社會契約的基本特徵
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社會契約的基本特徵
由 左翼反共人士 » 2018年9月7日
作者 張千帆
本文從委內瑞拉1999年制憲過程中出現的問題出發，論證制憲權不是無限的，而是必須建立在社會契約基礎上並受其約束。社會契約並非憲法本身，而是作為憲法基礎及其存在前提的「元憲法」。文章首先闡述了「元憲法」的基本形態，並梳理了其主要特徵。其次，文章論證了憲法與「元憲法」之間的相互關係，描述了憲法的規範結構。最後，文章討論了憲法的重新定位對於制憲權與修憲權的含義，並通過比較委內瑞拉和南非制憲的經驗教訓，探討了規範制憲權的基本原則。文章認為，「元憲法」是人民之間達成的基本契約。它在授權制憲立國的同時，規定了國家的基本目的和功能、國家不得侵犯的基本權利以及國家權力結構與運行程序所必須遵循的基本原則。壹部正當制定的憲法建立在「元憲法」基礎上，直接吸收了社會契約的基本原則與內涵。這樣，憲法本身也就產生了壹個等級規範結構，至少分為普通條款和壹般修憲程序所不能修改的「契約條款」，進而產生了修憲合憲性及其司法審查等問題。要有效防止制憲權的濫用，不妨借鑒南非制憲經驗，先通過臨時憲法規定各方均自願接受的契約原則，在此基礎上再制定永久憲法。
壹、引言：危險的「制憲權」
委內瑞拉原先是拉美最穩定的多黨民主國家，但是1990年代發生經濟危機和腐敗醜聞后，選民厭倦了政黨政治，開始把變革的希望寄托在政治強人身上。1998年，政變領袖查韋斯以56%選票當選總統，剛上台就要拋開憲法程序制定新憲，以便打造全新的政治經濟秩序。為了繞開傳統政黨仍然把持的國會和司法，他直接訴諸選民公投授權成立制憲大會。1999年4月的公投雖然只有37.6%的參与率，成立制憲大會的動議卻獲得92%的高票支持。[1] 7月，通過極不平衡的選舉規則成立了131人制憲大會，其中查韋斯的追隨者佔了123名，他的老婆、兄弟、幕僚長和20多名軍界弟兄都成了制憲委員。這樣的制憲其實就是他自己寫憲法，整個過程基本上沒有什麼爭論，短短三個月就完成起草。11月，制憲大會通過了體現查韋斯設想的「委內瑞拉玻利維亞共和國」憲法草案。新憲法取消兩院制，議會變成壹院制；軍隊自成壹體，不再接受議會監督；總統有權就全國性問題訴諸公民投票，並在某些情況下可以解散議會，任期則從5年增加到6年，並可連選連任。雖然反對黨表示反對，選民以71%高票通過了新憲法。
更可怕的是，制憲大會的權力並不限於制憲，而是蛻變為直接統治。在查韋斯操縱下，制憲大會成了貫徹總統意志的木偶。制憲大會所作的第壹項決定就是宣布自己行使「原始制憲權」，授權自己「限制或取消國家機構的權力」。[2] 就在查韋斯宣誓就職的次日，制憲大會批准他宣布「全國緊急狀態」，並授權自己重組所有公權機關。制憲大會的第壹個打擊目標就是有能力對民粹獨裁作梗的獨立司法。成立壹周之後，它就設立了壹個「司法緊急狀態委員會」，授權其中止或撤銷任何法官的職務，任命新法官並重組司法系統；如果最高法院阻擾這壹行動，將被整體取消。制憲大會採取的第壹個行動就是解散國會，宣布自己是最高機構，禁止國會再次開會並通過任何立法。國會議員在外面抗議，統統被軍警驅散。最高法院早先判決制憲大會無權解散國會和法院，但是看到這番情景，決定選擇「自殺而非等到被大會謀殺」，[3] 卻仍然未逃過不久被解散的厄運。制憲大會甚至通過決議中止各州乃至地方立法機構的活動，將他們降格為休會期間的特別委員會。上台不到壹年時間，查韋斯即以摧枯拉朽之勢摧毀了委內瑞拉長達40年的傳統憲政秩序。
所有這壹切都是在「制憲權」的名義下進行的。雖然大選結果顯示查韋斯只獲得56%的選民支持，但構成扭曲的制憲大會卻以「全體人民」的名義號令全國，掃除壹切公權機關和反對派障礙，成就了查韋斯個人獨，而查韋斯治下的委內瑞拉並非個別例外。從玻利維亞到辛巴威到匈牙利，在常規政黨政治中不能如願的政治強人們都想利用制憲權的神秘「法寶」，掌握克敵制勝的制高點。匈牙利的青年民主聯盟(Fidesz)只是贏得了多數選票，卻因為「勝者通吃」規則在議會獲得2/3多數，於是若干次修憲削弱憲政法院之後，索性制定新憲，實質性削弱了議會對行政權的橫向制衡。[4] 辛巴威的穆加貝通過政治合縱連橫絕對控制了議會，此後壹系列修憲授權總統任命法官、賦予總統實權並廢除總理、廢除參議院並建立壹院制，只是2000年在新憲法的公投中才遭遇選民狙擊而敗北。