以随时被立法所改变。
　　壹、中央与地方的行政关系
　　联邦制具有两套独立的政府制度和法律制度。联邦和各州都有自己的宪法及其所规定的政府组织，联邦和各州之间的关系基本上是纯粹的法律关系。联邦壹般无权命令各州执行某项任务，各州也不能阻碍联邦的运行；如果联邦措施和各州措施发生冲突--例如联邦银行在各州运行，而州立法要求对其征税，那么最后将归结于授权这些措施的法律之间的冲突，而法律冲突的解决将取决于联邦宪法对 中央与地方权力的界定--或更准确地说，法院对宪法界定的司法解释。因此，英国法学家戴西曾精辟指出，联邦制是和政府法治分不开的。 [1]
　　但在法律的执行方面，英美和欧洲大陆的联邦模式又存在不同之处。这主要表现在以美国为代表的英美模式（包括加拿大与澳大利亚，但不包括英国）基于民主责任制理论，联邦和各州职能几乎完全独立，而以德国为代表的大陆模式则存在着壹定程度的分工：联邦更侧重于负责立法，而各州则负责执行联邦法律。
　　单壹制国家其实可以同样实行地方民主自治，但是在不少实行中央集权的国家，地方最高长官（如省长）往往由更高壹级的机构任命产生。譬如在中国，即便实行“高度自治”的澳门总督也是由中央政府任命的，壹般内地政府领导更是通过党内自上而下的组织控制层层任命的。
　　1．美国模式
　　在以美国为代表的联邦模式中，联邦和各州具有自己的执法系统，独立执行本政府制定的法律。联邦要在全国范围内实施《环境保护法》，那么它就得成立环境保护局，并在各地设立分部以执行这项法律。联邦不得把执法任务强行摊派到各州政府头上。这壹处理方式得理论依据是民主责任制原则，在上述“美国银行案”中已获得充分阐述。
　　马歇尔法官的意见具有如下重要含义。第壹，政府权力和义务必须平衡。州政府的立法官员对本州人民制定法律并实行统治；反过来，他们受制于本州人民的周期性选举，从而对选民们负责。州的立法行为必须合理，而其合理性来自于议员对选民的责任；缺乏选民的民主控制，州政府官员就可能通过任何专制或任意的法律。第二，在民主责任制的政府系统中，公民的权利和义务也是平衡的，因为是他们最终对统治自己的法律负责。这是民主“自治”的基本特点。如果选民们期望政府促進社会公益，那就必须舍得交税；选民交多少税，政府做多少“好事”；选民不指望政府做太多“好事”，就可以少纳税。纳税义务和对福利的期望相平衡，而这个平衡最终是由选民们自己决定的。
　　联邦政府和联邦选民之间也存在着对应的权力、权利与义务之间的平衡关系，但联邦和各州之间则不存在相应的平衡关系。联邦政府是由全体联邦人民选举出来的，特定州的人民参与但并不能决定联邦立法官员的选择；在普遍意义上，联邦人民也不参与特定州的选举。因此，特定州的人民及其所选举的政府不能决定联邦政策，联邦政府也不能决定特定州的政策；否则，就必然打破了民主责任制所建立的平衡。譬如假如允许联邦政府命令州政府实施联邦立法，而州政府及其选民并不愿意，那么就没有什么力量能控制联邦立法的合理性，因为州的选民并不能通过选举压力而改变他们认为不合理的联邦立法。反过来，州政府也不能对联邦措施设置障碍，因为联邦措施是为了整个联邦的普遍利益，而这是特定州的人民或官员都没有权力决定的。
　　总之，各州不能阻碍联邦，联邦也不能命令各州。对于后者，美国历史上也发生过好几起案例。总的原则是，联邦政府不能强迫各州实施联邦立法，但可以通过“物质刺激”等方式引导各州贯彻联邦政策。最常见的方式是联邦立法规定，如果壹州主动落实联邦立法，那么它就可以获得壹定的联邦经费资助。例如美国各州都规定，只有壹定年龄以上的人才能在商店买酒，否则要追究卖酒者的法律责任，但各州规定的最低年龄并不壹致。为了统壹各州规定并鼓励各州提高“酒龄”标准，联邦可以规定统壹的21岁低限，且任何愿意实施联邦“酒龄”的州都可以获得建造高速公路基金。这项措施被最高法院判决合宪。 [1]
　　1992年的“纽约州诉合众国”体现了民主责任制对中央委托地方执法的限度。
　　[2] 1979年，美国只有3个州处理低放射性核废料：内华达、华盛顿和南卡罗来纳。
　　全国所有的核废料都必须送往三州处理。在前两个州先后宣布关闭处理设施之后，南卡也命令把允许進入该州的核废料减半。为了对付全国危机，国会于1980年制订了《低放射性废料政策法》，要求各州为处理州内产生的核废料负责。国会授权各州之间形成区域同盟，并把处理设施的使用限于成员州所产生的核废料。到1985年，全国仅形成3个同盟。在1985年的修正案中，国会为各州响应联邦提议的调控机制，提供了3种“物质鼓励”：第壹种是“金钱鼓励”：在限期内服从联邦 提议的州，将得到部分联邦资助。第二种是“渠道鼓励”：国会授权同盟对那些不在限期内形成同盟的州，逐渐增加其处理费用，并可最终拒绝处理这些州的核废料。最后壹种是“获得所有权”：如果壹州不能及时处理州内产生的核废料，那么在其产生者或占有者的请求下，该州必须获得核废料的所有权和占有权，并对由此造成的所有损害负责。纽约州产生大量低放射性核废料，但未参与区域同盟。它在法院挑战联邦物质鼓励的合宪性。在1992年的“纽约州诉合众国”壹案中，联邦最高法院判决第壹与第二种鼓励合宪，但国会的第三种规定构成了强制，因而违宪无效。最高法院的第壹位女法官奥康娜（J. O'Conner），全面分析与总结了美国联邦主义的传统和现代特征。沿着马歇尔法官的思路，她强调指出：
　　如果壹州的居民认为联邦政策不符合地方利益，他们可以选择拒绝联邦资助。如果该州居民要求他们的政府，把注意力和资源投入不同于国会认为重要的问题，那么他们可以选择联邦政府--而非本州--来承担联邦指令调控的项目，并在州法未被优占的程度上，他们可以继续补充那个项目。当国会鼓励--而非强制--各州调控时，各州政府对地方选民的选择仍然保持敏感；各州官员对其人民仍然保持可靠。相反，壹旦联邦政府迫使各州去调控，联邦和各州的可靠性就同时削弱。譬如，如果纽约州的公民并不认为处理放射性废料符合他们的最佳利益，那么他们可以选举那些分享这壹观点的官员。如果这种观点和全国选民的观点相左，那么它总是可在‘联邦最高条款’下受到优占；在这种情况下，是联邦政府在大庭广众下作出决定，并当决定结果有害或不得人心时，是联邦官员将承担后果。但当联邦政府指示各州去调控时，各州官员就可能成为承担公共责备的替罪羊，而制订调控项目的联邦官员，却可能被隔绝于选民对其决定的作用。因此，对于那些未被联邦调控优占的事务，当各州获选官员因联邦强制而不能根据地方选民观点来调控时，其可靠性就受到削弱。
　　2．欧洲大陆模式
　　欧洲大陆似乎并没有接受马歇尔法官所发展的美国观点。因此，地方执行中央立法被认为是壹件正常的事情。联邦德国是壹个典型的例子。尽管《基本法》对联邦和各州的立法权限作了详细规定，它仍然不能避免现代政府本能的中央化倾向。
　　联邦政府在立法上占主导地位，各州政府则在执法上发挥主要作用。《基本法》第83条规定了各州政府的执法权能：“除非本《基本法》另行规定或允许，各州应执行关系到其自身事务的联邦法律。”对于这些事务，第84条允许“[1]如果各州对自身事务执行联邦法律，那么除非经由参议院同意的法律另行规定，各州即可 建立有关权力机构并调控行政程序”。但是以后的章节为联邦内阁对地方政府的直接干预提供了可能性：“[2]联邦内阁可在参议院同意下颁布普遍行政规章。[3]联邦内阁应实行监督，以保证各州按照适用法律而执行联邦立法。为此，联邦内阁可以向各州最高权力机关派遣专员，并在各州政府同意下，或在其拒绝同意、但在参议院同意下，向下级权力机关派遣专员。[4]如果在各州执行联邦法律的过程中，联邦内阁发现各州未能克服现存的缺陷，那么在联邦内阁或有关州的请求下，参议院应决定该州是否违反了法律。参议院的决定可在联邦宪政法院受到挑战。[5]对于联邦法律之执行，在获得参议院同意时，法律可授权联邦内阁对特定案情发布个别指示。除非联邦内阁认为事态紧急，这类指示应被发布到州的最高权力机关。”因此，德国不仅允许联邦制定法律、各州执行法律的合作模式，而且还授权联邦政府对各州执法進行广泛的监督。
　　欧洲模式偏离严格的民主责任对应关系
　　二、中国的中央和地方行政关系
　　虽然宪法规定了自下而上的体制，下级人大选举本级政府和上级人大，但由于执政党自上而下的作用，实际规则恰好相反。作为单壹制的特点，中央与地方的权力关系在中国主要体现为上级领导下级。和以美国为代表的联邦制不同，单壹制地方政府壹般有责任实施中央制定的法律，并接受上级政府的指示、命令与监督。壹个例外是省、市人大代表应从下级人大产生。《宪法》第97条规定：“省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下壹级的人民代表大会选举。”除了宪法之外，规 定中央与地方政府权力关系的基本法律还有《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（简称《地方组织法》）。1979年7月1日，第五届全国人大第二次会议于通过了这部法律，并于1982、1986、1995年和2004年对该法作出了修正。
　　1．中央和地方的壹般关系
　　中央和地方的上下级关系主要体现在以下几个方面。第壹，地方政府有义务执行上级政府所制定的法律规范。我国《宪法》第99条第1款规定，地方各级人大有义务“在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”。《地方组织法》第44条规定，县级以上的地方各级人大常委会“在本行政区域内，保证、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行”。《地方组织法》第59条规定，县级以上的地方各级人民政府执行本级人大及其常委会的决议，“以及上级国家行政机关的决定和命令”。
　　第二，上级政府有权撤销下级政府的决定。《宪法》第104条和《地方组织法》
　　第44条规定，地方各级人大常委会的职能包括“撤销下壹级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议”。《宪法》第108条规定：“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”《地方组织法》第59条规定，县级以上的地方各级人民政府“领导所属各工作部门和下级人民政府的工作”，并“改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令”。
　　第三，各地人民政府的行政职能实行横向与纵向双重监督。根据《宪法》第110条，地方各级政府对本级人大负责并报告工作。在本级人大闭会期间，县级以上的地方各级政府对本级人大常委会负责并报告工作。但与此同时，“地方各级人民政府对上壹级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统壹领导下的国家行政机关，都服从国务院”。《宪法》第109条规定，县级以上的地方各级政府设立审计机关。“地方各级审计机关依照法律规定独立行使审计监督权，对本级人民政府和上壹级审计机关负责。”
　　虽然中国宪法规定了自下而上的民主选举机制，下级人大选举本级政府和上级人大，但是实际上由于民主选举不完善，各级政府的监督主要来自上级。但是如下所述，上级监督的力度和效果必然是相当有限的。自上而下集权控制的最大问题是下级政府不是对选民负责，而是对上级负责。被判处死刑的安徽省贪官王怀忠曾有所谓名言：“关键不是让老百姓看到政绩，而是要让领导看到政绩。”在民主机制不发达的情况下，中央集权体制必然产生“政绩工程”乃至贪污腐败等各种官场现象。
　　中国中央与地方关系的基本特点是地方政府有义务执行上级政府所制定的法律规范，上级政府则有权撤销下级政府的决定。
　　第四，上级法院与检察院对下级法院与检察院具有监督作用。《宪法》第127条第2款规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院“监督”下级人民法院的审判工作。《人民法院组织法》第17条规定，“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督。”监督的壹种方式是上级法院的主动纠错职能：《人民法院组织法》第14条规定，各级法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高法院对各级法院、上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级法院再审。同样，《宪法》第132条规定，最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。
　　第五，地方检察院检察长的任免受制于上级批准。《宪法》第101条第2款规定，县级以上的地方各级人民代表大会选举并罢免本级人民法院的院长和人民检察院的检察长，但检察长的选举与罢免须报上级检察院的检察长提请该级人大常委会批准。另外，地方法院院长通常是由同级地方人大选举，但《人民法院组织法》第36条规定，在两次地方人民代表大会之间，如果本级人大常委会认为法院院长需要撤换，须报请上级法院报经上级人大常委会批准。
　　第六，在最基层的组织单位--村民委员会，也能找到上级影响的痕迹。《村民委员会组织法》第4条规定，乡镇人民政府“对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项”；另壹方面，“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作”。
　　2．民族区域自治
　　和其他国家不同，中国宪法中的“自治”是和民族区域联系在壹起的。1952年，中央人民政府的政务院曾发布《民族区域自治实施纲要》，1954年和1982年《宪法》也都规定了民族区域自治制度，1984年又颁布了《民族区域自治法》。
　　1982年《宪法》第4条规定：“各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权……各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”第三章第六节规定了“民族自治地方的自治机关”。“民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府”（第112条）。民族区域自治的壹个主要体现是由少数民族自己担任政府领导。自治地方的人大常委会主任或副主任以及政府首长应由本地少数民族的公民担任（第113、114条）。
　　民族区域自治的另壹个体现是地方自行制定政策和立法并管理地方财政及其他事务的权力。自治地方“依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”（第115条）。自治地方的人大“有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例”。
　　自治条例和单行条例报上壹级人大批准后生效，并报全国人大常委会备案（第116条）。自治机关还有管理地方财政的自治权。“凡是依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入，都应当由民族自治地方的自治机关自主地安排使用”（第117条）。民族自治地方的财政是“壹级财政”，即国家财政的组成部分。国务院按照优待民族自治地方的原则，规定民族自治地方的财政收入和支出的项目。自治机关在国家计划的指导下，自主地安排和管理地方性的经济建设（第118条），自主管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育（第119条），并经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队（第120条）。
　　目前，中国已先后建立了140多个民族自治地方，包括西藏、内蒙古、新疆（维吾尔族）、宁夏（回族）以及广西（壮族）5个自治区、31个自治州、104个自治县，涵盖了44个少数民族、近6000万人口（全国少数民族人口的85%以上）、约610万平方公里（全国总面积的60%）。
　　中国的民族区域自治和美国的各种族“大熔炉”（melting pot）政策恰好相反，同时也体现了实现种族平等的两种截然不同的方式。“大熔炉”政策的出发点是各民族在原则上是平等的，国家不需要采取特别保护措施。例如如果保证地方人大及其常委会和政府首长由地方选民选举产生，那么在壹般情况下少数民族的选民会选举本民族的候选人担任自治地方的领导；反之，如果在有汉人杂居的自治地方硬行规定少数民族担任政府领导，则又涉嫌侵犯了汉族公民选举与被选举的权利。
　　虽然国家在某些情况下可以采取“纠偏行动”（affirmative action），对少数民族予以特殊照顾，但是任何性质的区别对待都有违反平等原则的嫌疑。同时，人为按民族划定区域不仅可能人为突出民族特殊性，造成少数民族和其他民族在地理、经 济、语言和文化上的隔绝，从而不利于国家统壹，而且也可能会限制这些地区的经济和社会发展。
　　事实上，族群身份虽然是人类交往的第壹印象，却只是民主选举过程中的考虑
　　因素之壹，而且未必在所有情况下都是决定性因素。譬如黑人只占美国人口的少数，但是2008年却成功产生了第壹位黑人总统奥巴马。如果只依靠黑人选票，奥巴马显然不可能当选；他的当选表明，必然有相当多的白人及其他种族投了这位黑人的票。因此，即便在维吾尔族聚居的自治地方，如果大多数维吾尔人愿意选举汉人候选人作为人大常委会主任或自治区主席，又有何不可？同样，少数族群候选人也完全可以在汉人聚居的壹般内地当选。既然选举结果是政治选择，法律和宪法不应该也没有必要干预。