[5] 玻利維亞則差壹點重蹈委內瑞拉的復轍，只是因為反對黨比較強大，法院能夠維持獨立併發揮有效作用，莫拉利斯總統的單方制憲夢才遭到挫敗，最後不得不和反對黨談判而通過壹部妥協憲法。[6] 事實上，委內瑞拉本身的「憲法政變」並未隨著查韋斯的離世而結束。2017年3月，接任總統的馬杜羅宣布成立新的制憲大會；雖然調查顯示超過七成公民表示反對，制憲大會仍然於7月底選舉產生。[7] 和1999年制憲大會不同，新制憲大會倒是不急於制定新憲法，卻和其前任壹樣通過「制憲權」直接干政。它宣稱要運用「幾乎無限權力」追究反對派的責任，建立了「真相委員會」來調查反政府示威活動中的暴力行為，罷免親國會的總檢察官並以親政府人選取而代之，投票決定審判反對黨領袖的「叛國罪」，繞過反對黨主導的國會並自行授權在「和平、安全、主權以及社會經濟和財政體制」等領域立法。查韋斯走了，但運用「制憲權」摧毀現行憲法制度的查韋斯模式仍在高效運行。
上述國家的制憲實踐足以表明，制憲權無疑是壹國最重要的權力，但也是最危險的權力。然而，關於制憲權的憲法理論卻似乎對其中暗含的巨大危險渾然不覺。恰好相反，從盧梭的《社會契約論》到西耶斯的《第三等級是什麼？》，再到施密特的《憲法學說》，這個領域的經典文獻幾乎毫無例外地告訴我們，制憲權是人民主權的直接體現，表達至高無上的普遍意志（「公意」，general will），自然不受任何既有的憲法原則或規則約束。通過方法論整體主義的移花接木，公意、制憲權、政治統壹體等「問題概念」先是把普通的多數決定權抽象化、理想化、絕對化、神秘化，變成代表每個人和所有人的權力虛構，然後再把虛構的權力實體化，在現實政治中以「人民」、「主權」、「公意」的名義建立合法性至高無上的制憲機構並賦予不受約束的絕對權力。可想而知，按這種違背政治常識的思維方式設置的權力機構必然淪為個人獨裁的工具。
筆者認為，造成概念混淆和權力失控的根源在於對社會契約的認識和定位錯誤。壹個普遍的誤解是將憲法和社會契約當做壹回事，進而產生許多貌似無解的問題；如果二者並非壹回事，則有些問題立即成為假問題。如果憲法就是壹部基本立法，那麼無論是制憲還是修憲顯然都無需也無法獲得全民壹致同意；而既然憲法不代表全民壹致同意的「公意」，因而並不具備「萬眾壹心」的合法性，那麼制憲權也就不像西耶斯所說的那樣至高無上、不受制約。[8] 因此，要釐清關於制憲和修憲問題上不同觀點的爭議，首先必須正確定位憲法和社會契約的關係，並從學理上解決壹系列問題：社會契約是什麼？它和憲法之間是壹種什麼關係？如果憲法並非社會契約，憲法又是什麼？修憲權的憲法邊界在哪裡？制憲權的行使又需要遵循什麼原則？
本文明確提出，社會契約不是憲法本身，而是作為憲法基礎及其存在前提的「元憲法」(metaconstitution)。這部「元憲法」是人民之間達成的基本契約。它在授權制憲立國的同時，規定了國家的基本目的和功能、國家不得侵犯的基本權利以及國家權力結構與運行程序所必須遵循的基本原則。壹部正當制定的憲法建立在「元憲法」基礎上，直接吸收了社會契約的基本原則與內涵。這樣，憲法本身也就產生了壹個等級規範結構，至少分為普通條款和壹般修憲程序所不能修改的「契約條款」，進而產生了修憲合憲性及其司法審查等問題。本文首先闡述了「元憲法」的基本形態，並梳理了其主要特徵。其次，文章論證了憲法與「元憲法」之間的相互關係，描述了憲法的規範結構。最後，文章討論了憲法的重新定位對於制憲權與修憲權的含義，並通過比較委內瑞拉和南非制憲的經驗教訓，探討了規範制憲權的基本原則。
二、社會契約是什麼
我們所說的社會契約並非具體的憲法安排，而是建立在懷疑主義基礎上的實驗主義憲法世界觀。[9] 每個人都能同意的普遍共識僅限於（1）建立壹個國家並共同生活在其律法之下，（2）國家需要履行某些基本職能，（3）國家不可侵犯某些基本權利與自由，（4）國家形態和權力結構須符合某些基本原則，（5）制憲和修憲程序須使憲法文本具備足夠正當性，併為今後的改進留下足夠自由的空間。以上五點構成了社會契約的「原型」(prototype)，或者說是每個國家實現善治的基本必要條件。換言之，壹個國家要實現長治久安，必須就以上五點達成基本共識。它們構成了特定國家的立憲基礎，或稱其為國家憲法之上或之後的「元憲法」(metaconstitution)。如果能在此基礎上達成更多共識，當然更好。但在立憲實踐中，許多國家離如此基礎的社會契約都相距甚遠，有的國家可能永遠都不能接近滿足以上條件，甚至連第壹個條件都滿足不了。如果這樣，「元憲法」只能說是為制憲提供了壹個可望不可及的目標，國家憲法就在契約欠缺的條件下產生了，因而註定帶著致命的缺陷。但如果幸運的話，至少有的國家可以接近滿足全部五個條件，或至少在行憲過程中不斷反思並重新塑造社會契約。
1．社會契約的基本形態
在上述五點共識中，第壹點壹般可以滿足——這是建立政治共同體(commonwealth)的基本前提，儘管有些「深度分裂」(deeply divided)的社會未必滿足這個條件。[10] 尤其是如果宗教或族群之間積怨已久、深度割裂、對立嚴重，那麼這樣的社會在實現宗教寬容或族群自治之前是不存在各方都能接受的社會契約的，因而嚴格來說並不具備立憲立國的最基本條件；既然水火不容，即不可能「同在屋檐下」和平共存。譬如印度和巴基斯坦就主要因為印度教和穆斯林不合而在獨立之際分離，孟加拉國也由於宗教原因又從巴基斯坦分離出來。[11] 如果宗教或族群分佈相對集中而彼此隔離，還比較好辦，分開立國即基本解決問題。多數國家不同宗教和族群混居，這條路走不通，只好將就立憲。雖然不得已建國，但是這樣的國家在今後的行憲過程中多半不會太平，譬如黎巴嫩因為在基督教和穆斯林之間權力分配不均，導致長年內戰。[12] 要解決「同壹屋檐」這個基本社會心理條件，不同族群和宗教必須反思立國的基本目的並調整自己的主觀定位。在本質上，不同族群或宗教社群之間需要達成壹個基本契約：我讓妳生存，以換取我自己的生存；我給妳自由，以換取妳給我的自由；我對妳平等，以換取妳平等待我。如果沒有社會契約作為基本前提，那麼即便建立了國家，國民之間也是心存芥蒂乃至敵意。這樣的國家仍然沒有擺脫教與教、族與族為敵的自然戰爭狀態，因而未能真正完成建國使命。
第二點是關於立國的基本目的，主要包括促進與保護和平、秩序、安全、健康等公認的國家職能。這個條件也相對容易滿足，因為和平、秩序、安全、健康被普遍視為壹個社會的基本公共物品或公共利益，通常不會引起實質性爭議。[13] 譬如美國立憲時期，各方對政府的具體形式爭論激烈，但是「關於政府原則存在普遍共識，政府的存續是為了公共利益。」[14] 當然，究竟什麼構成公共利益、如何有效保護公共利益，免不了見仁見智，不可能涵蓋於社會契約之中；至於各個階層具體交多少稅、政府如何花錢，人民享受什麼樣的公共福利、公立教育、環境保護與食品安全，只能委託國家立法規定之、行政實施之、司法裁判之。壹個國家的公共利益得到有效促進和保護，取決於國家的民主與法治體制能否良好運行。作為社會契約的基本要素，個人有義務積极參与民主政體的構建與維持，然後把自己和社會共享的福利放心地委託給政府管理。
建立國家的目的是為了保護社會的公共利益，但個人並不因此就犧牲了基本權利和自由。第三點所包含的基本人權是人性的普遍需求，也是各國憲法文本中最普世化的成分。例如比較非洲各國，近年來人權規定的相似度越來越高，也和《世界人權宣言》等國際人權規範高度相似。[15] 不論種族、性別、宗教、國籍、年齡，基本人權的相互尊重和國家保障是人性尊嚴與社會和諧的必要條件，因而也是社會契約的題中必有之義。社會契約包括的基本權利主要有宗教自由、思想與言論自由、人身自由、財產權、平等權等傳統消極權利，有人可能還要加入健康權、教育權、醫療保險等積極權利。這些對於人的生存與社會和平而言不可或缺的基本權利或可被統稱為「人的尊嚴」，[16] 從不同側面構成有尊嚴生活的必要條件 。
總的來說，為了獲得所有人的同意，社會契約的權利清單宜短不宜長。積極權利最好留給立法，憲法規定應保持謹慎，[17] 更不用說社會契約。這是因為積極權利帶有明顯的政策性，並將直接影響不同人群的利益，在給窮人帶來福利的同時增加富人和中產階級稅收，進而增加立約的難度。在這個意義上，羅爾斯將分配正義作為其社會契約的主線，[18] 可以說是「找錯對象」了，因為福利國家的再分配政策在本質上屬於立法而非契約，契約僅限於對於社會和平與秩序生死攸關的基本權利和制度原則。值得強調的是，社會契約論帶有內在的自由主義傾向，立約建國的目的是尋求和平、秩序與自由，讓更多的人在自由和安全的環境下探索真理，而非直接由國家實現至善。換言之，制憲立國的目的是讓我們遠離地獄而非升入天堂；如果讓國家承擔探索真理或至善的重任，那我們就在重蹈殷鑒不遠的復轍。