　　3．多元化的单壹制--香港与澳门特别行政区
　　国家统壹壹般假设政治、经济和社会制度与文化基本同质，典型的例子如美国各州和欧洲联盟的成员国。但在特殊情况下，中国面临政治统壹的重任，而港澳和大陆的政治模式和文化差异，而为了平息地方抵触情绪，中央不得不对制度和文化差异很大的港澳特区做出特殊安排。根据“壹国两制”的构想，中国分别于1997年和1999年收回香港与澳门主权。1990年4月4日，第七届全国人大第三次会议通过了《香港特别行政区基本法》，于1997年7月1日开始实施。1993年3月31日，第八届全国人大第壹次全体会议通过了《澳门特别行政区基本法》，于1999年12月20日起实施。两部基本法的第11条都规定，“特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据”，“特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”
　　由于地区之间的巨大差异--经济制度、政治文化和法律体系的差异，在中国搞“壹刀切”是不可能的。事实上，特别行政区所具有的某些自治权--主要实施本地法律（而非全国性法律）的权利、司法终审权、货币发行权及财政独立--甚至超过了联邦各州乃至邦联的成员国。《宪法》第31条把不同制度的地区融入同壹个国家体制，可以说是壹个世界罕见的创举。我们希望，这对于壹个国家的制度改革、交流与進化是有益的。特别行政区以及其他各类制度不仅应被保证允许存在，而且应主动加入到国家法律体系的交流与对话之中；在此过程中，中央和地方可以相互借鉴在对方被证明行之有效的规则。
　　这两部基本法的结构极其相似，都分为9章。第壹章为“总则”，第二章为中央和特别行政区的关系，第三章为“居民的基本权利和义务”，第四章为“政治体制”， 其中香港基本法分为6节：行政长官、行政机关、立法机关、司法机关、区域组织、公务人员，澳门基本法则与此全同，仅在最后加上“宣誓效忠”。第五章规定了经济事务，第六章规定文化与社会事务，第七章规定对外事务。第八章规定基本法的解释和修改，第九章为附则。《香港基本法》共160条，《澳门基本法》共145条。两者都包括了3个附件，即特别行政区行政长官的产生办法、特别行政区立法会的产生办法和在特别行政区实施的全国性法律。鉴于其相似性，本书在此就两者的中央与地方关系壹并讨论。它们具有如下壹些共同特点。
　　第壹也是最基本的，和普通地方政府不同，特别行政区被保证高度自治。两部《基本法》的第2与第12条都规定，全国人大授权“特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”。特别行政区是“享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”虽然同属于中央政府的管辖之下，壹般的地方政府没有这些权力。为了充分保证特别行政区的高度自治，两部《基本法》的第22条规定，中央政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预特别行政区根据基本法自行管理的事务。中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在特别行政区设立机构，须征得特别行政区政府同意并经中央政府批准。相比之下，壹般的地方政府必须执行并服从中央政府的法规、规章、政策、命令或指示。
　　第二，特别行政区没有独立的外交权，但在对外事务中发挥相当程度的独立作用，并可以自己的名义加入某些国际组织。两部《基本法》的第13条都规定，中央政府通过外交部在香港和澳门设立机构，负责管理与特别行政区有关的外交事务，但中国可授权特别行政区依照基本法自行处理有关的对外事务。外国在特别行政区设立领事机构或其他官方、半官方机构，须经中央政府批准（《香港基本法》第157条、《澳门基本法》第142条）。特别行政区政府的代表可作为中国政府代表团的成员，参加由中央政府進行的同特别行政区直接有关的外交谈判（《香港基本法》第150条、《澳门基本法》第135条）。特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”或“中国澳门”的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议（《香港基本法》第151条、《澳门基本法》第136条）。最后，对于中国缔结的国际协议，中央政府可根据情况和特别行政区的需要，在征询特别行政区政府的意见后，决定是否适用于特别行政区（《香港基本法》第153条、《澳门基本法》第138条）。
　　第三，中央负责特别行政区的防务，但地区治安上相互合作。两部基本法的第14条规定，中央政府负责管理特别行政区的防务，特区政府负责维持社会治安。中央政府派驻特别行政区负责防务的军队不干预特别行政区的地方事务。驻军人员除须遵守全国性的法律外，还须遵守特别行政区的法律。驻军费用由中央政府负担。
　　第四，特别行政区在财政上保持高度独立。《香港基本法》第106条、《澳门基本法》第104条规定：“特别行政区保持财政独立。”特别行政区财政收入全部由特区“自行支配，不上缴中央人民政府。”中央政府也不在特别行政区征税。“特别行政区为单独的关税地区”，可以“中国香港”或“中国澳门”的名义参加《关税和贸易总协定》及某些国际贸易协约（《香港基本法》第116条、《澳门基本法》第112条）。
　　第五，特别行政区对自己的事务实行自治，但在重要官员的任命上受制于中央批准。壹方面，两部基本法的第16条规定，特别行政区享有行政管理权，依照基本法的有关规定自行处理特别行政区的行政事务。另壹方面，根据两部基本法的第15条，中央政府任命特区行政长官和行政机关的“主要官员”。特区行政长官依照基本法的规定对中央政府和特别行政区负责（《香港基本法》第43条、《澳门基本法》第46条）。特区行政长官“在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命”。《澳门基本法》第90条还规定，澳门特别行政区检察长“由行政长官提名，报中央人民政府任命”。最高司法官员的任免应向中央备案。《香港基本法》第90条规定，特区终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职，须由行政长官征得立法会同意，并报全国人大常委会备案。《澳门基本法》第88条规定，特区终审法院院长的任命和免职须报全国人大常委会备案。因此，香港法院的备案要求要比澳门法院更高。但壹般认为，备案的要求并不对法官的任免权构成实质性限制。
　　第六，特别行政区在立法事务上享有高度自治权，但中央保留最高审查权。两部《基本法》的第8条和第17条规定，特别行政区享有立法权。特别行政区原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法”，除同基本法相抵触或经特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，但备案不影响该法律的生效。全国人大常委会在征询其所属的特区基本法委员会后，如认为特区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和特区关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。除特别行政区的法律另有规定外，该法律的失效没有溯及力。
　　除了基本法所特别列举的全国性法律之外，特别行政区壹般只适用基本法以及特区所制定的法律。两部《基本法》的第18条规定，在特别行政区实行的法律包括基本法、符合基本法的原有法律和特区立法机关制定的法律。除列于基本法附件三者外，全国性法律不在特别行政区实施。
　　第七，特别行政区在司法方面具有高度自治权，但对于“国家行为”没有管辖权，且受制于中央对基本法的解释。两部《基本法》的第19条都规定：“特别行政区享有独立的司法权和终审权。”特别行政区法院除继续保持原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对特别行政区所有的案件均有审判权。但特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，又须取得中央人民政府的证明书。
　　《香港基本法》第158条、《澳门基本法》第143条规定，《基本法》的解释权属于全国人大常委会。后者授权特别行政区法院在审理案件时对基本法关于特别行政区“自治范围内的条款自行解释”。在审理案件时，特别行政区法院对基本法的其他条款也可解释。但如特别行政区法院需要对基本法关于中央政府管理的事务或中央和特别行政区关系的条款進行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，那么在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由特别行政区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。在引用该条款时，特别行政区法院应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。在对基本法進行解释前，全国人大常委会应征询其所属的特别行政区基本法委员会的意见。
　　最后，特别行政区可以提出《基本法》的修改议案，但修改基本法的权力在于中央。《香港基本法》第159条、《澳门基本法》第144条规定，基本法的修改权属于全国人大，修改提案权属于全国人大常委会、国务院和特别行政区。特别行政区的 修改议案须经特别行政区的全国人大代表2/3多数、立法会全体议员2/3多数和行政长官同意后，交由特别行政区出席全国人大的代表团向全国人大提出。特区修改议案的提出同时需要其在中央议会和本地议会的超多数通过，并征求行政长官同意，因而是相当严格的要求。因此，如果说基本法相当于特别行政区的“宪法”，那么其制定、修改与最终解释权都不在特别行政区本身，而在于中央，且特别行政区的任何法律都不能和基本法以及全国人大常委会的相关解释相冲突。
　　4．司法自治及其局限性--“吴嘉玲等诉入境事务处处长案” [1]
　　《香港基本法》第22条规定，“中国其他地区的人進入香港特别行政区须办理批准手续，其中進入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。”第24条规定，“香港特别行政区居民……包括永久性居民和非永久性居民。”第2款把“永久性居民”定义为：“（壹）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（三）第（壹）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女。”在1999年1月29日下达的判决中，香港终审法院处理了基本法第24条第2款第（三）项所产生的争议，而这项判决本身以非常方式在内地和香港产生了激烈争议。
　　1997年7月1日，香港临时立法会制定了《人民入境（修订）（第2号）条例》。
　　该条例附表1第2段修改了以前的规定，引入了基本法中所未提到的父母与子女关系要求。第2（a）段规定，只有“父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”，在香港出生的中国公民才能成为永久居民；第2（c）段规定，对于永久居民在香港以外所生的中国籍子女，其父亲或母亲在子女出生时须已获得香港居留权，该子女才能成为永久居民。附表1第1（2）段定义了父母与子女关系。对于非婚生子女，任何母亲与其非婚生子女之间都被视为存在“父母与子女的关系”，但对父亲的规定则不同：“只有当该子女其后因父母结婚而获确立婚生地位，该男子与该子女之间才存在有父亲与子女的关系。”7月10日，临时立法会制定了《入境（修订）（第3号）条例》，并规定从7月1日起实施。该条例规定，对于根据第2号条例附表1第2（c）段凭血缘关系而成为永久居民的人士，必须持有有效的旅行证件及居留权证明书，才能确立其永久居民身份。根据入境处于7月11日发布的“公 告”，居民权证明书必须在当地公安厅出入境管理处提出，而不可来香港提出。出入境管理处负责发放通行证，分为单程证和双程证。单程证壹般是发给前来定居的人，受定额限制；双程证则壹般发给非为定居来港的人。只有单程证才是第3号条例所指的有效旅行证件，且如果没有大陆出入境管理处批准的单程证，即使香港入境处批准了居留权申请，亦不能确立居民身份。
　　原告是几位在内地出生的中国籍公民，在1997年7月1日或之前来到香港，其父亲都已是符合条件的香港居民。他们向香港入境处申请居民身份，但遭到拒绝并被拘留。原告们宣称，他们应享有《香港基本法》第24条第2款第（三）项所授予的居留权。入境处处长则根据第3号条例所引入的计划，坚持原告必须具有附贴有居留权证明书的单程通行证才能确立其居民身份，而原告无壹具有单程通行证。原告中还有壹位非婚生女孩，母亲在其壹周岁即去世，因而根据第2号条例不可能和其生父建立父女关系。各原告提出司法复核，请求推翻入境管理处的决定。但负责初审的原讼庭法官维持了入境处的决定，判定原告败诉，且这项决定在上诉后受到高等法院的维持。再次上诉后，香港终审法院考虑了第2号条例和第3号条例有关规定的合宪性问题，并撤销了下级法院的决定。法院是否具有审查立法的权力，本身是壹个相当敏感的问题。然而，终审法院不但判决它显然有权审查特区立法机构所制定的法律，而且认为它有权审查全国人大及其常委会所制定的法律，从而引起了中国的强烈反应。
　　根据《香港基本法》第19条所保障的独立司法权和终审权，终审法院认为特区法院具有“宪法赋予法院的司法管辖权”（constitutional jurisdiction）：
　　在行使《基本法》所赋予的司法权时，特区的法院有责任执行及解释《基本法》。毫无疑问，香港法院有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合《基本法》，倘若发现有抵触《基本法》的情况出现，则法院有权裁定有关法例或行为无效。法院行使这方面的司法管辖权乃责无旁贷，没
　　有酌情余地。因此，若确实有抵触之情况，则法院最低限度必须就该抵触部分，裁定某法例或行政行为无效。……行使这方面的司法管辖权时，法院是按《基本法》执行宪法上的职务，以宪法制衡政府的行政及立法机构，确保它们依《基本法》行事。
　　如果法院审查香港立法或行政行为的权力是“毫无疑问”的，它是否有权根据基本法去审查全国人大及其常委会制定的法律则“壹直引起争议”。但终审法院仍然坚持“特区法院确实有此司法管辖权，而且有责任在发现有抵触时，宣布此等行为无效”。终审法院的理由似乎是基本法赋予特区的“高度自治”和“独立的司法权”（第2条），《中英联合声明》以及《香港基本法》第5条保证“原有的资本主义 制度”50年内不变。尽管基本法规定解释权属于全国人大常委会，但人大常委会授权特区法院解释基本法的各项条款，且法院有义务“依照”包括基本法在内的适用于特区的法律审判案件（第8、18、84、158条），而“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”（第11条）。法院因此认为，“为了行使司法管辖权去执行及解释《基本法》，法院必须具有上述的司法管辖权去审核全国人民代表大会及其常务委员会的行为，以确保这些行为符合《基本法》”。
　　终审法院认为，《香港基本法》第24条所保障的居留权是壹项“核心权利”，因而采取了“壹种宽松的取向”，且这种取向不受第22（4）条的影响。根据法院的解释，第22（4）条及根据其所制定的内地法律仅适用于非永久居民的人士，而不适用于永久居民。如果申请人享有《香港基本法》第24条所赋予的居留权，那么即使他在内地，也不受内地出入境管理处对单程证和配额数目的限制；否则，同样拥有永久居民身份的人就受到了不同对待，也使永久居民進入香港的权利受到内地行政机关的控制，从而将削弱特区的自治权，而这并不是第22（4）条的原意。因此，内地规定居民要有处境批准才可進入香港的法律“当然可以全面在国内执行，但却不能作为壹项宪法的基础来规限《香港基本法》所赋予的权利”。然而，第3号条例却同样要求在内地的永久居民必须先持有单程证才可享受居留权，因而这部分条例被判决“违宪”。
　　最后，终审法院撤销了第2号条例对非婚生子女的父亲与母亲之区别。《香港基本法》第25条规定：“香港居民在法律面前壹律平等”，《国际人权公约》第3与26条也规定了奉行平等、反对歧视的原则。《国际人权公约》第23条认定家庭是社会的自然与基本单位，应该受到国家的保护。近年来，香港本地的法律也呈现出明显趋势，同等对待婚生子女与非婚生子女。第2号条例附表1第1（2）段不仅区别婚生和非婚生子女，还对非婚生子女的居民身份区分父亲与母亲的血缘关系。法院认为这些区别不具备合理基础，因而构成了违宪歧视。
　　香港的司法制度源于英国的普通法体系，且这壹制度为基本法明确保留，而英国法院并没有终审法院在此宣称的司法审查权力。鉴于此，特区法院是否能行使司法审查的权力？终审法院承认，香港法院在回归前无权审查立法行为是否违反了英国的不成文宪法或作为殖民地宪法文件的《英皇制诰》，但认为基本法改变了殖民地的普通法制度。尽管《香港基本法》第19条提到特区法院“继续保持原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”（第2款），且对“国防、外交等国家行为无管辖权”（第3款），终审法院似乎认为对司法管辖权的限制必须有基本法的明确依据，而第3款以及第158条（不得解释中央政府管理的事务和中央与特区关系）是第2款的明示；既然没有被基本法明确否定，潜伏于司法权之中的宪法审查 权便不可受到限制。 [1]