和積極權利相比，消極權利壹般不具有直接的「外溢效應」；[19] 保護壹個人的人身自由不會對另壹個人的權利產生不利影響，人身自由得不到保障則會對每個人都產生嚴重風險。由於每個人對未來會發生什麼都存在實質不確定性，在個人利益和消極權利的普遍保障之間存在壹道「無知之幕」，促使每個人作出對自己最保險、對社會最公正的制度選擇。「已所不欲，勿施於人。」我要行使言論自由，自然希望別人尊重我的言論自由，不希望別人干涉我的言論自由；這樣的話，我最好也尊重別人的言論自由。如果我干涉別人的言論自由，那麼敵意將製造敵意，我從中所得甚少，而受到別人敵意報復的風險甚大，最後必然得不償失。宗教信仰自由的相互尊重也遵循同樣邏輯。相比之下，諸如財產權等某些基本權利則雖然也可以在個體之間達成互不侵犯協定，但是由於侵犯別人的權利可能給自己帶來顯而易見的好處，個人往往不能克制違約獲得短期利益的衝動，從而陷入相互背棄的「囚徒困境」。在這種情況下，契約協定只能通過建立國家強制實施。
在某些情形下，特定權利和個人之間可能不存在「無知之幕」，譬如在壹個穆斯林占人口90%以上的國家，許多穆斯林可能認為政教合壹對自己有好處；如果不能遵循政教分離和宗教自由原則，那麼嚴格來說這個社會也不存在立國基礎，因為非穆斯林人群肯定不會認同國家實行伊斯蘭教法或歧視自己的政策。在這種情況下，如果不同宗教或族群對於「憲法正統」相持不下，不如語焉不詳、「模糊處理」，以謀求最大共識與和平。譬如以色列因為不能確定猶太教的地位問題，甚至長期拒絕制憲。由於以色列人對宗教問題特別「較真」，對政教關係和國家性質壹直不能達成壹致共識，以至迄今沒有壹部完整的成文憲法。相反，以色列的共識是「決定不決定」，改由議會制定壹系列「基本法」漸進立憲。[20] 弔詭的是，通過拒絕制定成文憲法，以色列反而保全了社會契約；既有契約，則雖無憲法，國家依然存在，而且更加團結。1990年代，以色列最高法院通過適用職業自由和人格尊嚴兩部人權基本法，發動了以色列的「憲法革命」；以色列的基本法從此發揮了成文憲法的作用，但是國家定位問題又回到建國初期的激烈爭論，最後似乎反而加劇了社會割裂。[21]
對埃及、印度、印尼、以色列、黎巴嫩、突尼西亞和土耳其等國的比較研究表明，宗教對立國家的制憲過程通常採取四大漸進主義策略：含糊其辭、拖延時間、衝突原則、不可審查，目的都是為了淡化衝突、促進共識。[22] 譬如1945年印尼憲法規定「信仰上帝」，卻未說明哪個上帝。突尼西亞2014年憲法第1條規定國教伊斯蘭，但未說明穆斯林概念所限定的究竟是國家還是社會。拖延策略除了以色列拒絕制憲之外，還有印度制憲大會把印度教的法典地位轉移到日常立法層次解決。憲法中規定原則衝突的國家同時包括融合模式與合作模式，譬如許多穆斯林國家既承認教法地位，又保護少數宗教群體自由；埃及2014年憲法第2條則規定教法地位，但又保證基督教與猶太教信仰自由（第64條）、接受平等與反歧視原則（第9、53條）。憲法文本內部的原則衝突看似註定曇花壹現，實際上幫助印尼、塞內加爾、突尼西亞、黎巴嫩、摩洛哥等國解決了眼前的衝突並防止其加劇激化。這種現象在印尼存在了60年之久，在黎巴嫩則貫穿了1926年以來的憲法文件，每次都說宗教秩序只是「臨時」措施，實際上比許多「永久條款」更持久。最後，印度和巴基斯坦憲法規定了某些條款，譬如「國家政策指導原則」，卻不賦予這些條款實際約束力。[23] 這些模糊處理策略有助於擱置爭議、維持共識，為形成與鞏固深度分裂社會的基本契約爭取機會和時間。
和基本人權保障相比，各國對國家形態和權力結構的共識程度更低，[24] 但是如果第四條的內容表述得足夠抽象，也有可能達成共識。這是因為具體的法律或政策直接影響人的利益，從而分化人的意見，但是制定和實施法律的機構壹般和利益未必有直接關係，且憲法制度會以不可預知的方式影響人的利益，而制度性「無知之幕」更容易使人超越利益、基於公正作出判斷。愛潑斯坦因此認為，最優憲法設計需要清晰的權利和模糊的制度結構，而在憲法層次上有四種制度保障：民主選舉、聯邦制、橫向分權、司法獨立。[25] 和憲法相比，社會契約更需要模糊處理制度結構，只能包含對國家性質和權力形態等關鍵問題的取向：君主還是共和？獨裁還是民主？壹黨制還是多黨制？總統制還是議會制？單壹制還是聯邦制？是否實行司法獨立和司法審查？社會契約的制度層面和施密特意義上的「絕對憲法」中的「根本政治決斷」有幾分類似，他認為魏瑪憲法包含的政治決斷有民主制、共和而非君主政體、聯邦制、議會代議制、法治國。這些「決斷」規定了德國具體政治生存形態，併為其它所有規範設立了根本的先決條件。[26] 事實上，社會契約壹般也不涉及縱向與橫向分權的具體形式，除了特定的歷史或社會語境使之成為必須，譬如德國納粹為實行極權而廢除地方自治的教訓促使戰後德國實行聯邦制；為了妥善保護少數族群的文化、語言、自治等權利，加拿大、比利時、瑞士、奈及利亞乃至尼泊爾等多族群國家也多實行聯邦制。