　　终审法院的判决至少在效果上表明，适用于中国其他地区的法律如果被特区法院认为和基本法相抵触，就不适用于香港居民。然而，基本法的解释权属于全国人大常委会，而全国人大常委会又负责制定全国性法律，同时基本法本身也是全国性法律，这似乎表明终审法院关于特区法院有权审查人大立法的论点存在着不可克服的困难。和马伯里决定中的美国联邦法院相比，香港特别行政区法院虽然被赋予高度独立的司法权和终审权，但是毕竟不是和全国人大并驾齐驱的平行机构。因此，香港法院可以审查行政长官颁布的命令乃至立法会通过的法律，但是这并不意味着它也可以审查全国人大的立法。事实上，终审法院并没有必要在这个案例中决定特区法院是否有权审查全国人大及其常委会的立法，并“借此机会毫不含糊地予以阐明”，从而人为激化大陆和香港的矛盾。在普通法体系中，法院意见中对推导结论有必要的部分被称为理由或“依据”（holding），对推导结论无关的部分则被称为“附论”（dicta）--它们只是表露了法官自己对某些附带问题的看法，并不具备先例效力。本案并不涉及全国人大立法，因而这部分判决属于可有可无的附论。
　　在这个意义上，把“吴嘉玲案”称为香港的“马伯里决定”并不完全合适。参照“马伯里决定”，马歇尔法官是如何解决宪法需要和政治需要之间的矛盾？
　　“吴嘉玲案”的判决--尤其是终审法院关于审查全国人大及其常委会立法的议论--引起了不少内地学者的强烈反对。 [2] 这些意见认为，特区法院“根本无权审查和宣布人大及其常委会的立法行为无效”，“人大的立法行为和决定是任何机构都不能挑战和否定的”；终审法院宣称这种权力，“实质上是认为自己可以凌驾于人大及其常委会之上”。不仅如此，审查香港法律是否符合基本法也是专属全国人大常委会的权力。妳是否同意这些看法？《香港基本法》第17条规定，特区立法须报全国人大常委会备案。在征询基本法委员会意见后，全国人大常委会如认为有关立法不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特区关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改；经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。第160条规定，除了为全国人大常委会宣布和基本法相抵触的之外，香港的原有法律采用为特区法律。问题在于，全国人大常委会的审查未必能有效保证香港法律或内地的有关法律符合基本法。
　　不论终审法院是否有权根据基本法解释或审查立法，全国人大常委会无疑具有解释基本法的最高权力。《香港基本法》第158条明确规定，“本法的解释权属于”全国人大常委会。人大常委会“授权”特区法院“对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释”。特区法院也可解释“本法的其他条款”，但如果有关条款涉及到“本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”，“而该条款的解释又影响到案件的判决”，那么终审法院应在不可上诉的终审判决前提请人大常委会進行解释。由于基本法并未明确规定启动人大常委会解释的程序，人大常委会似乎只有在特区终审法院提请时才能行使这项最高权力。如果基本法条款需要全国人大常委会解释，但特别行政区终审法院又没有主动提请解释，全国人大常委会是否能够主动干预？基本法对此亦未作具体说明，因而在实践中产生了争议。
　　在上案中，终审法院在判决前并没有依照《香港基本法》第158条第3款的规定请全国人大常委会作出解释。法院认为，该条款中的“‘自行’二字强调了特区的高度自治及其法院的独立性”，并视之为“宪法上的授权”。由于第158条还授权特区法院解释其他条款，终审法院以下的各级法院有权解释基本法的所有条款（为什么？）。法院也注意到第158条第3款所规定的终审法院不能自行解释的“范围之外的条款”，即涉及中央政府管理的事务以及中央和特区关系的条款，但坚持认为有关条款是否符合类别条件（是否属于“范围之外”）并有需要加以解释（是否影响案件的判决），“唯独终审法院才可决定”，全国人大常委会无权决定。代表入境处的律师指出，《香港基本法》第22（4）条规定内地人士進入香港须办理批准手续，其中進入香港定居的人数由中央政府主管部门征求特区政府的意见后确定，而第22条处于第二章“中央和香港特别行政区的关系”之内，且必须在此获得解释才能确定申请人的居留权，因而是需要提请全国人大常委会解释的条款。然而，法院虽然承认第22（4）条是“范围之外的条款”，且它和第24条的解释有关，但否认两个条款在释义上的关系就使第24条也成为“范围之外的条款”；否则，假如壹旦和“范围之外的条款”发生联系就必须提请全国人大常委会解释，那么基本法中的所有条款--包括第158条授权特区法院“自行解释”的特区自治范围内的条款--也都可能变成“范围之外的条款”，而终审法院认为这将“严重削弱特区的自治”。因此，终审法院是否需要提交基本法的解释，取决于个案所涉及的“最主要需要解释”的条款；只有“最主要需要解释”的条款是“范围之外”的，终审法院才需要提交解释。在本案，“在实质上最主要需要解释”的条款是第24条，而该条款本身并不涉及中央政府管理的事务或中央与特区关系，因而并不属于“范围之外”，终审法院也无须提请全国人大常委会解释。事实上，第24条所规定的居留权正属于特区法院“自行解释”的自治事项。
　　1999年6月26日，第九届全国人大常委会第十次会议通过了《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第（三）项的解 释》。香港特区终审法院在上案中所解释的基本法第22（4）条和第24条，均被认为涉及到中央管理的事务和中央与香港的关系。应香港特区行政长官根据基本法第43条和第48条第2项的有关规定提交的报告，国务院提出了提请全国人大解释香港基本法上述两条款的议案。全国人大常委会认为“终审法院的解释又不符合立法原意”，经征询全国人大常委会香港基本法委员会的意见，根据宪法第67条和《香港基本法》第158条第1款的规定，对香港基本法的上述条款進行了解释。1996年8月10日，全国人大香港特区筹备委员会的第四次全体会议已通过壹项关于实施基本法第24条第2款的“意见”。为了体现“立法原意”，人大常委会的解释特别引用了这项意见。
　　事实上，人大常委会对第24条第2款第（三），项的解释和终审法院的解释类同：对于凭借血缘关系而获得居民身份的人士，只要求其在出生时“父母双方或壹方”必须符合《香港基本法》第24条第2款前两项的条件，而并不区分父亲与母亲或婚生与非婚生子女。但对于第22条第4款的解释，全国人大常委会仍然坚持所有在内地的申请者，“包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女，不论以何种事由要求進入香港特别行政区，均须依照国家有关法律、行政法规的规定，向其所在地区的有关机关申请办理批准手续”，并获得其所制发的有效证件才能進入香港，否则将构成违法入境。人大常委会的解释并不影响“吴嘉玲案”的当事人根据终审法院1月29日的判决所获得的居留权，但其他任何人是否符合第24条第2款第3项的条件“均须以本解释为准”。
　　第158条所规定的提请机制有些类似于欧洲共同体的“提交”（reference）制度。如果成员国法院在判案过程中遇到共同体法律的解释与适用问题，且共同体法律的解释将对判决结果产生影响，那么成员国最高法院应把该问题提交给欧洲法院加以解释。但这里也存在壹个“灰色区域”：如果成员国法院拒绝提交共同体问题，那么欧洲法院不能自行干预。这是否表明全国人大常委会也应该等待终审法院的提请才能干预--除非基本法以后另行规定了干预程序？为什么？
　　三、自上而下的局限性
　　1．“死亡指标”背后的无奈和出路
　　据《南方周末》5月24日报道，国务院2004年颁布了《关于進壹步加强安全生产工作的决定》，在全国范围内设立了极为具体而复杂的“死亡指标”体系。每年年初，国务院安全生产委员会根据近几年的统计数据，给出该年度的“安全生产总指标”，包括工矿商贸、火灾、公路交通、铁路交通、民航飞行等各类事故死亡人数的总和，再分别给出各项事故的指标，并把不同的指标下放给各个系统。例如2005年“全国工矿商贸企业事故死亡人数控制目标”为16263人，“金属、非金属矿事故、矿难的死亡人数控制指标”为2645人，等等。总指标确定后，安全生产委员会按照“实际情况”，把这些指标发放给各省市。例如2004年产煤大省山西在煤炭企业获得的“死亡指标”是495人，其中大同市获得死亡指标54人，分配给大同煤矿集团的指标则是23人。
　　设计“死亡指标”的初衷无疑是好的，无非是为了通过硬性的指标迫使各地官员将事故死亡人数控制在壹个逐年下降的规定范围之内。但是这种做法也引起了许多困惑，因为导致死亡事故的原因是多方面的，而地方官员未必有能力对所有的事故承担责任。虽然北京市可以把自己的交通管好，但是未必能有效控制外地人开车到北京交通肇事，因而这笔账算在北京市政府头上就不见得合理。有些飞来横祸，难免防不胜防；对于已经尽责尽力的地方官来说，还要为此承担责任未免有些“冤枉”，而且这些事故很可能是无法通过進壹步改善工作就能避免的。再说“上有政策，下有对策”，下级官员总是可以鉆法律的空子来规避义务。根据有关规定，如果在交通事故发生后的7天内出现死亡，就要算事故、占指标，结果交管部门就尽壹切力量拖过7天。更何况“达标”的压力将進壹步促使地方官员和肇事者联手造假，而高高在上的中央却往往无从知晓。近年来，各种事故的瞒报事件不在少数，其中许多都有地方政府插手。因此，指标体系看起来很科学，也很严格（落实到个位数），但是如何防止“村骗乡，乡骗县，壹直骗到国务院”？指标体系的设计者不会不知道这些问题，但是在中国自上而下的“压力型”体制下，这似乎又是中央不得不采取的无奈之举；否则如果地方官员没有壹点压力，更不会为老百姓办实事。
　　地方官员确实需要压力，问题是压力来自何方？如果压力只是来自上面，那么就会产生上述种种尴尬，而且无论中央的政策制定得再好，也未见得能贯彻落实下去。反观壹些法治发达国家，并没有像我们这样严格的指标体系，但是地方官员做事似乎还挺“卖力”的。为什么会这样？其实道理很简单，因为这些国家的地方官员虽然没有自上而下的压力，却面临很强大的自下而上的压力。地方官员要接受地方议会的监督，否则“乌纱帽”不保；地方议员之所以有那么大的监督动力，是因为他们自己面临着当地选民的压力，否则下次选举的结果就难说了。这样壹来，如果当地发生了重大责任事故，无需中央干预，地方自己就把问题“摆平”了，而且地方发生的事故给当地造成的损失，当地老百姓自然最清楚，地方官想瞒也瞒不住。 毕竟，北京人自己最关心首都地区的交通安全；如果山西频发煤矿事故，首当其冲的也是山西人自己的性命和财产。如果地方官员的压力更多地来自当地人民，地方安全问题会解决得更好，也更好解决。
　　如此看来，“死亡指标”固然有其可以理解的难处，而且在现阶段仍然发挥着或许是不可替代的作用，但是未必能从根本上解决我们的安全问题，因而不宜作为唯壹的出路。事实上，《宪法》第2条规定，国家的“壹切权力属于人民”，而地方人大和全国人大同是“人民行使国家权力的机关”，因而理应对地方治理履行更多的职责。除了自上而下的指标体系之外，我们还应该思考如何完善和落实宪法规定的地方人大制度，让地方将自己治理得更好。
　　2．山西黑砖窑折射地方政府缺位
　　自《山西晚报》2007年6月7日报道之后，山西洪洞县黑砖场大案在全国激起了轩然大波，甚至惊动了中央高层领导。先是中央政治局委员王兆国亲笔批示，使这起案件开始得到地方政府的重视；随后国家主席和国务院总理又亲自批示，使之進壹步“演化成高层意志主导下的政治行动”。 [1] 毫无疑问，这是壹起和孙志刚事件性质同样严重的人道主义灾难；和孙志刚案壹样，山西黑砖场也是在媒体首先曝光、全国舆论激愤進而引发中央直接干预下才得到解决。这样自然就产生了《中国青年报》（2007年6月15日）提出的问题：“为何惊动了中央，地方政府才想起道歉”？事实上，我们还可以進壹步追问：如果不惊动中央，我们如何解决全国各地大大小小的黑砖场、黑煤矿、违法征地、官药勾结等形形色色的问题？
　　我们之所以要问这个问题，是因为几乎所有的问题都是在地方发生的，而偌大壹个将近14亿人口的国家只有壹个中央，只有壹位国家主席、壹位国务院总理和少数几位中央政治局委员，他们不可能亲自调查全国各地每天发生的大大小小的每壹起案件并做出批示。在不能事事依赖中央领导的情况下，我们究竟依靠谁来解决层出不穷的地方问题？
　　黑砖场自从1990年代就已经出现，之所以今天才揭发出来并引起重视，固然涉及多重因素。窑主的黑心、包工头的凶狠、村民的冷漠乃至砖场的市场利润等等都是直接或间接的原因，但是我们没有必要对人性寄予过高的期望。杀人越货、抢劫纵火之类的事情，古今中外概莫能幸免，问题是怎样治理这些不能为社会良知所接受的事情。壹旦人的行为跌破了基本的道德底线，只有通过政府这个“合法暴力”去强行制止私人的非法暴力。但是我们的地方政府在哪里？
　　山西洪洞的黑砖场开在退耕还林地带和风景名胜区，当地广胜寺镇的土地所、工商所、派出所、林业站、环保站都负有监管责任，但居然能壹连四年“无人发现”。事实上，在媒体曝光并引起中央关注之前，“县里根本不重视这件事”。山西省则在事情败露前不久还发出通知，要求民工别去非法小矿就业，否则后果自负。问题是许多来自外地的民工如何知道矿主经营是否合法？更何况在“官煤勾结”、“官砖勾结”等等仍相当普遍的大背景下，许多非法窑、矿都开在当地政府的眼皮底下，壹直在“事实上合法”地运转着。山西当地的基层政府当然知道黑砖场存在，只不过他们的兴趣不在砖窑内部的人道灾难，而在于窑主每年缴纳的税费和罚款。只要继续交纳这些“保护费”，砖窑无论发生什么事情都可以相安无事地继续运行下去；而轮到政府该做的事情--为了人民的基本利益出面监管，那么从省到县到乡镇，地方政府部门都俨然做起了“甩手掌柜”。
　　之所以会这样，根本原因在于地方政府没有足够的监管压力。固然，目前的政绩体制对于地方官员产生了壹定的压力，但是这种压力的导向未必总是促使地方政府切实解决地方问题，因为政绩的评价者是上级政府而不是下层选民，因而往往只要把表面文章做得“漂亮”壹点就能升官发财。没有直接来自选民的压力，地方政府不会主动解决地方问题，最后只有依靠来自中央的上级干预。照理说，地方人大的主要职能是监督地方政府，但是山西黑窑场发生了这么大的人道危机，从头至尾没有看到壹个山西人大代表有任何作为。事实上，黑窑主的父亲王东己就是当地村支书和人大代表，这也就难怪山西各级人大集体失语了。更令人担忧的是，我们似乎也从不期望他们有任何作为。
　　当然，山西黑砖场不只是山西的问题，因为被劫持和贩卖的奴工来自全国各地，因而当地政府部门无动于衷似乎是可以理解的，但是山西在处理给自己的民工造成大量伤亡的煤矿安全隐患中表现如何呢？山西黑砖窑的奴工有相当部分来自河南，不少民工在郑州火车站陷入火坑，郑州市公安局在保护河南民工的人身安全方面又表现如何呢？
　　和“孙志刚案”的最终结局（废除收容遣送制度）壹样，山西黑砖场案的结局也是好的（至少解救了五百多名来自全国各地的民工）。从新闻披露和舆论关注到中央干预，这已然形成了中国目前解决制度问题的特有模式，而且不可否认的是，这种方式对于解决个案来说是行之有效的。但我们不能忘记的是，如果离我们更近的地方政府不能发挥其应有的作用，只怕更多的社会问题都将被遗忘在中央看不见、听不到、管不着的角落。
　　3．如何破解“资源越多越不幸”的困局？
　　山西号称是中国的“煤都”，煤储量和年产量都占了全国1/4，以往壹直高居各省之首。拥有如此得天独厚的自然资源，对于壹个地方来说显然是好事，但是自从20世纪90年代黑煤窑泛滥之后，山西这个地方却怎么也好不起来。山西的煤除了造就为数不少的煤炭暴发户和“红顶商人”之外，似乎留给山西和留在全国人民记忆中的就只有连绵不断的矿难、矿工及其家属的苦难、“私挖滥采”、“生态破坏”和“环境污染”。为山西煤矿开发承担成本的不仅是死难矿工及其家属，而且还包括几乎所有的山西老百姓。挖煤对环境资源的损耗十分巨大，浪费大量地下水，有时甚至造成地表塌陷，洗煤更产生了严重的环境污染。革命老区吕梁产焦煤，每到夜晚河流都成了红色。晋祠的“难老泉”则早在1994年就已经“老”了（断流），主要原因就是周围开采的小煤矿抽干了地下水。截至2004年，山西因采煤引起的严重地质灾害区域近3000平方公里，目前沈陷区面积正以每年94平方公里的速度增长。在1000多平方公里的沈陷区面前，即便是巨资治理也显得杯水车薪，水资源枯竭、土壤破坏等问题更还没有摆上治理日程。子孙后代的资源都用得差不多了，赚足了钱的大户们却已经开始考虑“生态移民”。
　　壹边是暴富的煤老板和“红顶商人”、连年增长的地方GDP和财政收入，壹边是矿难、死亡、环境污染和生态灾难。这里实在包含了太多的悖论。按理说，在公有制中国，矿产是壹级国家资源，应该让全民受益（乡镇煤矿也至少应该让全村受益），而如今富了少数人，却给当地广大人民带来死难和无穷无尽的后遗症。在发达国家，GDP或政府财政收入总是和当地的生活质量联系在壹起的；壹个地方的人均GDP提高，表示那个地方的经济更繁荣、社会更安全、法治更進步、人民更富足，因而那个地方对于其他地方的人来说也更有吸引力。为什么山西不是这样？为什么山西的GDP上去了，矿难却下不来、生态依然遭到破坏、环境还在继续恶化，以至山西不仅是壹个外人除了旅游之外不愿意居留的地方，而且许多当地已经从煤炭中暴发的富家子弟正纷纷琢磨如何“生态移民”？矿主和官员的财富、不断攀升的GDP和地方财政收入如何与矿难、生态破坏和环境污染并行不悖地共存著？为什么中国的某些地方资源越多，却反而造就了越多的不幸？