最後，既然實在的國家不能僅限於抽象原則，而具體形態和結構又不可能得到每個人的同意，這部分內容只能在社會契約的實施立法——憲法——中規定出來。立法程序顯然不可能採用壹致同意規則，而只能採用某種多數決定規則，制憲程序也不例外。只是為了保證憲法儘可能準確地體現社會契約的內涵與精神，充分代表社會各派尤其是少數群體的利益與見解，制憲主體的構成應採用比例代表制，憲法批准程序也應採用超多數規則。按照霍姆斯的邏輯，作為制定法的憲法註定是不完善的，甚至社會契約也會隨之時代的發展而發生變化，因而有必要按照憲法條文的性質設計適當的修憲程序。
作為壹種人人都能同意或接受的制度安排，社會契約只能就基本制憲過程達成共識：自由民主，尊重多數判斷，不斷試錯並糾錯；錯誤是免不了會發生的，重要的是儘可能降低決策錯誤的風險，並通過合理的制憲、修憲和立法程序保證及時有效的糾錯機制。事實上，社會契約本身就是壹個不斷延續的辯論和共識形成過程。有的國家立憲時刻並不存在社會契約，但也不得不制憲立國，這樣的國家只能祈天保佑；絕大多數國家是在有缺陷的社會契約下制憲，在行憲過程中不斷反思憲法存在的問題和契約本身的漏洞，並逐漸調整、彌補、修正。美國聯邦憲法就是壹個典型的例子。雖然它被作為各國憲法的典範，1787年的費城制憲會議也確實經歷了契約式的艱難談判過程，聯邦憲法是各方妥協並達成共識的產物，但聯邦憲法的缺陷也是顯而易見的；當時的「各方」顯然不包括婦女、黑奴及有色人種、窮人……聯邦制憲實際上排除了大多數人，因而並非真正的社會契約，至多隻能算壹部現在看來缺陷嚴重的社會精英契約。只是在此後兩百多年的歷史進程中，通過1791年的《權利法案》、1868年前後的內戰後修正案、1921年的第19修正案等，憲法被改得更好了；今天美國的社會契約原則上涵蓋了所有人，儘管他們在某些基本問題上仍然存在嚴重分歧。
因此，社會契約註定是壹部不完全(incomplete)和不完美(imperfect)的「元憲法」。雖然它所規定的國家職能和原則必然是寬泛模糊的概念，這並不意味著它們沒有實際作用。它們體現了國家的基本取向和承諾，因而不會容忍公然的背叛。換言之，國家職能和原則設定了壹個模糊地帶，但即便模糊也是有邊界的，有些法律或法規在文字上就顯得和基本契約格格不入。如果集會自由是社會契約所要保護的，那麼嚴格限制集會的法律或行政實踐即顯然違背了契約；如果社會契約中有民主選舉的選項，那麼無論採用哪壹種具體的選舉制度，都不會允許人為操控和選舉舞弊等行為；如果司法獨立是社會契約的壹部分，那麼就必然要求法官的獨立地位和待遇得到有效制度保障……壹旦社會契約體現的原則和精神被憲法所吸收並具體化，那麼它們就獲得了實定法律效力。
2．社會契約的基本特徵
社會契約至少具有三個特徵：暗含性、實證性、自願性、規範性。首先，社會契約迄今為止尚未成為壹個顯明的歷史事實，沒有人宣稱任何歷史或現存的國家是建立在明確立約的基礎上，也沒有哪壹份現存的基礎性文件（譬如美國《獨立宣言》）宣稱自己就是成文的「社會契約」。毋庸置疑，今天世界上幾乎所有國家都沒有經過實際立約過程。然而，這並不表明社會契約實際上不存在。許多社會對壹些基本原則其實存在普遍共識，只是並沒有將其成文化。譬如至少對於國家的必要性，沒有任何人會認真反對；對於言論自由、信仰自由、民主與法治，也提不出任何像樣的反對理由。然而，要在壹個現在大社會徵求每個人的同意，在技術上顯然是不現實的。因此，絕大多數社會契約和休謨所說的「習俗」類似，是壹種不成文的約定俗成。