　　《中国经济时报》的系列报道给我们揭示了壹条“黑链”，正是这条从黑矿主壹直延伸到黑记者的“黑链”造成了山西的煤矿事故和环境破坏。平心而论，政府并非对黑煤窑放任不管，但是政府监管的效果似乎只是造就更多的“黑色人物”并增加“黑链”的环节，从而增添黑煤矿的寻租成本而已。然而，在成本仍然远远小于利益的情况下，黑煤矿运营依旧。在金钱面前，所有的法律控制似乎都失去作用：煤矿可能处在某个村子地下，但是只要买通村长、村书记，没有什么不可以做的；乡镇政府、纪委、矿产资源局的人也同样壹壹“摆平”，甚至安监局的负责人也可以利用安全检查权大把捞钱；让煤检站检查“煤票”，他们却置身“黑链”之中，按照帮助违法的贡献大小分成；记者的天职是揭露社会的阴暗面，但是黑煤窑却吸引了大量假 “记者”，通过“黑材料”要挟、勒索，俨然壹副“黑吃黑”的局面。从煤矿老板、煤检站“老大”及其大小喽啰乃至“黑记者”到村支书、乡镇领导、地方安监局和资源局的官员，甚至包括来自各地农村的侥幸没有碰上矿难的矿工们，似乎所有人都从山西的煤炭资源开发中分得了“壹杯羹”，好壹派皆大欢喜的场面！
　　当然，结局恰好相反。在这场疯狂瓜分煤炭资源的盛宴中，缺少了壹个最重要的角色--3300多万普通的山西老百姓，而这也是为什么所有这些得利者都被加上了壹个“黑”字--黑煤矿、黑矿主、黑站长、黑官员、黑记者，因为他们的私人利益是建立在损害山西老百姓的公共利益基础上的。煤炭开采的收入每天大量流進少数人的腰包，留下矿难、污染和生态毁灭--这是最大的国有资产流失！不要看现在山西的GDP连年增长，山西老百姓已经开始为煤炭资源的滥挖滥采付出代价，而且还将随着大自然对资源掠夺的全面报复而付出更昂贵的代价。最近的统计表明，壹旦计入环境成本，中国壹些省市的GDP并没有增长，甚至呈现出负增长。且不说煤矿工人承担著矿难事故的风险，绝大多数山西老百姓无处可去，还得在这块土地上生活；这意味着他们将不得不呼吸铅含量很高的空气，吸收溶有各种化合物的水和食物。与此同时，极少数赚够钱的老板和官员却可以壹走了之，或到别处继续赚钱、污染；等到全国各地的资源都耗尽了，那些造成巨大破坏的违法犯罪者很可能已经悄然“退隐江湖”、不知所终，有的甚至可能迁居国外。
　　这样就产生了我们的问题：既然黑煤矿损害了绝大多数山西人的利益，或者至少山西的煤炭资源完全可以采取比现在好得多的利用方式，为什么黑煤矿仍然屡禁不止？为什么我们的法律干预不起作用？难道当地村干部或基层政府真的不知道黑煤窑存在？难道检查超采超产真的那么困难？最关键的是，为什么我们不见山西人采取行动更好地维护自己的利益？事实上，这个问题的答案也正是解决山西矿难的唯壹希望所在。
　　在大多数情况下，基层政府当然不是不知，而是故意不为。例如在2007年6月披露的山西黑砖窑雇用奴工事件中，地方政府从壹开始就是知情的，但是黑砖窑的存在对于他们来说正是生财之道--否则，罚款从哪里来？既然如此，地方官员自然不会急着杀掉这只“下金蛋的鹅”。至于上级政府则确实可能不知道黑砖窑的存在，而且越往上信息越少，直到这场骇人听闻的人道主义灾难成为全国的头版头条。由此可见，地方政府的监管不力并不是地方政府不能管或上级政府不想管。在自上而下的压力型体制下，地方官员不真正对地方选民负责，因而也没有义务为了地方的长期治理和人民的安全、健康和生存着想；相反，法律所赋予的规制权成为地方官员的寻租工具，允许他们通过纵容、帮助乃至直接参与违法活动而获得巨额利润。当然，自上而下的压力并非壹点没有，但是由于上级领导并不生活在当地，不能直接感受地方作为或不作为的现实后果，因而所掌握的地方信息必然相当 有限，除非发生重大事故引起了上级部门注意，但为时已晚。在自下而上监督机制缺位的情况下，中央和地方监管不力成了壹个自然的结果。这是各地煤矿事故和环境污染长期得不到解决的根本原因。
　　看来，要从根本上破解“资源越多越不幸”的困局，还是离不开山西老百姓自下而上的监督和参与。毕竟，山西属于世世代代住在那里的山西人民，也只有他们才最在乎当地的生存环境，因而他们自然最有热情制定并落实对当地的可持续发展最有利的煤矿开采规制，也最了解当地情况和自己的需要。山西煤矿所造成的事故和污染固然不只是危害山西人的利益，而且也危害来山西煤矿打工的全国各地民工以及周边地区的利益，但是身在其中的山西人民显然是首当其冲的受害者，而山西的煤矿开发之所以造成如此不均衡的成本和利益分配，3300多万山西人民之所以成为滥开滥采的沈默的牺牲品，无非是因为他们不能有效参与影响自己利益的环境决策和保护过程，因为当地的决策者和大大小小的执法者不需要向当地选民负责。如果我们的地方选举制度真正运转起来，地方的决策者和执法者必须对当地人民负责，否则就将承担落选或弹劾的后果，那么再贪心的官员也不敢疏忽执法，地方煤矿安全和环境执法状况就不会是目前这个样子。壹旦地方民主将官员的职位和当地老百姓衡量的真正的地方政绩挂起钩来，那么金钱贿赂的诱惑力再大也难以撼动地方公共利益。在民主政治过程淘汰了那些黑官员之后，煤矿腐败的黑链自然中断，那些大大小小的黑矿主、黑站长、黑记者也就自动消失了。只有这样，山西的“风光”才能好起来，山西人民才不至于成为其所拥有的煤矿资源的牺牲品。
　　当然，“资源越多越不幸”的悖论既不局限于山西，也不局限于煤炭。只要地方自治不健全，地方人民不能有效参与当地的决策并监督其执行，地方官员不需要真正向地方选民负责，那么这个悖论就完全可能延伸到任何资源丰富的地方。这也正是笔者读罢那则消息之后的担忧所在。
　　四、中央和地方分权的法治化
　　1．中央和地方分权--从人治走向法治
　　在2008年两会期间，广东省代表团提出了“区域协调发展配套改革试验区”的建议，得到了与会代表的热烈响应。自深圳首开“特区”风气以来，全国上下已陆陆续续出现了不少“试验区”。这些不同性质的试验区尝试不同名目的改革措施，确实为打破僵硬的中央集权体制作出了贡献。但是如果大大小小的改革试验都要经过国务院批准，中央负担未免太重了，而且也给中央各部门创造了寻租的机会。不要忘记，中国是壹个拥有2800多个县、37000多个乡镇、超过65万个村的大国，中央怎么可能管得了那么多地方、那么多官员、那么多事情？况且许多事项的审批也没
　　有什么客观标准，譬如凭什么把试验区设在这个地方而不是那个地方？难道后者真的“不具备条件”？地方究竟需要具备哪些“条件”？如何认定具备或不具备这些条件？细究起来，这些问题恐怕都得不到令人信服的答案，最后只能归结为中央--更准确地说，中央某部门的官员--就是有地方得罪不起的权力，因而要突破中央规定的条条框框，地方除了“跑部钱進”之外没有别的办法。
　　事实是，仅从中央近年来频繁出台的精简和放权措施就可以看出，实施了几十年的中央集权制度使中央管了太多不该管的事情；这些权力理当下放给地方，但是壹旦中央仍然大权在握，地方往往只有通过不正当、不合法的手段获得这些对于地方治理来说必要的权力，从而导致中央与地方的权力博弈充斥着人情、关系、贿赂等各种个人因素。当然，问题也可能出在另壹面：在某些情况下，中央政令确实代表了“最广大人民的最根本利益”，譬如减轻农民负担、维护农民工利益及其他保护弱势群体的措施，但是由于和地方政府或官员利益相冲突，于是遭到地方各级围追堵截、层层抵制，所谓“上有政策、下有对策”、“政令不出中南海”。面对这些地方抵制，中央却往往显得顾此失彼，以至中央政令、法律乃至宪法不能在全国各地得到统壹落实。这是中央与地方的关系人治化的另壹个表现。
　　从总体上说，改革开放三十年是在放权背景下展开的。时至今日，某些该下放的权力（譬如地方政策试验）还没有下放，某些该由中央管的事情（譬如环保、煤矿安全、拆迁补偿、弱势群体保护）却没有很好地管起来。虽然中国是壹个单壹制国家，但是作为壹个大国，中国的单壹制不可能只是简单的中央集权，许多事情必须下放给地方去做。因此，中央与地方分权是不可避免的大趋势，但是究竟如何分权？中央下放哪些权力、保留哪些权力？如何保证中央部门不插手不该管的事，而把该管的事真正管起来？如何从制度上保证有限范围的中央法律和政令在全国得到有效实施？现在是思考这些制度性问题的时候了。这些问题不解决，势必成为下壹步改革的障碍。
　　解决上述种种问题的钥匙在于中央与地方关系的法治化，也就是必须依靠壹部规范中央与地方权力关系的基本法来处理央地权力冲突；否则，如果还只是依靠中央领导的命令或指示，就无法突破几十年来“壹放就乱、壹收就死”的僵局。中央与地方关系法治化是壹个复杂的课题，需要壹系列配套的制度建构。首先，基本前提是承认中央权力的有限性：中央权力并不是无所不在的，而是应该限于对全国治理来说必要的范围内。世界各国经验都表明，中央与地方权力存在着宪法意义上的最佳配置；不是所有的事情都应该由中央来管，中央既没有义务也没有权力干预纯属地方性的事项。事实上，也只有在承认中央立法权的有限性的前提下，才能真正保证中央立法的最高地位和国家法制的统壹。
　　其次为了有效落实央地事权分配，还有必要实行财税分权制度；中央要分配事权，就必须负责配备相应的财政资源；否则就会导致“中央请客、地方埋单”，地方为执行中央任务而入不敷出，从而丧失地方治理能力。譬如中央20世纪90年代推行九年制义务教育的初衷显然是好的，但是由于没有配套资金，导致许多乡镇大量欠债。要避免这种情况发生，中央必须承担起相应的财政责任，同时实行财政上的“纠偏行动”，通过合理的转移支付弥补过去工业化政策给农村造成的损失。
　　再次中央与地方分权的基础最终是地方人民的民主自治。如果人民没有权利统治自己，如果统治的动力是自上而下的，那么为了控制下级政府的胡作非为，就必然需要上壹级政府的监督；如此重复，直到最高的中央政府。这正是中国普遍存在的“上访”现象的逻辑和路径，而众多上访问题解决不了，恰恰证明如果地方问题在地方层次上得不到解决，最后积压成山，那么无论多么神通广大的中央政府也都无能为力。这就又回到了中央集权的困境：中央只有壹个，但是地方却有许许多多，壹个中央如何管得住那么多地方？要保证中央的惠民政令得到落实，最终还要靠人民自己管理自己，并通过选举等方式监督自己的“父母官”。
　　最后要实现中央与地方关系法治化，还必须具备适当的保障机制，特别是建立司法性质的独立审查机构。只有健全司法审查制度，才能有效防止地方保护主义，保障公民在宪法上的平等权利。事实上，由于长期实行“条块结合、以块为主”的控制模式，地方司法不能独立于当地政府，因而不仅不能遏制地方保护主义行为，而且往往自己也成为地方保护的急先锋。这种状况如果得不到有效控制，势必将国家法律体系分解得支离破碎。法治离不开司法保障，这已经是中国法治三十年的老生常谈，中央与地方关系法治化又岂能例外；中央和地方分权规定得再合理，也只是纸上谈兵，壹旦缺了司法环节还是落不到实处。
　　2．海峡彼岸的启示--从中正纪念堂“正名”风波看台湾的地方自治台湾政坛的“打架”是出了名的，不过难得壹见是，那里的“中央”和地方居然打了起来。2007年5月19日，陈水扁当局正式将“中正纪念堂”改名为“国立台湾民主纪念馆”，不仅招致蓝营民众的激烈抗议，也引来蓝营控制的台北市政府频出“软招”抵制。台北市文化局依据“文化资产保存法”（“文资法”），将中正纪念堂暂定为“古迹”，并接连处罚台湾民主纪念馆揭牌前后的“破坏古迹”行为（譬如所用的巨幅布幔部分遮挡了“古迹”），日前已累计罚款30万新台币。台湾当局的“教育部”则表示台北市的处罚是违法的，并将就此提出诉讼。
　　地方竟斗胆处罚“中央”？！这听上去似乎不可思议，但是在法治社会其实是挺平常的。事实上，在联邦制，中央和地方“打架”是并不是什么新鲜事。早在1819年的里程碑案件--“美国银行案”，美国的马里兰州就对联邦成立的“美国银行”罚款。当然，最高法院最后判决马里兰州败诉，但这个判决只是表明地方不可以处罚中央合法合宪的行为，而绝不表明地方不可以处罚和抵制中央违法或违宪的行为。按照法治的壹般原则，“王子犯法和庶民同罪”，即便是中央违法违宪也同样要接受法律制裁。英国宪法学名家戴西（A.V. Dicey）曾认为联邦制促進中央和地方关系的法治化，因为联邦制下的中央和地方“打架”不是靠中央的行政命令解决的，而是通过诉讼由相对中立的法院决定谁是谁非。这样壹来，中央（或上级政府）就不能单靠自己掌握的权力来推行可能违法的政策或措施，“权大于法”的现象因而受到遏止。
　　但联邦制并不是实现法治的必要条件，单壹制也同样可以实现中央和地方关系的法治化，因为单壹制同样也可以实行地方自治，而地方自治才是实现法治的壹个前提条件。在台湾地区施行的“民国宪法”就是单壹制，而台湾的地方政府是由当地选民选举产生的，譬如现任台北市长郝龙斌就是在和民進党候选人激烈角逐之后获胜当选，而不是由陈水扁任命的。这样壹来，郝龙斌当然有资本对阿扁的所作所为不“买账”，因为决定他命运的是台北市选民，而不是阿扁，于是才产生了中正纪念堂“正名”的法律冲突。否则，假如郝是由扁壹手任命的，那么且不说郝必然对扁感恩戴德、惟命是从，即便他想反抗也不敢，因为阿扁既然有任命他的权力，必然就有罢黜他的权力，只要他敢说个“不”字就把他“废”了。如此，即便中正纪念堂的“正名”公然违法，也没有人敢站出来挑战它的合法性；大权在握的“中央”说什么就是什么，根本不会想到通过不胜累赘的“诉讼”来解决争端。地方自治并不是让地方成为违抗中央政令的“独立王国”，因为究竟是地方还是中央有理，法律--更准确地说，法院--自有公断，但是它确实赋予地方政府抗衡上级违法的独立地位。
　　笔者并不是要论证中正纪念堂“正名”究竟是否合法，而只是想指出制度对于法治的重要性。在世界法治史上，许多重要的宪法性案件都是在政治纷争中出现并得到解决的。台湾中正纪念堂的“正名”风波也是在蓝绿两大阵营的激烈“拉锯”中闹出来的，而生活在“法律帝国”中的法学家对此往往不屑壹顾；如果问起来，他们的反应多半是“只不过又壹起政治闹剧而已”！但是他们忽视了，法治正是 在这种颇为喧嚣的“拉锯”中产生的。台湾地区最终究竟是通过法治解决这场“中央”和地方的争端，还是“只不过又壹起政治闹剧而已”，现在尚不得知。
　　然而，可以肯定的是，没有这种“拉锯”所产生的政治制衡，什么事情都是由上级领导说了算，那么法学家所期待的法治就很难找到生存空间了。
　　以上三讲介绍了中央与地方关系的诸方面。在立法关系上，中央和地方必须根据立法事务的性质适当划分各自的权能；在财政关系上，中央和地方可以通过宪法或基本法律适当分工，但是地方应当拥有决定地方税制的自主权；在行政关系上，地方选民有权利通过选举决定地方政府的人选，而不受上级干预；中央可以根据效率原则委托地方执行部分中央立法，但是中央有义务在财政上给予适当补贴，避免“中央请客、地方买单”；在司法关系上，地方应该完全自治，上级法院可以通过上诉过程纠正下级偏误。对于“壹国两制”的特殊安排，港澳司法享有独立终审权，但是在基本法本身的解释问题上需要协调终审法院和全国人大常委会之间的关系；在港澳政制发展方面，行政长官和立法会仍然采用功能组别选举模式，但是香港已经具备直选时间表；更重要的是，基本法以及港澳政制发展的重大進程仍然需要得到中央批准，而不能由特别行政区自行决定。
　　在从地域上划分国家权力并确定中央和地方的权力关系之后，下壹步就是進入到中央或地方政府本身，并考察具体政府内部的权力分配。毕竟，政府不可能是壹个整体，因为政府职能注定是有分工的。现代社会本身是壹个高度分化、极为复杂的实体，我们每天都和很多人发生不同性质的交流和作用，而这些关系在某种程度上需要受到法律的调控。因此，现代政府总是忙于制定、解释并实施各式各样的法律。现代政府被分为众多不同的部门，它们分别由不同的人负责和运作，专门从事不同类型的职务。
　　以下三讲探讨政府的三种主要职能--立法、执法与司法及其相互关系。这壹讲讨论立法和执法权力的关系及其理论基础。限于篇幅，除了中国以外，对其他国家的讨论限于其中央（或联邦）政府。对于联邦政府，各州政府的结构与联邦政府大同小异；对于单壹制，地方政府被认为是中央下属机构，因而壹般是行政法的内容。
　　壹、分权的理论基础
　　我们已经看到，分权是和法治联系在壹起的，甚至可以被认为是法治的要求或壹种形式。法治要求政府官员的个人权力受到控制，而分权不仅通过职能分工而使有效的政府管理成为可能，而且也通过不同部门的相互制衡来帮助控制官员的人治、实现法治。由于这个原因，西方的分权理论是和“法”紧密联系在壹起的，并根据法的创立、执行和判决过程分为立法、执法和司法3项主要政府职能。这并不是说其他权力就不可能存在--例如孙中山在中国提出过“五权宪法”理论，除了上述3种权力之外，还有专门的监督机构和考试机构。然而，就法治的角度来看，考试对于保证官员的道德和法律素质固然重要，也是现代行政法治之前提，但似乎和法没有直接关系，因而更适合作为壹种特殊职能加以处理。检察与监督固然体现了中国传统的特点，但监督本来已经是三权制衡的题中应有之义，况且中国壹般也把检察院划归为“司法”职能。因此，从根本上说，政府职能主要职能限于立法、执法与司法三种。不论这三种权力之间关系如何，任何国家的政府都必然具备这三种形式的权力及其某种方式的分工。
　　当然，我们知道，法治是有目的性的，因而分权的宪政制度同样也有目的性。
　　（见第二讲）政府的目标无非是实现公民权利的保障和社会的良好管理等“公共利益”，且这些目标可能会发生冲突--例如公正与效率。壹个理想的分权模式应能“扬长避短”，尽可能同时实现不同层面的公共利益。这是衡量权力配置合理性的唯壹标准。由于司法权在所有法治国家都是相当超然独立的，因而这里所要考虑