其次，雖然社會契約通常不是顯性的，這並不表明它不存在或沒有實際作用。事實上，如果沒有人數眾多帶來的技術難題，社會契約是可以實現成文化的。譬如1215年的《大憲章》是英國國王和大貴族之間達成的壹種政治契約。當然，這個貴族契約算不上真正的社會契約，因為它不包括騎士等小貴族和廣大平民，儘管其中個別權利條款適用於壹般的「自由人」。1620年的《五月花號約定》或許是成文社會契約的唯壹樣本，41名清教徒在美洲上岸之前「在上帝和眾人面前立約，自願結為民眾自治團體……並不時據此而制定、形成或設立對於殖民地普遍利益而言最適合也最便利的公正而平等的法律、規章、條例、憲章和公職」，由此建立了普利茅斯鎮。作為難得的真實契約樣本，《五月花號約定》之所以可能，完全是拜其近乎原始狀態所賜。船上壹共才壹百來人，來到普利茅斯這塊不毛之地，開始生根繁衍，確實可以面對面協商、談判並形成壹個各方同意的契約。放在現代條件，最小的單位也至少數千人（如中國村莊），人和人之間達成壹個所有人都同意的實際契約已無現實可能。
然而，即便如此，我們仍然可以通過小型對話平台來模擬立約過程。近年來頗為風行的「審議民主」試驗就是採取這個思路，讓為數不多（通常數百）隨機選擇的公民坐在壹起，協商探討具體的社會或政治政策。[27] 「協商民主」的模式是小型直接民主，和社會契約有共同之處，只不過政策確定必然是壹個多數決定過程，立約則必須是共識決定過程。按照同樣思路，模擬立約可以讓隨機入選的公民在經過基礎知識培訓之後，集中壹段時間探討他們所能共同接受的國家基本原則；也可以逐條辯論事先起草的原型契約，直至達成共識或反對方提不出實質性的反對理由。或更簡單的，可以設置壹個網站專門討論社會契約，任何網友都可以提出自己認為正當的社會契約，其他人可以自由反駁。經過充分辯論之後，如果存在可合理接受的反對意見，那麼契約條款就不成立。這樣的討論可以壹直持續，直到形成壹套每個參与者都願意接受的立國原則。
再次，社會契約是自由自願形成的；整個形成過程只有理性論辯和說服，不得帶有任何強力脅迫，更不可能要求或授權脅迫。在這個意義上，社會契約是權力消極的——它不是壹種積極權力，而是制約權力的消極力量，同時也排除了任何人以任何「主權」名義行使無限權力的可能性，因為社會契約是唯壹能夠宣稱獲得所有人同意的基礎規範，但是任何人都不可能用它來強迫其他人。社會契約唯壹可能的積極因素是授權建立壹個合法國家，並按受限的多數民主與法治程序統治國家。特定國家或許還可以在契約中加入某些積極因素，譬如要求國家建立免費義務教育，但是這樣的積極義務壹般屬於立法而非契約或憲法的疆域。這是因為任何帶有強制性的具體政策都幾乎不可能獲得壹致同意，而排除所有合理質疑和反對。譬如完全可能對免費義務教育提出可合理接受的反對理由，比方說有人可能成功論證家庭教育可以做得比公共教育做得更好；如果這樣，免費義務教育即不能作為社會契約的壹部分，而只能留給立法規定。因此，如果有任何人或壹群人宣稱自己掌握代表「公意」的無限權力並以此號令全國——不論是制憲還是立法，那壹定是盜用了社會契約的名義並濫用了立約的權力。至於這種盜用和濫用是出於別有用心還是概念或邏輯混亂，並不重要。有壹點是肯定的，屬於全體人的權力只能體現於社會契約之中，而契約不可能要求或授權強迫。
最後，社會契約不只是壹個存在或不存在的社會事實，而是帶有顯然的規範性。正如康德精闢指出：「原始契約並非解釋公民社會起源的原則，而是解釋它應該是什麼的原則……它不是建立國家的原則，而是關於政府的原則，包括關於立法、行政和公共司法的理念。」[28] 究其本質，社會契約是壹個規範工具；它能指導制憲或修憲過程取得更多的共識、和平與和諧，而這些是任何壹個合法國家的基本目標，沒有任何人有理由反對。如上所述，社會契約也沒有必要壹直處於「潛伏」狀態，立約過程的公開化會最大程度地激發人民參与，並就國家行使公權的方式取得最大共識，每個社會都會從中獲得巨大收益。
問題在於，迄今為止，幾乎所有國家的社會契約都是不完整的，許多國家的契約殘缺不全甚至壓根不存在。對於這些國家，「社會契約」是壹個什麼概念？如果沒有社會契約，國家的「元憲法」缺失，那麼勢必意味著國家憲法沒有終極意義的規範根基，國家合法性也就打上了問號。如果這個國家所作所為幸運地符合契約原型的各項要求，那隻能說明社會契約實際上是存在的，只是隱而不露而已。如果壹個國家真的不接受契約原則，那麼國家政權依然存在，也照樣會有壹部憲法，只是其合法性存疑而已。如契約論的批評者指出，國家是被默認的，不是契約產生的。[29] 我們也不妨做壹個短暫的思維試驗，想象壹下自己生活在壹個沒有國家的無序叢林之中，「野蠻與短命」的生活會讓我們很快回歸清醒。由此可見，我們對於立國應該存在至少是暗含的壹致同意，也就是契約原型的第壹點。然而，這個協議基本上就是霍布斯的專制契約，過於粗疏、極不完整且對公權基本上不加制約。如果我們不能進而完成立約過程，那麼我們就沒有機會對於保證善治的基本原則達成共識；最後生活在壹個自由和權利不受保障的「利維坦」之下，那也就只能算自作自受。
在某種意義上，社會契約構成了凱爾森所說的「基礎規範」；[30] 它在憲法之上，併為憲法和整個法律體系提供社會和道德基礎。就和特定道德戒律對於個人的關係壹樣，如果我們接受契約，它對我們有效；如果我們不接受，它對我們無效，但這並不意味著它在事實上無效或如同不存在，因為我們自己將承擔不接受社會契約的諸多後果。我們依據契約原型評價特定國家的憲法規定或實踐的正當性，也是從其所產生的結果出發，僅此而已。在壹個正當制憲國家，成文憲法就是在社會契約授權的基礎上建立國家的基本法；反過來，沒有實質性的立約過程，即便制定了壹部表面上相當完善的憲法，也很難發揮實際效力。
三、憲法是什麼
社會契約本身不是壹蹴而就的，而是長期交流和共同生活過程中逐步形成的壹些底線共識，因而並不存在某壹個開天闢地的「立憲時刻」，「制憲權」可以「在壹張白紙上畫最新最美的圖畫」。憲法並非社會契約，而是社會契約授權制定的壹部實施細則。任何制憲都要基於先前確立的契約原則，並將這些原則體現於憲法之中，進而隨著憲法實踐和理論的發展而充實、反思和更新契約原則。如果說法律過時了，即有必要依照憲法規定的制度和程序修改法律，那麼如果制度乃至立國原則過時了，就要重新談判社會契約並相應修改憲法規定的立法、行政和司法制度。
1．憲法不是社會契約
雖然憲法和社會契約之間存在千絲萬縷的聯繫，但是憲法並非契約本身；本質上，憲法是壹部建立在社會契約基礎上的立法。關於這個問題，施密特已經說得非常清楚：
源於人民制憲權行為的憲法于社會契約必定有本質的區別……憲法是通過擁有政治行動能力的人民的行為制定出來的……社會契約、社會協議或國家契約的訂立則旨在奠定人民的政治統壹體的初始基礎。[31]
社會契約絕不等於實定憲法，即制憲權主體對政治統壹體的類型和存在形式作出的具體政治決斷，更不等於根據這些決斷和在實施這些決斷時頒布的憲法法規。[32]
在施密特看來，憲法是制憲權主體作出的政治決斷，自然「永遠只能被制定出來，而不可能被商議出來」。[33] 當然，施密特承認邦聯結構的憲法是可以被協商出來的：「壹部憲法或者通過制憲權主體單方面的政治決斷產生出來，或者通過若干制憲權主體相互間的商議產生出來。」[34] 美國聯邦憲法可以說兩種因素皆有之，因為儘管憲法序言強調「我們人民」，聯邦憲法其實是由每壹個州為主體通過的，而且修憲也需要獲得3/4多數州的批准。然而，每個州的批准過程仍然採用多數決規則。事實上，憲法受到了反聯邦黨人的激烈抵制，好幾個州都險些未能通過，最後只能說憲法當時獲得了微弱多數的支持。[35] 因此，總體上，美國憲法仍然是壹部制定法，而非社會契約，儘管其中有些條款反映了當時的社會契約。[36] 哈佛學者米奇曼也斷言：「美國憲法是壹部被制定出來的法律、壹部立法，是政治意志有意為之的產物。」[37]
簡言之，歷史上的憲法從來是某個制憲機構制定的，而非通過契約自願達成。哈丁指出了憲法和契約論之間的幾點本質區別：
契約壹般經由第三方（通常是國家）而得以實施，憲法卻不是。契約通常管轄相當有限的當事人之間的等價交換(quid pro quo)，而在起草憲法的時候，甚至很難定義誰是參与這類交流的當事人。契約管轄的關係通常會終結，而契約會停止進壹步管轄；憲法管轄則縱深到遙遠和不可預見的未來，而它們也沒有「終結」的規劃，因為它們從來不要求「履行」。契約要求真實的協定以使之具有約束力，憲法則僅要求默認以使之得以運行。[38]