　　的主要问题是立法与执法两个分支的关系。在这壹领域，西方主要有两类不同制度：议会至上和三权分立，中国的人大代表制度也可被认为是前者的壹种。当然，三权分立国家还存在着对立法行为的司法审查问题，从而涉及到法院和其他两个分支的关系问题。
　　在三权分立国家，立法、执法和司法三权的宪法地位则基本上是平行的，不分高下，且其他--尤其是司法--分支可以制约立法行为而实现宪法所要求的权力平衡。美国总统每年都要到国会两院做联邦致词（Union Address），就来年的立法重点提出建议，但其性质和国务院在全国人大的工作报告是完全不同的。美国总统既不是由国会选举产生，也不向国会负责。
　　1．议会至上
　　至少在有史记载的绝大部分时期，人类政府虽然有权力分工，但权力总是相当集中的--集中在壹个政府单位或壹个特定的机构甚至壹个人手中。在君主制时代，虽然政府职能必然有分工，但最高权力至少在名义上只属于国王壹人。在某种意义上，集权是最原始和最简单的政府形式，是人类从野蛮到文明过渡進程的产物。出于人对权力象征的愚昧崇拜、对自我决定和自我管理的能力缺乏意识，且对政府科学了解甚少，因而沿用了君主专制的制度。
　　在近代，随着民主选举和议会制度的逐步发展，政府权力开始发生分化，不同的权力由公民选出的不同机构和官员所掌握（见本书第二讲）。1688年“光荣革命”以后，英国议会确立了统治地位，代表了封建贵族和新兴资产阶级对王权的决定性胜利。这是民主对专制的胜利，而在民主与法治社会，立法权无疑是首要的。
　　因此，英国从壹开始就确立了议会至上与立法至上的制度，并至今仍然保持有效。
　　所谓“议会至上”或“立法至上”（Legislative Supremacy），议会的立法权代表了国家至高无上的权力，不受任何其他权力的控制。它是民主与法治原则的集中体现：民主，是因为法律是由人民选出的议会代表所制定的；法治，是因为法律代表了国家的最高权威，任何其他政府行为--行政或司法--都必须服从法律。
　　在《宪法学导论》壹书中，戴西明确指出：“在英国，法律平等的思想……被推向极端。对我们而言，从首相到警长或税务官，每个官员就和其他公民壹样，对每壹项缺乏法律依据的行为负责”；“按照英国宪法，议会……有权制订或取消任何法律；并且英国法律不承认其他人或机构能够制订规章以压倒或毁损议会法律，或……在违反议会法律时得到法院执行。” [1] 因此，作为国家的最高权力，立法权超越执法权与司法权。
　　英国还确立了现代最早的“议行合壹”制度。所谓“议行合壹”，是指行政首脑是从议会产生，或者说就是由议会领导组成。英国的最高行政机构--内阁（Cabinet）--通过议会选举产生，首相就是议会多数党领袖，例如英国前首相布莱尔（Tony Blair）当时就是工党（Labor Party）领袖，内阁部长也是由首相任命本党议员产生。内阁向议会负责。如果内阁提议的主要政策不能获得议会多数的赞同，那就表示内阁和议会之间产生了重大分歧，因而必须重新组阁。这时，内阁宣布解散议会并進行重新选举，从而产生新的首相和内阁。这项制度被称为“责任内阁制”。
　　如下所述，中国的人民代表大会制度也是某种形式的“议行合壹”。然而，和英国不同，中国的最高行政机构--国务院--虽然是由全国人大选举产生并向人大负责，但其领导成员（即常委会组成人员）不能兼任“国家行政机关、审判机关和检察机关”的职务（《宪法》第65条）。和英国壹样，全国人大制定宪法和法律，是国家的最高权力机构，不受任何其他权力的控制。
　　英国的“议会至上”使它不可能采取美国以后所发展的司法审查制度--因为根据通常理解，假如议会立法受制于法官的合宪性审查，那么它就不可能“至高无上”了（但参见第九讲内容）。因此，戴西在《宪法学导论》中指出：
　　英国法官从不宣称或运用任何权力来废除议会立法，而议会法律则可以不时取消法官的法律。简言之，法院制法从属于议会立法，只能在议会的同意下進行，并受到议会监督”；且“在大英帝国的任何部分，不存在任何人、集团、 执法、立法或司法机构能基于法律违反了宪法或任何理由，宣布任何英国议会通过的法律无效，当然除非它被议会取消。 [1]
　　和“立法至上”的精神完全壹致，英国壹直没有壹部成文宪法。目前，除了以色列和1996年以前的新西兰之外，世界上没有成文宪法的国家大概只剩下英国了；1996年，新西兰议会制定了壹部《宪法法》（Constitutional Act），从而也告别了“不成文宪法”的时代。当然，英国也在发生变化。事实上，在有限范围内，英国已经有了壹部成文宪法--这就是欧洲共同体条约。由于议会法案不得抵触共同体的条约和其他立法，且欧洲法院和英国法院本身有权解释共同体的法律规范，英国议会的“主权”已经受到限制--包括本国法院的限制。
　　近年来，英国有人倡议要制定壹部成文宪法，其中不乏包括德沃金在内的著名法学家。1998年，英国通过了壹部《人权法》（Human Rights Act），明确吸收了《欧洲人权公约》的主要条款，包括《公约》的第2至第12条（参见本书第二讲）、第14条（禁止歧视）、第壹协定的3条（平等享受财产、受教育权利、秘密与自由选举）以及第六协定的两条（死刑的取消及其例外）。在解释这些条款时，英国法院被要求考虑欧洲人权法院和委员会的判决或意见（第2条）。《人权法》第3条规定，“只要可能，主要（primary）和次要（subordinate）立法必须以符合公约权利的方式获得解读并被给予效力”，但法案并不影响先前法律的效力。第4条第2款规定，“如果法院有理由认为法律条款不符合公约权利，他可以宣布该冲突”。这里的“法院”包括上院、枢密院司法委员会、高等法院和上诉法院。第6款规定，法院的宣布并不影响有关条款的“效力、继续运行或执行”，对当事人也没有约束力。但第6条又规定，“公共权力以不符合公约权利的方式行为是违法的”，除非根据首要立法，公共权力不可能作出其他行为。这里的“公共权力”不包括英国议会，但包括上院的司法机构。第7条规定，如果公民认为公共权力以违反《人权法》
　　的方式侵犯了其权益，那么他可在壹年或法院“在考虑所有情形后认为公正”的期限内提起诉讼。第八条规定，如果法院认为公共权力的行为违法，那么它有权“在其权力范围内提供或作出任何它认为公正与适当的救济或决定”。因此，《人权法》授权适当的法院宣布议会法案违反了《欧洲人权公约》所保障的权利，并纠正侵犯公约权利的行政与司法行为--只要它们不是在法律命令下作出的；另壹方面，法院宣布并不直接触动任何法律的效力。《人权法》对于英国的“议会之上”传统之含义，还有待英国议会和法院在以后的互动过程中展现出来。
　　2．三权分立
　　随着人类思想的進步与发展，“议会至上”与“立法至上”的理念受到了挑战，政府权力也逐渐由集中走向分立。到18世纪，伟大的法国思想家孟德斯鸠系统提出了立法、执法与司法的“三权分立”思想，并在美国和法国获得不同形式的实施。如果议会至上代表了民主主义的思维，三权分立则代表了自由主义思想，因为根据孟德斯鸠的原意，三权分立的目的是为了防止政府侵犯公民的个人权利。除了防范其他机构对权利的侵犯之外，由于议员也是会犯错误的人，议会也可能制定错误的法律，因而有必要受到其他权力的制衡，且这壹思想渗透了美国的制宪过程。
　　因此，从议会至上到三权分立的过渡，也是从“立法至上”到宪政（“宪法至上”）的过渡--议会制定的法律还必须符合“更高的法”。
　　横向分权的思想在洛克的《二论国民政府》已经出现，但三权分立制度及其对权利与自由的保障作用则还是首先由孟德斯鸠提出。孟氏早年曾游历英国，并对其议会分权制度留下深刻影响。受英国经验的启发，他進壹步分析总结了政府权力的性质及其和个人自由之间的关系，并花费毕生经历，于1748年完成了鸿篇巨制《法的精神》（严复原译为“法意”）。以下是该书的壹段不朽名言：
　　当立法权与执法权联合在壹人或单个行政机构手中时，自由就消失了，因为人们将害怕制造暴戾法律的同壹个君主或元老院将以暴戾的方式执行它们。
　　当司法权不和立法权或执法权分离时，自由也不复存在。如果它和立法权相结合，那么在公民的生命和自由之上的权力就将是任意的，因为法官也将是立法者；如果它和执法权相结合，法官就能具有压迫者的力量。如果同壹个或壹群人--贵族也好，平民也好--运用这三项权力：制定法律的权力、执行公共决议的权力、和判定罪行或个人争议的权力，那么壹切都将丧失殆尽。 [1]
　　孟德斯鸠的思想对美国制宪者产生了巨大影响。由于美国制宪者的首要考虑是如何制衡政府权力，以更有效地保障公民权利，美国很自然地采取了三权分立模式。由于任何政府官员--包括立法者--都会滥用权力，因而不能信赖任何“至高无上”的权力，美国制宪者的考虑重点是如何分配政府三个部门的权力，以实现“以雄心制雄心”的设想。在《联邦党文集》第51篇，麦迪逊精辟指出：
　　假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成壹个以人管理人的 政府，其最大的困难在于，妳首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。
　　为了这个目的，美国实行了三权分立制度。和英国不同，美国的立法、执法和司法部门都具有直接的宪法基础，且根据孟德斯鸠的设想，三项最高权力相互平行，不存在任何壹个“最高权力”，且在人事上完全独立、不可兼任。和英国首相不同，美国总统由选举院独立产生，现在和选民直接选举非常类似，因而具备独立的选民基础。国会不能因政策不合而罢免总统--尽管可以基于有限理由進行弹劾，总统也不能解散议会。事实上，在第二次世界大战以后，三权分立产生了“分裂政府”--国会和总统分别由两个不同的党派控制，而这在“议行合壹”制度下是不可能的。最后，司法机构壹旦经过总统任命、参议院批准，就完全独立（和总统壹样受制于国会弹劾）。在1803年的著名案例“马伯里诉麦迪逊”中，联邦最高法院确立了对立法的司法审查权，实现了对立法权的宪法控制（详见第八讲）。
　　3．混合体制
　　现代国家兼采责任内阁和三权分立之长，同时设置了独立民选产生的总统和代表议会多数的总理，形成了处于总统制和责任内阁制之间的双元首脑制。例如第二次世界大战之后的德国和第五共和的法国采取了这种体制。这种制度的关键是处理双元首脑之间的关系。壹般来说，总统至少在名义上高于总理。总统是国家的象征，壹般负责外交，总理则专务内政，但具体分工取决于各国宪法的规定。例如德国的外交事务仍由总理负责，总统类似于“虚君”；第五共和的法国总统则享有很大的实权，不仅负责外交，而且对内政也有很广泛的决定权，包括对总理的任免权。因此，取决于总统和总理之间的权力分配，有的双元首脑制更接近于总统制，有的则更接近于责任内阁制。对于总统和总理都有实权的国家（如法国），由于两者的产生基础不同（选民和议会），因而也存在着出现分裂政府的可能性。
　　由于三权分立制度提升了总统权力，使之超越议会的直接控制，从而增加了总统滥用权力的可能性，它难以在壹些民主文化不成熟的发展中国家获得实施。比较政治的学者从拉丁美洲国家的实践经验认为，责任内阁制相对而言更能促進民主文化的形成以及对独裁权力的制约，因而更适合民主转型国家。 [1] 然而，发展中国家壹般都存在着强势人物--譬如中华民国时期的袁世凯，因而责任内阁制固 然有助于遏制强人权力，但本身恐难以为强人所甘心接受。最后可能产生双元首脑的妥协，强人自任总统，而其权力在壹定程度上受到责任内阁之约束。民国时期，中国即采用这种制度。然而，双元首脑制在运作上相当复杂，难以为不成熟的民主所驾驭。且总统和总理之间的紧张根源在于更深层次的专制与民主之矛盾，固不可能因宪法制度的巧设而自动消除，因而这种制度容易导致双元首脑之间权力斗争不断，最后影响整个制度的稳定。因此，双元首脑作为壹种制度妥协固然可能对民主转型壹时有利，但未必是任何传统专制体制都能通用的良方。
　　二、斗争与妥协--议会制度的起源
　　不论在单壹制还是联邦制，议会是壹个国家最为重要的权力机构。这是因为现代政府普遍接受了民主与法治的基本原则，而议会是通过人民代表制定法律的机构。除了中国的县级以上人大和欧盟立法机构（部长理事会）等少数例外，各国议会壹般由选民直接选举产生，因而是选民影响国家政治和方针政策的最重要途径。
　　这壹节讨论议会制度的不同方面，包括其发展历史、职权范围以及召集与立法程序，最后介绍中国的人民代表大会制度。
　　所谓“议会”，无非是指壹种国家议事机构。这项制度的雏形出现于人类文明史的开端，盖古代原始民主制度都有某种形式的议事机构。梁启超的“古议会论”壹文试图论证，西方现代议会制度，中国古代实已有之。这种论点虽嫌穿凿附会，但古代的议事制度不可能完全是后人伪造的。中国最早的经典《尚书》曾记载氏族首领和各部落诸侯（“四岳”）商讨治理之事，壹些重要的官员就是在这类由贵族参加的氏族会议上任免的（参见“尧典”、“舜典”、“臯陶”等篇章）。
　　“议会”的英文Parliament来自于法文Parler，意为谈话或会谈。议会就是专门進行这类会谈的场所。当然，它不是壹般的私人会谈场所。在13世纪，它主要是指规则会议或王室法庭的庭审会议。事实上，“议会”壹开始主要并不是立法机构，而是兼有议事和司法职能的机构。在封建时代，法国的地方“议会”（Parlement）其实就是法庭。之所以如此，是因为不成文的习惯法在早期社会中发挥着主要作用，因而政府的主要职能在于根据习惯法裁判争议。
　　现代议会首先是在英国发展而来。早在公元9世纪中叶，盎格鲁?撒克逊国王开始不定期召集“贤人会议”，由主教、郡长、诸侯及贵族组成。贤人会议权限很广，讨论议题包括王位继承人、税收、外交、防卫、分封等重要事务。贤人会议还是国家的最高法庭，审理地方法庭不能判决或涉及到政府官员的争议。国王颁布法令，往往需要贤人会议的同意。1066年，诺曼部落入侵并征服盎格鲁?撒克逊之后，威廉壹世（William I，1066-1081）曾要求各郡派代表到宫廷共同确定旧的习惯法。亨利壹世（Henry I，1100-1135）加冕时宣誓保证，法律的改动必须和封臣商量。亨利二世（Henry II，1154-1189）用普通法（Common Law）统壹了各地习惯法，但并没有改变国王颁布法律之前必须得到封臣同意的原则。因此，约翰王（King John，1199-1216）宣布法律时总要宣称事先已得到封臣同意。 [1]
　　和中国百年宪政的曲折蜿蜒不同，英国民主進程虽然很缓慢，但是几乎每壹次重大政治交锋都是以進步力量取得胜利告终，并以制度形式确立下来。随着成文法规在统治中发挥越来越重要的作用，议会的立法职能不断提高。英国议会的决策权是在和国王争夺对战争和税收的控制权过程中发展起来的。1242年，议会集体阻止了亨利三世破坏和约对法宣战的企图，拒绝批准发动战争所要求的赋税，并要求国王同意政治改革。1258年，亨利三世因国库空虚，再度召开议会，并被迫与大贵族达成协议，成立由御前会议大臣和大贵族组成的委员会拟订政治改革条例。委员会向议会提交了“贵族请愿书”（即《牛津条例》），要求重建御前会议，且议会应成为壹个定期举行会议的最高立法机构，不再根据国王的意愿召开。
　　在爱德华壹世执政期间，英国议会得到進壹步发展，最终超越了“朝廷”（high court）的职能，每年定期定点召开两次议会已形成制度，大贵族获得了对参与国家事务的保证，议会成为贵族向国王集中提出请愿的场所。在爱德华二世，议会权力在同国王的斗争中進壹步提高。1322年前后，议会的结构发生重大改革。此前，大贵族是否能出席议会取决于国王的意愿，只有接到国王的议会召集令才能出席，且贵族请愿书在提交议会前必须经过王室法庭的法官或书记官筛选；此后，每个大贵族都获得了出席议会的权利，国王在召集议会前有义务发出邀请，且出席议会的大贵族自己担任请愿书的立案官和审判官。这样，贵族真正成为议会的主体。
　　在国王和大贵族的斗争中，中小贵族和市民成为双方都想争取和利用的中间力量。随着商业和城市的发展，中小贵族（即骑士）和市民的地位逐渐上升。12与13世纪，商品经济的发展使社会各阶层的财富分配发生变化。国王不再满足于从直接封臣中征税，中小贵族和市民成为国王征税的重要对象。根据《大宪章》关于“未经国民同意不得征税”的原则，他们开始被邀请進入议会。起初，征税并不需要获得他们的同意，大贵族被认为代表全社会批准赋税。但由于大贵族和国王之间存在着矛盾，国王在御前扩大会议上提出的征税要求经常受到攻击，因而便通过直 接召见地方代表向中小贵族和市民征税，大贵族不再能代表他们。后来，国王在召集议会时有时责成郡长选派所在郡的中小贵族和市民作为地方代表出席，以便同时向各阶层提出征税要求。1213年，约翰王下令要求各郡郡长选派4名骑士出席御前扩大会议，成为召集中小贵族出席议会的先例。1265年，英国议会再次开会。在反叛亨利三世之后，蒙福特（Simon De Montfort）试图修和并在威斯明斯特聚集支持者。这次集会首次有两名城市小资产者选出的代表参与，被认为是“第壹个真正的代议制议会”（representative Parliament）。14世纪初，在议会结构被调整后，他们也成为议会的当然会员。1325年后，地方代表成为议会不可缺少的组成部分，议会成为各阶级均有壹定席位的等级代表机构。
　　英国议会壹开始是大贵族和国王斗争的产物，因而大贵族在议会中占据主导地位，骑士和市民处于从属地位。“物以类聚”。14世纪中期，不同等级的代表开始分开议事。包括高级教士和世俗贵族在内的大贵族形成了上院，骑士和市民则形成了下院。1343年，骑士和市民议员第壹次单独召开会议，标志着下院的形成。1376年后，下院代表推选产生了自己的议长，标志着下院组织日趋成熟。后来因为“玫瑰战争”等原因，大贵族的势力消耗殆尽，上院逐渐退居被动地位，下院则作为社会利益的代表稳步发展。近代世界上最早的议会体制从此形成。
　　当然，英国议会民主的发展道路是漫长曲折的，其间充斥着国王、贵族和平民的权力斗争，但是最后民主的力量终将克服专制的力量。1640年4月，英国议会被国王中止11年后首次开会。为了获得财政支持，国王查尔斯壹世不得不召集议会。议会不仅拒绝了国王的要求，而且还列举了他的壹连串罪恶。国王还以颜色，宣布解散议会。同年夏天，苏格兰入侵英格兰北部。国王顾问说服他再次召集议会，这次开会长达四年，被称为“长议会”。这次开会通过了《三年法》（TriennialAct），要求议会每三年召集壹次，而国王则不得在议会不同意的情况下解散议会。
　　三、议会的结构与组成
　　法国政治思想家西耶士（Abbe Sieyes）曾坚持采取壹院制、废除两院制，因为由选举产生的第壹院必须统治第二院：如果两院意见壹致，那么第二院是多余的；如果两院发生分歧，那么第二院就是错误的。尽管如此，目前世界各国的议会多为“两院制”（bicameralism），只有少数是壹院制，但两院之间通常以其中壹个院为主。 之所以如此，盖与近代议会产生的特殊历史背景有关。如上所述，英国发展了最初的两院制：“上院”（或“贵族院”，House of Lords）和“下院”（或“平民院”，House of Commons）。两院制反映了封建贵族和城市平民之间的政治妥协。上院由世袭贵族和在各行业因有特殊贡献而被国王封爵的人组成，下院则由选民选举的代表组成。两院的权力上并不是平等的，而是其中的壹个院占据主导地位。下院是壹个专职机构，上院则是壹个兼职机构，因而开会缺席现象十分普遍。随着民主力量的不断强大，上院的立法权力受到越来越多的限制，越来越像壹个类似于中国政协的协商机构。目前英国的主要立法机构是由选举产生的下院。因此英国虽然在形式上是两院制，实质上已接近壹院制。
　　除了历史背景之外，两院制还受到壹些其他原因的支持和反对。第壹，和英国的历史发展相关，两院制使议会能同时代表不同性质的利益。英国议会的上下两院分别代表贵族和平民的利益，美国国会的参众两院则分别代表各州和各地人口的利益；除此之外，还可采取别的体制来代表职业、宗教或少数民族等派别。反对这壹见解的意见则认为代表民意的机构应该是唯壹的，譬如英国的上院并不代表民意，因而只能处于从属与次要地位；如果两个院都是由选举产生，那么当它们的多数意见发生矛盾时，就产生了究竟哪个院最终代表民意的困难。 [1] 第二，由于立法需要同时经过两院的审查，两院制有助于提高立法质量。反对意见则认为，两院程序过分复杂，增加了立法成本，从而妨碍社会通过法律获得改革与進步。第三，更重要的是，两院制有助于控制立法权的滥用。事实上，美国主要是为了这个目的而设置了参众两院，因为制宪者认为立法机构具有主动性以及其他机构所没有的以合法形式侵犯公民权利之便利，因而尤其需要加以控制。反对意见则认为针对议会的控制具有反民主倾向，并容易助长政府中的专制力量，最后使两院都失去行动能力并依赖行政权力。
　　以上正反两方面意见都受到不同程度的采纳，并体现与现代议会制度的设计之中。为了限制中央政府的权力，美国《宪法》采取了严格的两院制，且两院权力基本平等。《宪法》第壹章规定“这里授予的所有立法权力应被赋予合众国的国会，它由参议院（Senate）和众议院（House of Representatives）组成”，继而分别规定了两院的组成与选举方式、成员的资格与会议程序。众议员每两年、参议员每6年选举壹次，皆可连选连任。参议员每州壹律两名，众议员席位则按各州人口比例分配。任何法律必须同时通过众议院和参议院的批准。这样使两院互相制约，不但削弱了在当时被认为最可能侵犯分权原则的国会，也有助于保障合众国内小州的权利。
　　受卢梭的影响，法国历来强调大众主权和议会至上，因而虽然也采取两院制，但两院之间的权力殊不相同。为了保证政府稳定，第五共和偏离了这种做法，削弱了议会权力，相应增强了总统与内阁的权力，并适当提高了参议院的地位。《宪法》第24条规定：“议会应由众议院（National Assembly）和参议院（Senate）组成。众议院代表应由直选产生。参议院应由间接选举而产生。它应保证共和国领土单元之代表。生活在国外的法国人，应在参议院内获得代表。”由于参众两院的组成方式不同，两院地位仍不相等。虽然参议院具备提议法案的权利，但参议院对众议院通过的法律缺乏绝对否决权。如果两院意见出现分歧，那么众议院可通过再次表决而超越参院否决。
　　德国《基本法》也设置了权力不相等的议会两院，但其主要目的是使参议院在更大程度上代表各州，因而联邦政府的分权结构体现了联邦主义原则。《基本法》
　　第50章规定：“各州应通过联邦参议院参与联邦的立法和行政。”联邦政府的立法机构采取两院制：任期4年的联邦众议院（Bundestag）代表全民，联邦参议院（Bundesrat）则在更大程度上代表各州，由州任命产生。第51章规定了参议院的组成：“[1]联邦参议院应由州政府所任命与召回的成员组成。州政府的其他成员可作为其替代。[2]每个州应至少有3票；超过200万居民的州应有4票，超过600万居民的州5票，超过700万居民的州6票。[3]每个州可以派遣和其票数同样多的代表。每个州必须由在场成员或其替代投联票（Block vote）。因此，尽管各州在代表人数上并不相同，以州为单位的表决实际上给予各州代表在参议院以平等地位。”
　　欧洲联盟的议会民主尚有待发展，但在某种意义上也具备两院制的雏形。共同体最重要的立法机构是由各成员国政府部长组成的“部长理事会”（Council ofMinisters），它负责通过所有的共同体法律。理事会分为总理事会（GeneralCouncil）和特殊理事会（Specialist Councils）。总理事会由各成员国的外交部长组成，特殊理事会则由相应部门的各国政府部长组成。根据经济《共同体条约》
　　第203条，各国部长轮流担任理事会主席，每届任期限于半年。和理事会相对应，欧洲共同体的另壹个立法分支是欧洲议会（European Parliament，简称EP）。1952年，《煤钢条约》建立了“共同议会”。1979年，共同议会首次实行全民直选。
　　1986年通过的《统壹欧洲条约》（SEA）把它正式称为“欧洲议会”。迄今为止，欧洲议会是在共同体范围内由选民直选的唯壹机构。《共同体条约》第190条规定了各成员国在欧洲议会的名额。随着新成员国的加入，欧洲议会的人数不断增加。欧洲议会目前由来自15个成员国的610名成员组成，任期五年。议员的座次排列并不按其国度，而是按其政治党派。现在议会分为十个党派，其中最大的团体是占有200多个席位的社会党。虽然欧洲议会是欧盟的民意代表机构，但其实际权力极为有限，因而构成了上述规则的例外。
　　综上所述，现代国家的议会壹般都采用两院制，但两院权力并不壹定平等。两院之间的权力分配部分取决于两院的组成方式。众议院（或下院）几乎毫无例外，全部都由选民直接选举产生，因而可被视为代表民意的机关；参议院（或上院）则有的由直接选举产生，有的是间接选举产生，有的则基本上不代表民意。壹般而言，选举产生的参议院具有更高的民主合法性，因而其地位及权力和众议院更为平等，不经选举产生的参议院则在立法事务上仅有有限的参与权。
　　四、议会程序
　　1．议会的召集
　　在英国历史上，由于议会是从国王的辅助机构脱胎而来，是否召集议会、何时及何地召集议会都由国王自己全权决定。这样，议会开会自然极不规则。在以后的政治斗争中，议会逐渐独立并掌握了主动权，议会的集会日期、地点和期限亦逐渐固定下来。例如《美国联邦宪法》第1条第4款（经第20修正案修改）规定：“国会应每年至少集会壹次，且这次会议应在元月3日中午开始，除非他们通过法律选定了另外壹天。”第5款规定：“在国会开会期间，任何壹院不应不经另壹院的同意而休会超过3天，也不应在和两院开会地以外的地方重新开会。”总统并没有权力召集或解散国会，即使出现紧急状况也是如此。国会开会壹般对外公开，并保持记录：“各院应保持其议事录，并不时发表有关议事录，除了那些据他们判断要求保密的部分；且各院成员对任何问题的赞成与否决应根据1/5到会议员的愿望而被记到议事录上”（第1条第5款）。
　　与此类似，《法国第五共和宪法》也规定了议会的召集程序。根据第28条，议会有权在每年举行两次普通会议。但壹反以往规定会议最短期限的宪法惯例，第五共和宪法规定了会议的最长期限：“第壹次会议应始于10月2日；它应历时80天。第二次会议应始于4月2日，它不得超过90天。”另外，议会还可在某些情形下召开特殊会议。第29和30条分别规定：“在总理或众议院多数成员的提请下，议会应召开非常会议，以考虑某特殊议程”；“除了议会有权集会的情形，非常会议应经由共和国总统的法令而召开并休会。”在壹般情形下，议会开会对外公开，且内阁有权参与。第31和33条规定：“内阁成员应可参加两院会议。如果如此请求， 其意见应获得听取。”“议会两院会议应该公开　论的详细报告应发表于‘政府议事录’（Journal Officiel）。在总理或其1/10成员的提请下，每个议院可召开秘密委员会。”
　　2．立法程序
　　在所有现代民主与法治国家，议会的首要职能是制定法律。为了保证法律代表社会的公共利益，宪法壹般规定了立法所必须遵循的程序。立法程序主要包括4个过程：议案的提出、讨论、通过和颁布。法律的颁布过程几乎完全是壹种形式，因而在此不予讨论。
　　壹般而言，议员个人、国家元首或内阁领导均有权提出议案。美国宪法虽未明确规定，但在实践中壹直是这么做的。《法国第五共和宪法》第39条规定：“总理和议会成员皆有权提议立法。在获得国政院之协商后，内阁议案应在部长会议获得讨论，并向两院之壹的书记备案。财务法案应首先被提交众议院。”德国《基本法》第76条规定了立法的提案过程：“[1]法律提案应由联邦内阁、众议院或参议院成员引入联邦众议院。[2]联邦内阁的法律提案应首先递交参议院。参议院有权在六个星期内对该法案陈述意见。[3]参议院的提案应在3个月内由联邦内阁提交众议院。这时，联邦内阁应陈述其观点。”
　　在立法程序中最为复杂的流程是议会的讨论。议会讨论的程序壹般由专门立法规定，宪法至多提供壹个轮廓。在普通开会期间，议会把大多数时间用于总统或内阁提出的预算方案。在所有法案中，预算和征税法案占据着特殊地位。《美国联邦宪法》第壹章第七节规定：“所有征集岁入的法案必须来自众议院；但就和其他法案壹样，参议院可以提出或同意修正案。”《法国第五共和宪法》第39条第2款规定：“财务法案应首先被提交众议院。”《法国第五共和宪法》第48条规定：“根据内阁制定的顺序，对内阁提出或同意法案的讨论应在议会日程中享有优先权”，因而内阁实际上控制着议会讨论的议程。
　　和法国类似，德国议会两院在立法事务上的权力并不完全平等，其中众议院占据着主要地位。对于壹些影响到各州的重要立法事务，如地方行政、教育和文化设施，立法必须通过参议院同意。这时，参议院的立法权类似于美国联邦政府的参议院。对于其他类型的事务，参议院只能延迟法案成为法律；众议院可以压倒参议院的反对。第77条规定：“联邦法律应被联邦众议院所制订。在他们采纳之后，法案应无延期地由众议院院长传送给参议院。”第78条规定：“如果参议院同意……，那么众议院所采纳的法案就将成为法律。”但如果参议院不同意，第77条又规定：“在收到被采纳法案的三周内，联邦参议院有权要求众议院和参议院成员组成委员会， 联合考虑立法提案……如果成为法律的提案必须经过参议院之同意，那么众议院和联邦内阁亦可要求召集委员会。如果成为法律的提案不要求参议院之同意，那么参议院可在[两周内反对被众议院所采纳的提案。]如果反对意见被参议院的多数表决所采纳，它仍可被众议院多数成员之决定所否决。如果参议院以至少2／3的多数表决采纳了反对意见，那么众议院的否决亦要求2/3的多数表决，并超过众议院的半数成员。”因此，要否定超多数的参议院反对意见，众议院也必须具备同样的超多数意见才能成功。
　　少数三权分立国家的立法必须由参众两院同时通过，且国家元首具有有限的否决权。例如《美国联邦宪法》第1条第7款规定：“每项法案必须在众议院与参议院获得通过，并在成为法律之前，送交合众国总统；如果他赞成，即应签署之，但若不赞成，则应连同否决意见壹并退回提议的那壹院。”如果总统否决了法案，国会两院只有以2/3成员的同意，该法案才成为法律。
　　五、议会的职权
　　议会既为立法机构，制定与修改法律自然是议会最重要的职权，以上所比较的两院权力主要也是指立法权。但议会还有壹些其他权力，大致可被归并为财政权、人事任免权和监督权。监督权是指议会对政府除议员外的其他官员的控制权，受到监督的官员壹般包括行政与司法部门的官员。人事任免权是议会任命或罢免某些官员的权力。显然，人事任免权对官员具备某种威慑力量，因而具有壹定的监督作用，但它和监督权又不完全相同。财政权是指议会批准年度征税方案与财政拨款的权力。它既有立法权的性质，因为国家财政预算与征税方案壹般采取特别立法的形式；又有监督权的性质，因为议会对行政预算和拨款的控制也意味着对行政权力本身的控制。本书在此把它作为立法权的壹个特例，不单独加以讨论。
　　为了保障议员独立行使职权，现代国家对议员个人的人身权利普遍提供了特别保护。在历史上，这些权利形成于英国议会和国王斗争的过程中，并受到壹些国家宪法的明确保护。例如《法国第五共和宪法》第26条明确保护议员的豁免权：“任何议会成员不得因其在行使职能时发表意见或表决，而受到指控、搜查、逮捕、拘留或审讯。”第27条规定：“所有约束议会成员的指示壹律无效（Null andVoid）。议会成员之表决属于个人权利。”美国宪法虽未明确规定，但议员的这些权利受到 普遍承认，在此不赘述。
　　1．立法权
　　由于法治国家的所有政府行为都必须基于法律，立法权实际上规定了国家整体权力的范围。在单壹制国家，中央的立法权不受任何限制；但在联邦国家，联邦立法权是有限的，且其范围受到宪法的界定。在美国立宪时期，尽管联邦党提出的“弗吉尼亚方案”（Virginia Plan）曾壹度笼统、广泛地规定国会权力，制宪会议的妥协结果是尝试明确、具体地规定这些权力。《宪法》第1条第8款把授予国会的立法权力（Legislative Power）限制在列举事项之内：国会有权“制订并征收国民税、关税、進口税和货物税，支付债务，并为合众国提供共同防御及普遍福利；但所有关税、進口税和货物税应该在合众国范围内全部统壹”，“以合众国的信用借贷”，“调节与外国、各州和印第安部落之间的贸易”，“制造钱币并调节其与国外货币的价值，制定度量衡”，“对伪造证券与现行货币提供惩罚”，“建立邮
　　局与邮道”，“设立最高法院以下的审判庭”，“宣战……”，“招集并维持陆军；但为此拨款不得超过两年期限”，“装备与维持海军”，“提供招集武装力量来执行联邦法律、镇压叛乱与抵抗侵略”等，并最后“为执行上述权力以及宪法赋予合众国政府……的所有其他权力，制定所有必要与合适的法律”。
　　法国是单壹制国家，但第五共和宪法限制了议会的立法权。《宪法》第34和37条界定了第五共和的议会和内阁立法权。第34条把立法权限于“法律”（loi ）的制定，第37条则授权内阁制订“法律”范围之外的规章。对于议会的立法权，第34条规定了五类主要领域：“所有法律应被议会通过”，法律应建立有关下列5个领域事务的调控。第壹，公民权利及为行使其公共自由而授予公民的基本保障，为保护公民人身或财产而施加的国防责任，国籍、个人地位和法律权能、婚姻契约、继承和赠礼，决定罪行（Crimes）和过错（Delits）及对其所施加的处罚；刑事程序；大赦；创立新的司法系统及文官职位，所有类型的征税基础、方式和税率，以及颁发货币。第二，全国和地方议会的选举机制，公共机构的种类，对国家雇用的公务和军事人员所授予的基本保障，企业的国有化及私有化。第三，法律应决定下列事务的基本原则：国防，教育，地方社团的自由管理及其管辖范围和资源，民事和商业责任的财产权利，以及有关雇佣、工会和社会保险的立法。第四，根据组织法提供的条件和保留，财务法应决定国家的财政来源和责任。第五，有关国家计划的法律应决定国家经济和社会行动之目标。另外，宪法其他几项条款亦特别授权议会立法，譬如“议会应授权宣战”（第35条），绝大多数条约必须受到议会立法的批准才能生效（第53条）。最后，1958年宪法的前言还包括其他两项议会权能：1789年的《人权 宣言》第7条要求议会决定在何种情形下，个人才能受到指控、逮捕与拘留，且议会应规定相应的刑事处罚；1946年的宪法前言则规定，只有法律才能调控罢工权利。
　　立法权也包括财政预算立法，预算直接体现著国家的立法重点和价值取舍。政府究竟应从有限的预算中投多少到社会保障、多少到义务教育、多少到国防外交，都应该由议会最后拍板决定。事实上，立法本身成本很小，法律的主要成本体现在法律的执行过程；否则，如果投入不够，很容易造成执法不严，法条徒具空文。当然，如果某件事情对社会反而有害，就更不能予以任何经费支持。因此，财政权的立法控制不仅是对法治的有效保障，而且也是对政府权力的有效监督和约束。
　　2．人事任免权
　　和间接民主制度相壹致，各国选民对于官员的直接控制限于选举；壹旦获选之后，选民并没有直接罢免总统或议会代表的权利，而只有等到下壹次选举進行重新选择。之所以如此，部分是为了保证政府形成后的稳定性、确定性与独立性。如果选民对在任官员不满意，只有通过新闻舆论的压力。虽然这对控制官员行为很重要，但它毕竟是间接的；至少在理论上，有些官员可以甘冒落选的风险而壹意孤行。因此，民主国家设计了宪法制度，通过人事任免和监督机制来控制在任官员的行为，只是这些权力壹般都是由议会代表或其授权成立的机构行使，而不是由选民直接行使。
　　对于责任内阁制而言，议会的人事任免权是自然的，因为内阁就是从议会多数党派或不同党派的联合中产生的。例如在英国，多数党领袖自动是内阁首相，内阁各部的部长也都由多数党议员担任。内阁由议会产生，向议会负责。如果内阁在重大政策问题上和议会多数发生分歧，议会可投“不信任”票，内阁必须集体辞职，因而相当于罢免整个内阁。
　　对于三权分立下的总统制国家，国家元首壹般不是由议会产生，而是由选民直接选举产生。然而，议会仍然对人事任免具有壹定的控制权。美国《联邦宪法》第二章第4款规定，总统任命大使、公使和领事、最高法院的法官及其他联邦官员，但必须经过“参议院的建议与同意”。因此联邦法院的法官、内阁官员以及独立管理机构（independent regulatory agencies）的负责人都由总统任命、参院批准。
　　宪法并未规定参议院是否有权控制任何官员的罢免，因而在以后的宪法诉讼中产生了壹些争议。现在确立的规则是，联邦内阁部长可由总统直接罢免，不受参议院的控制；但独立行政机构的负责人必须根据法律所规定的理由才能罢免，不能由总统随意罢免。
　　在同时采纳总统和责任内阁的双元体制中，议会的人事任免权壹般限于责任 内阁的产生。例如德国联邦众议院的主要任务之壹是选举联邦总理。虽然总理由联邦总统提名，但是这壹人选实际上由政党实力决定；多数党或联合党派决定的人选，保证能够获得提名。内阁向众议院负责，并必须和众议院的多数意见保持壹致。但鉴于魏玛共和的教训，以防政府的频繁瘫痪，《基本法》采取了适当机制以稳定联邦执法与立法机构之关系，从而使议会撤换总理变得更为困难。要罢免内阁，众议院不仅需要不信任表决，而且必须先选出总理的继任，然后才能替换内阁。第67条定义了所谓的“建设性不信任表决”（constructive vote of noconfidence）：“[1]只有通过其成员之多数表决以选举[总理]继任，并请求联邦总统去罢免联邦总理，联邦众议院才能表达它对联邦总理缺乏信任。联邦总统应同意其请求，并任命所选出的继任者。[2]在动议与选举之间应间隔48小时。”因此，联邦众议院只有在选出总理的继任后才能撤换其前任，从而避免了旧内阁既去、新内阁不来的窘困现象。
　　3．监督权
　　监督权可以采取不同的形式，主要包括议会成员对其他部门官员的质询、听证、调查与弹劾。所谓质询（inquiry），就是议会对某行政决定提出疑问，并要求政府作出口头或书面答复。所谓听证（hearing），壹般是指议员在接到公民对具体政府行为的申诉后，召集有关当事人并采取准司法程序進行调查，因而是调查的壹种形式。所谓调查（investigation），壹般是指成立专门的议会委员会或议员授权的委员会，对官员受指控的违法或渎职行为進行调查。所谓弹劾（impeachment），是指议会对被指控违法或渎职的官员進行审查，并在发现证据确凿后罢免其职务。
　　弹劾的效果仅限于免除官员的职务。如果要進壹步对官员判罪，则需经过正常的司法程序。
　　在这几种形式中，以质询、听证和调查最为常见，以弹劾效果最为显著、社会影响最大。在稳定的民主体制中，议会监督壹般通过前3种形式就能解决问题。这几类形式的监督虽然不产生直接的法律后果，但它们通常能对行政官员施加的压力以端正其行为。只是在屡次质询无果、调查证明有关人员确实犯有重大过失或罪行时，才启动弹劾程序。因此，弹劾是在“忍无可忍”、万不得已的情况下才启动的最后壹步，壹般并不轻易使用。
　　1978年的“议会调查案”表明，少数派系的调查权利构成了德国分权机制的重要保障，因而不能被多数派系随意剥夺或限制。联邦壹州（Schleswig-Holstein）的宪法，对州议会之少数派的调查权力作了类似于联邦宪法的规定。根据州宪，在作为少数党的社会民主党提请下，州议会成立了特别调查委员会来调查州政府的官员 行为。多数党--基督教民主党--所控制的议会通过决议，在委员会的调查清单上附加问题，其中壹个问题特别针对社民党议员。议会少数派在宪政法院宣称多数决议违宪。宪政法院第二庭维持了宪政申诉，并判决多数决议违背了三权分立的宪法原则：
　　对议会民主，调查委员会发挥重要作用。它们使议会独立于内阁、官员和法院，来自行审查事实，而同时又行使着法院和特殊行政机构之权力。因此，委员会能够审查事实，并加以必要澄清，以履行其作为大众政府机构的宪法义务。调查委员会的任务是去支持议会工作，并为议会决定打下基础。调查的焦点自然集中于议会对内阁与行政的控制。调查被设计来澄清涉嫌滥用权力的政府事件。这类控制对三权分立具有重要意义，并只有在议会和执法机构之间存在政治对立关系时，才能受到保障……而对这种控制的保障，正是少数权利的宪法意义之所在。议会和内阁之间的对立，原来存在于立宪君主时期，现在这种对立状态已发生变化。在议会民主，多数党通常支配着内阁。今天，这种关系的特征体现于两种势力的政治对立：壹边是内阁和支持它的议会派系，另壹边则是反对党派。因此，对于议会体制的政府，议会多数并不主要监视内阁。
　　这正是反对派的任务，而作为常规，它们是少数派。要使议会控制实现其目的，就不得削弱少数建立调查委员会的宪法保障之权利。
　　然而，建立调查委员会的要求本身，并不能充分保证少数的控制权，附加保障是必要的。最重要的是，少数必须有自由去定义调查的性质。作为原则，调查事项不得在违背少数意愿时受到改变或扩充。多数派不得违背申请者的意愿，强制调查委员会去查询更多事实。这将给委员会的工作带来不正当的延误，并混淆调查的目标和结果。
　　六、中国的立法机构
　　中国负责立法的全国性机构是全国人大及其常委会。1949年的《共同纲领》规定，全国人大是国家的最高权力机关。1953年至1954年，中国产生了各级地方人大，在此基础上产生了出席全国人大的代表名单。1954年召开了第壹届全国人大第壹次会议，人大制度正式运行，并通过了第壹部《宪法》和某些国家机关的《组 织法》。1957年反右斗争扩大化以后，各级人大的工作都受到不同程度的影响。1966年“文革”爆发后，国家政治進入了混乱状态，全国人大及其常委会在长达十年期间未召开会议，因而人大制度名存实亡。1975年召开了第四届全国人大第壹次会议，恢复了中国的人大制度。1982年《宪法》对国家机构進行了重大改革，扩大了全国人大常委会的职权，并赋予它直接行使立法权，但规定常委会成员不得兼任行政、审判和检察职务。
　　对于人大的组织与职权之规定，基本法律是1982年《宪法》和1982年12月10日第五届全国人大第五次会议通过的《全国人民代表大会组织法》（简称《全国人大组织法》）。对于地方立法机构，第五届全国人大第二次会议于1979年7月1日通过了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（简称《地方组织法》），并于1982、1986与1995年作出三次修正。
　　1．全国人民代表大会
　　全国人大是“最高国家权力机关”，其常设机关是全国人大常委会。（《宪法》第57条）全国人大及其常委会“行使国家立法权”（第58条）。全国人大“由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表”（第59条）。全国人大代表的选举由全国人大常委会主持，每届任期五年。在任期届满的两个月以前，全国人大常委会必须完成下届全国人大代表的选举（第60条）。
　　全国人大会议每年举行壹次，由全国人大常委会召集，并选举主席团主持会议。人大议事规则规定，全国人大会议于每年第壹季度举行，会期大约两星期。如果全国人大常委会认为必要，或者有1/5以上的全国人大代表提议，可以临时召集全国人大会议（第61条）。全国人大会议必须由2/3以上代表列席才能举行。
　　《宪法》对人大代表的代议职能规定了法律保障。《宪法》第74与第75条规定，非经全国人大会议主席团许可，在全国人大闭会期间非经人大常委会许可，全国人大代表不受逮捕或者刑事审判。人大代表在人大各种会议上的“发言和表决，不受法律追究”。另外，全国人大代表在出席人大会议和执行其他属于代表的职务时，“国家根据实际需要给予适当的补贴和物质上的便利”（《全国人大组织法》
　　第42条）。
　　根据《宪法》第62条，全国人大所行使的职权主要包括以下几个方面：第壹，立法权，包括修改宪法并监督宪法的实施，以及制定和修改刑事、民事、国家机构及其他“基本法律”。关于国家机构的基本法律现包括人大组织法、国务院组织法、地方组织法、法院组织法、检察院组织法、选举法、民族区域自治法以及关于设立特别行政区的法律等。全国人大组织法规定，可以向全国人大提出议案的机构包括全国 人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高法院和最高检察院。议案由主席团决定交各代表团审议，或者并交有关的专门委员会审议、提出报告，再由主席团审议决定提交大会表决。壹个代表团或者30名以上的代表也可以向全国人大提出其职权范围内的议案，由主席团决定是否列入大会议程。提案应包含案由、案据和方案。
　　第二，人事任免权，包括选举国家正副主席；根据国家主席的提名，决定国务院总理的人选，并根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选；选举中央军委主席，并根据军委主席的提名，决定中央军委其他组成人员的人选；选举最高人民法院院长和检察院检察长。全国人大有权罢免所有以上官员（第63条），并改变或撤销全国人大常委会“不适当的决定”。1/10之上代表可联名提出对国家正副主席、全国人大常委会成员、国务院和中央军委成员、最高人民法院院长和最高人民检察院检察长的罢免案。罢免案应写明理由并提供有关材料。大会主席团将罢免案交由各代表团审议后，由全体会议表决，或者由全体会议决定组织调查委员会，再由全国人大下次会议根据调查委员会报告审议决定。
　　第三，监督国家机关的工作，质询国务院及各部、委。在全国人大会议期间，壹个代表团或者30名以上的代表可以书面提出对国务院及其各部或委员会的质询案，由主席团决定交受质询机关书面答复，或者由受质询机关的领导人在主席团会议、或有关的专门委员会会议、或有关的代表团会议上口头答复（《全国人大组织法》第16条）。质询案应写明质询对象、问题及内容。如果对质询的答复不满意，应代表或代表团要求，主席团还可决定由受质询机关再次答复，或成立特别调查委员会。
　　第四，决定国家重大政策，包括审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告，以及国家的预算和预算执行情况的报告；批准省、自治区和直辖市的建置，并决定特别行政区的设立及其制度；决定战争与和平问题。
　　2．全国人大常务委员会
　　全国人大常委会由全国人大选举产生，对全国人大“负责并报告工作”（《宪法》第69条）。人大常委会每届任期和全国人大相同，并行使职权到下届全国人大选出新的常务委员会为止（第66条）。宪法并未规定常委会成员的具体名额，通常是由每届全国人大第壹次会议选举和决定任命办法确定。第壹次会议主席团从代表中提出常委会人选，经各代表团协商后，由主席团根据多数代表的意见确定候选人名单，最后由大会全体会议选举产生。常委会普通成员实行差额选举，但法律没有规定差额比例，仍由全国人大会议在选举办法中确定；正副委员长和秘书长则仍 采用等额选举。
　　与普通人大代表相比，常委会委员的任职受到更多的限制。《宪法》第65条规定，全国人大常委会的组成人员“不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。”人大正副委员长“连续任职不得超过两届”（第66条）。人大常委会的代议权利也享受和普通人大代表同样的宪法保障。
　　按照全国人大常委会的议事规则和多年形成的惯例，人大常委会目前每两个月举行壹次会议，通常在双月下旬召开，会期壹般为壹周左右。 [1] 在每次举行会议前壹周，委员长会议决定常委会议召开的日期及会期，并拟定议程草案，由常委会全体会议决定。
　　《宪法》第67条规定，全国人大常委会主要行使以下几方面的权力：第壹，立法权。全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的“其他法律”；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律進行“部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。在常委会立法过程中，全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院，可以向常委会提出属于常委会职权范围内的议案，由委员长会议决定提请常委会议审议，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再提请常委会议审议。常委会组成人员十人以上也可以向常委会提出属于常委会职权范围内的议案，由委员长会议决定是否提请常委会议审议（《全国人大组织法》第32条）。目前，列入议程的法律草案壹般要经过三次以上的常委会议审议，才能交付表决。 [2]
　　尽管在壹般情况下，全国人大常委会只能制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的“其他法律”，在全国人大闭会期间，人大常委会有权对全国人大制定的法律進行“部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”（《宪法》
　　第67条）。至今为止，还没有发生过同基本法律的“基本原则相抵触”的情形，大部分人大常委会的修改在全国人大全面修订基本法律过程中获得承认与吸收。近年来，为了适应社会需要，全国人大常委会比较频繁地运用对基本法律（主要是刑法）的修正权。例如在2001年9月11日针对美国的恐怖袭击之后，人大常委会及时在刑法中增加了关于恐怖活动的规定，加大了对组织、领导、从事、资助恐怖活动的打击力度。在2001年12月29日，第九届全国人大常委会第25次会议上通过了《刑法修正案（三）》。“为了惩治恐怖活动犯罪，保障国家和人民生命、财产安全，维护社会秩序”，对刑法的部分条款作了修改补充。除了修改以前的刑法条款外，修正案还补充了《刑法》第120条，对“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺争夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上尤其徒刑，并处罚金或者没收财产”。修正案对《刑法》第291条也增加了壹条：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”
　　第二，解释权。全国人大常委会有权解释宪法并监督宪法的实施，并负责解释所有法律。全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。如果各地区或部门提出法律条文本身需要進壹步明确界定或补充规定，由全国人大常委会秘书长交法律委员会以及有关专门委员会研究，征求有关部门意见，提出解释方案，经常委会全体审议后作出法律解释。属于行政、审判或检察工作中具体应用问题，分别由国务院及主管部门、最高法院或最高检察院解释。如果最高法院和最高检察院的解释发生原则性分歧，报请全国人大常委会解释或决定。
　　第三，重大政策决定权。在全国人大闭会期间，全国人大常委会负责审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案；决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度。最后，在全国人大闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，人大常委会决定战争状态的宣布；决定全国总动员或者局部动员；决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严。
　　第四，人事任免权。在全国人大闭会期间，全国人大常委会根据国务院总理的提名，决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选；根据中央军委主席的提名，决定军委其他组成人员的人选；根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长；根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的检察院检察长的任免；决定驻外全权代表的任免。对于任免案的审议，提请任免的机关应介绍被任免人员的基本情况；常委会审议中如提出问题，有关负责人应到会回答询问并作出解释。
　　第五，监督权。全国人大常委会负责监督国务院、中央军委、最高法院和最高检察院的工作，并对国务院及各部、委提出质询。《全国人大组织法》第33条规定，在常委会议期间，常委会组成人员10人以上可以向常委会书面提出对国务院及其各部或委员会的质询案，由委员长会议决定交受质询机关书面答复，或者由受质询机关的领导人在常委会议上或者有关的专门委员会会议上口头答复。在专门委员会会议上答复的，提质询案的常委会组成人员可以出席会议并发表意见。
　　全国人大常委会下设代表资格审查委员会、香港及澳门特别行政区基本法委员会、法制工作委员会、预算工作委员会以及办公厅等机构。
　　3．全国人大和其常委会的关系
　　中国几乎是世界上唯壹授权人大常委会可以独立制定法律的国家。由于人大每年仅开壹次会，且开会时间很短，来不及处理大量的社会问题，人大常委会壹直发挥着重要的立法职能。但人大常委会是壹个规模很小的机构（100多人），未必能充分代表中国各地区、各民族的广大利益。因此，处理好全国人大和人大常委会的关系就显得尤其重要。
　　在人事上，1982年《宪法》规定全国人大选举并有权罢免人大常委会成员（第65条），全国人大常委会向人大负责，并必须在人大每次开会时向人大报告工作（《宪法》第69条，《全国人大组织法》第34条）。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会“不适当的决定”（《宪法》第62条）。
　　《宪法》第64条规定，全国人大常委会（以及1/5以上的人大代表）有权提议宪法修改，全国人大2/3以上多数通过宪法修改。在立法上，全国人大主要负责制定“基本法律”。第62条规定：全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，全国人大常委会则制定和修改除应当由全国人大制定的法律“以外的其他法律”（第67条）。另外，全国人大组织法第九条规定，全国人大常委会和其他国家机构可以向全国人大提出“属于全国人民代表大会职权范围内的议案”。这些条款是否表明全国人大和全国人大常委会的关系类似于议会和总理在法国第五共和的关系，即全国人大只能制定与修改宪法和“基本法律”，而所有其他法律壹概都是全国人大常委会的职权范围？虽然从其人数、聚会时间和工作效率上看，全国人大应主要限于讨论、制定并修改“基本法律”，但这种解释在理论上似乎过于狭隘。既然全国人大是“最高国家权力机关”（《宪法》第57条），对立法权如此严格的限制必须具有明文规定，而既然缺乏明文规定，宪法和组织法的上述条文应被理解为人大不仅有权制定“基本法律”，而且应该有权制定其选择制定的所有法律。换言之，《宪法》第62与67条的规定应被理解为对全国人大常委会的立法权力之限制（只能制定与修改“基本法律”以外的其他法律），而不是对全国人大立法权力的限制。事实上，《立法法》第8条所规定的专属全国人大的立法权已经扩充了对“基本法律”的理解。
　　4．专门委员会与工作机构
　　提高人大效率的壹种途径是由专门委员会审议特定领域的立法。《宪法》第 70条规定，全国人大设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。加上后来设立的内务司法委员会、环境与资源保护委员会和农业与农村委员会，现在共有9个专门委员会。专门委员会由人大选举产生，受人大领导并向人大负责。在全国人大会闭会期间，各专门委员会受人大常委会的领导。这些专门委员会是全国人大及其常委会的常设工作机关，还有壹些临时性的委员会则按需要临时设置。专门委员会是辅助性机构，负责研究、审议和拟订有关议案，没有独立的法定职权和最后决定权。
　　专门委员会的特点是其专业化。各专门委员会成员都是有关领域的专家，或长期从事该领域工作。大部分人大常委会成员都是专门委员会成员。例如第九届全国人大各专门委员会成员共175人，其中常委会成员达102人。各专门委员会壹般由壹名人大副委员长分管联系工作。专门委员会的工作主要通过会议方式進行。这类会议有两种方式：全体会议和主任委员会议。委员会全体会议壹般每个月或每两个月举行壹次，主任委员会议壹般每半个月举行壹次。
　　除了专门委员会之外，全国人大常委会还具有它的“工作机构”，即法律工作委员会（简称“法工委”）。法工委目前有140多名工作人员，按照不同的法律领域分为若干个小组。虽然绝大部分工作人员--包括不少负责人--都不是人大代表，法工委还是履行着壹些重要的日常立法职能。《立法法》第90条规定，如果有关国家机构认为法规或条例和宪法与法律相抵触，可以向全国人大常委会书面提出审查要求，由法工委分送有关专门委员会進行审查并提出意见；如果社会团体、企事业组织或公民个人提出这类要求，则先由法工委“進行研究，必要时”才送交有关专门委员会。由此可见，对于后壹类要求，法工委实际上起着“过滤”的作用。
　　法工委并不是独特的中国现象。由于立法事务繁多，议会“工作机构”的膨胀是世界各国的普遍趋势。例如在美国，每个议员背后都有壹套庞大的工作班子，帮助议员处理繁杂的日常事务并实现其立法设想。这类机构是需要的，因为即使议员本人具有良好的法律素质，他／她也不见得有时间和能力把立法设想用精密的法律语言表达出来。随着社会的发展和立法需求的上升，法律工作机构越来越不可少，并发挥着越来越重要的职能。在美国，由于议员过分繁忙，希望通过某种立法的利益集团通常是和议员的工作人员在打交道，因而后者有时被称为是“幕后立法者”或“影子政府”。 [1] 当然，工作机构操纵立法的作用是有限的，因为其所起草的立法必须和议员的想法壹致，并最后还得获得议会多数议员得通过。这在中国也 是如此。因此，法工委虽然是身在幕后的“无名英雄”，他们并不是最终的立法者。
　　5．地方各级人大
　　要从根本上解决人口和代表之间的矛盾，必须借鉴联邦国家经验，将更多的地方性立法事务交给地方立法机构解决，让地方分担全国人大的立法责任。《宪法》
　　第95条第1款规定：“省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。”第96条第1款规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”只有县级以上的地方各级人大设立常务委员会。《地方组织法》第11条规定，地方各级人大会议每年至少举行壹次。“经过五分之壹以上代表提议，可以临时召集本级人民代表大会会议。”县级以上的地方各级人大常委会召集本级人大会议，并主持每次会议的预备会议，以选举本次会议的主席团和秘书长，并通过会议议程。乡镇人大会议选举主席团主持会议，并负责召集下次本级人大会议。
　　按照地区级别，人大代表的选举分为直接与间接两类。《宪法》第97条规定：“省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下壹级的人民代表大会选举；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。”经过《宪法》第98条规定：“地方各级人民代表大会每届任期五年。”《宪法》第102条规定，间接选举产生的人大代表“受原选举单位的监督”，直接选举产生的人大代表则“受选民的监督”。
　　根据宪法，除了遵守与执行中央法律与政策之外，地方各级人大有下列职能。
　　第壹，政策审议与制定职能。《宪法》第99条规定，地方各级人大“依照法律规定的权限，通过和发布决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划。”县级以上的地方各级人大“审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们的执行情况的报告”。根据《地方组织法》第8条，它还有权“讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”。第9条规定，乡镇人大“审查和批准本行政区域内的财政预算和预算执行情况的报告”，并“决定本行政区域内的民政工作的实施计划”。
　　《地方组织法》第18条规定，地方各级人大举行会议的时候，主席团、常务委员会、各专门委员会、本级人民政府，县级以上的地方各级人大代表十人以上联名，乡镇人大代表五人以上联名，可以向本级人民代表大会提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案，由主席团决定提交人民代表大会会议审议，或者并交有关的专门委员会审议、提出报告或意见，再由主席团审议决定提交大会表决。
　　第二，选举与罢免职能。《宪法》第101条规定，地方各级人大分别选举并有权罢免本级政府的首长。县级以上的地方各级人大代表还选举并有权罢免本级法院的院长和检察院的检察长，但检察长的选举与罢免须报上级检察院的检察长提请该级人大常委会批准。《地方组织法》第23条规定，国家机关领导人员的选举采用无记名投票方式。第24条规定，“获得过半数选票的候选人人数超过应选名额时，以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时，应当就票数相等的人再次投票，以得票多的当选。获得过半数选票的当选人数少于应选名额时，不足的名额另行选举”。
　　《地方组织法》第26条规定，县级以上的地方各级人大举行会议的时候，主席团、常委会或者1/10以上代表联名，可以提出对本级人大常委会的组成人员、政府组成人员、法院院长、检察院检察长的罢免案，由主席团提请大会审议。乡镇人大的主席团或者1/5以上代表联名，可以提出对人大正副主席和正副首长的罢免案，由主席团提请大会审议。“罢免案应当写明罢免理由。被提出罢免的人员有权在主席团会议或者大会全体会议上提出申辩意见，或者书面提出申辩意见。在主席团会议上提出的申辩意见或者书面提出的申辩意见，由主席团印发会议。”向县级以上的地方各级人大提出的罢免案，“由主席团交会议审议后，提请全体会议表决；或者由主席团提议，经全体会议决定，组织调查委员会”，由本级人大下次会议根据调查委员会的报告审议决定。
　　第三，监督与纠正职能。《宪法》第99条和《地方组织法》第8条规定，县级以上的地方各级人大听取和审查本级人大常委会、本级人民政府以及法院与检察院的工作报告，有权改变或者撤销本级人大常委会“不适当的决定”，并“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”。《地方组织法》第9条规定，乡镇人大听取和审查同级人民政府的工作报告，有权撤销其“不适当的决定和命令”。
　　《地方组织法》第28条还规定，在地方各级人大举行会议的时候，代表十人以上联名可以书面提出对本级人民政府和它所属各工作部门以及法院、检察院的质询案。“质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容。质询案由主席团决定交由受质询机关在主席团会议、大会全体会议或者有关的专门委员会会议上口头答复，或者由受质询机关书面答复。在主席团会议或者专门委员会会议上答复的，提质询案的代表有权列席会议，发表意见。”另外，县级以上各级人大主席团或1/10以上代表书面联名，可以向本级人大提请组织关于特定问题的调查委员会，由主席团提请全体会议决定。调查委员会应向本级人大提出调查报告。
　　第四，权利保障职能。《地方组织法》第8条规定，地方各级人大都有义务保护国有财产、集体财产和私人所有的合法财产，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利。
　　《地方组织法》第30条规定：“省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代 表大会根据需要，可以设法制（政法）委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会等专门委员会。”各专门委员会受本级人大领导，在大会闭会期间受本级人大常委会领导。各专门委员会的正副主任和委员的人选，由主席团在代表中提名，大会通过。在大会闭会期间，常务委员会可以补充任命专门委员会的个别副主任委员和部分委员，由主任会议提名，常委会议通过。
　6．地方各级人大常委会
　　《宪法》第103条规定，县级以上的地方各级人大常委会对本级人大“负责并报告工作”。后者有权选举并罢免本级人大常委会的组成人员。《地方组织法》第45条第1款规定：“常务委员会会议由主任召集，每两个月至少举行壹次。”常委会决议由其全体组成人员的过半数通过。和普通人大代表不同，地方各级人大常委会的组成人员“不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。”《地方组织法》第14条规定，乡镇人大的正副主席不得兼任国家行政机关职务。另外，《地方组织法》还规定了人大常委会成员的名额范围；根据地方人口数量，地方人大常委会为11人以上，最多不超过85人。
　　《宪法》第104条规定，除了执行中央与上级的法律或命令之外，地方各级人大常委会的主要职能是“讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项；监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；撤销下壹级人民代表大会的不适当的决议；依照法律规定的权限决定国家机关工作人员的任免。”
　　根据《地方组织法》第44条的更具体规定，县级以上的地方各级人大常委会行使下列职权：第壹，政策商议与制定。地方人大常委会“讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项；根据本级人民政府的建议，决定对本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算的部分变更。”
　　第二，选举与任免职能。地方人大常委会“领导或者主持本级人民代表大会代表的选举”，根据政府首长的提名，“决定本级政府秘书长、厅长、局长、委员会主任、科长的任免，报上壹级人民政府备案”，任免法院副院长、检察院副检察长及其以下的人员，批准任免下壹级检察院的检察长，并在本级人大闭会期间，决定政府副首长的“个别任免”，撤销由其任命的政府其他组织人员和法院副院长、检察院副检察长及其以下人员。
　　第三，监督与纠正职能。地方人大常委会监督本级人民政府、法院和检察院的工作，联系本级人大代表，“受理人民群众对上述机关和国家工作人员的申诉和意见”。《地方组织法》第47条规定，在常委会议期间，省、市人大常委会组成人员五人以上、县级人大常委会组成人员三人以上联名，可以向常委会书面提出对本级人民政府、法院与检察院的质询案。“质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容。”
　　7．人大代表的职业化？
　　在欧洲中世纪，议员是壹项属于贵族的荣誉职业；平民不但没有作为议员的政治权利，也没有政治参与的经济能力。之所以如此，壹个重要原因是议会那时并不是壹个职业机构，而是多少相当于壹个“业余爱好者协会”。既然它不提供薪水，只有那些“有闲阶级”（leisure class）才有能力参与；普通人平时需要成天工作以维持生计，因而没有经济能力去做其他“闲事”。近代以来，随着社会的复杂化和民主参政意识的提高，议会职能不断提升，议会立法不断取代由司法贵族制定的判例法。自从18世纪以来，英国下议院（House of Commons）的地位不断提高，议会也逐渐成为壹门独立的正式职业。如果妳做议员，那么妳就可以获得受到国家保障的体面收入，而无须从事“第二职业”。由于现代社会高度复杂，而法治国家的社会关系必须获得立法的及时调整，议员是壹项很繁忙的专门职业，因而不容许从事“第二职业”。
　　尽管人大代表是壹种荣誉，中国议会至今仍然是壹项非正式职业：除了人大常委会的正副主任之外，绝大多数人大代表甚至人大常委会的普通委员--不论是地方的还是中央的--都在从事著别的社会职业；参加人大只是其“第二职业”，因为“经济基础”毕竟是第壹性的。这可能也是为什么中国人大的会议都那么短：绝大多数代表都不可能长时间离开他们的工作岗位。但在这么短的时间里，人大代表很难实质性地行使其代议职能。立法是壹项耗时费力且经常需要困难的利益妥协的工作，因而要求专门的注意力。当然，人大有壹些专职工作人员（例如上述法工委），但他们中间大多数人并不是人大代表，因而不能代表选民的利益。中国的人大代表多数不是“贵族”，而是普通公民。但作为壹项普通公民从事的非正式职业，人大代表是否能适当地行使其代议职能呢？
　　人大代表目前的资源配备，也反映出人大制度的问题。除了比较丰厚的固定收入之外，西方议员壹般都具有壹整套由政府免费提供的工作条件，包括办公设施、履行职务的经费以及壹定规模的工作班子。中国的人大代表有什么呢？《地方组织法》第36条规定，地方各级人大代表在出席人大会议和“执行代表职务的时候，国家根据需要给予往返的旅费和必要的物质上的便利或者补贴”。另外，全国人大常委会的办公厅被要求为代表履行职务提供服务和便利。但要真正履行人民 代表的代议职能，这些加起来仍显得太有限了。确实，极个别的好人可以为了履行人民代表的使命，即使倾家荡产也在所不惜，但我们不可能期望所有的人大代表都能如此克己奉公。最根本的，还是要在制度上下工夫。
　　因此，人大不是选出来就行了，而是要作为立法机关履行宪法职责，为社会做实实在在的事情；人大选举结束，也就是人大工作的开始。然而，由于绝大多数人大代表和常委都是兼职而非专职，人大至今没有充分彰显其应有的立法和监督作用，有时甚至被戏称为“橡皮图章”。许多该立的法没有立、该废的法没有废，以至行政立法越俎代庖的现象十分普遍。譬如收容遣送制度就是在“孙志刚事件”后由国务院自行废除的，全国人大常委会既没有应法学博士上书的请求对其進行合宪性审查，也没有及时制定自愿救助立法。2007年12月4日，茅于轼、江平等69名学者联名向全国人大、国务院提出公民建议，要求对“劳动教养”制度進行违宪审查，但是全国人大常委会从来没有行使过宪法规定的这项权利，因而这次采取行动的可能性依然很小。事实上，学者频繁上书现象本身就反映出人大工作滞后。无论是劳动教养的存废、“黄金周”的调整还是北京律师在申请户口迁移过程中遭遇的制度尴尬，人大及其常委会的习惯性缺位和沈默都表明人大制度亟待完善，人大代表必须专职化，否则就难以履行宪法赋予的民主职能。
　　8．兼任代表的困惑
　　兼职人大不仅意味着人大代表不能集中精力代表民意，而且有时还会产生预想不到的困惑。亿万富翁梁广镇因涉嫌挪用公款犯罪而被立案侦查，由此牵出身兼广东云浮、广西百色两地人大代表的离奇故事。根据《地方组织法》第35条，检察机关在对县级以上人大代表采取强制措施之前，必须事先经过其所在人大的主席团或常委会（闭会期间）许可。虽然云浮市人大常委会已经同意批捕，百色市人大常委会却拒绝许可，从而让从事调查的云浮市检察院左右为难。