憲法並不具備這些特徵，因而憲法和國家都不是直接通過契約規定的。當然，憲法和契約之間未必沒有壹點相似之處，尤其是許多憲法都和契約壹樣是在談判和利益交換過程中產生的，且憲法規定的重要制度往往獲得主要社會力量的同意；[39] 二者在起草主體、內容格式和解釋方法上也有頗多類似之處，而且憲法實際平均壽命也有期限。[40] 正如金斯伯格指出：「現代契約理論有助於我們理解許多真實世界里的憲法交易，因為它允許我們明確各方利益，跟蹤協商過程，並理解可能存在的帕累托最優結果。」[41] 然而，這並不表明憲法在本質上和社會契約是壹回事。和壹般想象不同的是，憲法既不是在人民之間也不是在人民和政府之間訂立的社會契約，而是壹部在人民之間彼此同意的基礎上建立國家、授權並規範政府的制定法。事實上，人民才是原始的，國家只是次生的；既然政府是人民創造的，那麼它就不可能和人民平起平坐地談判和立約。政府和人民之間的關係不是契約，而是委託：人民通過制憲建立國家，並委託政府行使管理社會的權力。作為憲法的社會與政治基礎，社會契約無疑是建構國家不可或缺的基本要素，而這些要素也直接體現於憲法文本之中。
在實踐中，制憲過程和立約過程往往是同步進行的，而非必然先立約、后制憲。憲法壹般並非在沒有任何暗含契約的道德真空中產生，社會契約也不是在無序「原始狀態」下生成的；契約的更新是變更憲法的基礎，制憲或修憲則是反思和更新舊契約的良機。在理想情況下，社會在人民之間相互交流基礎上訂立契約，在此基礎上順理成章地制憲。然而，憲法往往是在危機狀態下產生的，而產生危機的原因恰恰是社會缺乏壹部契約，亟需在生死攸關的重大問題上達成共識。[42] 在這種情況下，制憲反而成了立約的助推器，不同力量參与的制憲談判實質上是立約過程的壹部分。等到立約基本完成，制憲可能已經開始；制憲機構需要公正代表社會不同力量和意見，並進壹步就憲法結構的細節進行談判，直至制定成文憲法。
這是為什麼憲法比壹般法律更為基本，且制憲有必要超越原先的制度結構，否則很容易被舊制度所代表的既得利益「俘獲」。制憲之所以經常和革命聯繫在壹起，正是因為社會遇到了現有制度所不能解決甚至就是由它們造成的危機。在這種情況下，壹個民族確實需要站在新的高度重新思考自己的未來。當然，革命是有風險的。壹個國家之所以發生革命，往往是因為它根本沒有形成社會契約或基本契約年久失修、梗阻壞死。在這種情況下，尤其要謹慎處理制憲和立約的關係，只能以立約或修復契約來引導制憲，切忌以制憲的名義進壹步毀壞契約。委內瑞拉是壹個典型的例子。1958年，委內瑞拉主要黨派曾經達成了《菲霍角協議》(Pacto de Punto Fijo)，可以算作是其民主轉型與鞏固的基本契約。[43] 但是運行四十年，黨派分肥制度並不能讓委內瑞拉民眾滿意，查韋斯就在這個大環境下登場了，而他用的策略就是用制憲破壞立約。「制憲大會」成立后的第壹個決定就是宣布自己是「原始制憲權」，授權自己「限制或撤銷國家機關的權力」，緊接著建立「緊急司法委員會」、解散兩院並中止地方選舉，全面篡奪憲制權，進壹步加劇政治與社會分裂。[44] 委內瑞拉原有的政治契約確實有缺陷，但不能「病急亂投醫」；正確的方法是改良而非革命，糾正現行制度的弊端，促進有效的全民參与，在此基礎上革除政黨民主制度的缺陷。
因此，雖然立約和制憲往往是交織壹體的兩個過程，但二者屬於性質不同的兩種權力。委內瑞拉的制憲大會宣稱「原始制憲權」，顯然是將憲法與社會契約混為壹談，不正當行使了自己不可能擁有的權力。壹方面，誤把憲法乃至立法政策當作社會契約來制定是制憲權的僭越，極易造成觀念混淆和權力濫用。另壹方面，誤將社會契約當作憲法則是對契約的輕視，而這種現象也頗為常見。譬如許多國家的憲法都規定了宗教自由、言論自由、平等權利等崇高理念，但是政府和社會中相當壹部分人未必真的信奉這些契約原則。既然契約原則並未形成，憲法中的類似規定往往得不到有效實施。在這種情況下，當務之急是回歸原始立約過程，儘快通過自由對話和商談在人民中間形成共識，進而夯實憲法的契約基礎。這個過程可以被視為「反芻」：制憲過程進行得太快，憲法壹下子規定太多、「消化不良」，因而需要重啟立約過程去「消化」憲法「積食」，讓憲法規定的契約條款真正成為社會共同接受的契約原則。尤其需要防止的是誤將立法政策作為生活的全部，在不同立場的激烈碰撞中忘卻了契約底線，甚至通過制憲或修憲去主動破壞契約原則。
2．憲法規範結構
作為社會契約的實施細則，憲法中的壹部分直接吸收了契約中的基本權利與國家職能。首先，國家職能和使命壹般是憲法序言內容。[45] 如美國聯邦憲法序言簡明規定了國家使命：「為了形成壹個更完善的聯邦，建立正義、保障國內安定、提供共同防禦、促進普遍福利，並將自由的恩賜被及我們與子孫後代 。」其次，契約權利則直接對應憲法的基本權利章節，如德國《基本法》第壹章和中國1982年憲法第二章中規定的某些條款。最後，社會契約只包括國家權力運行所必須遵守的原則，譬如自由辯論、周期性普選、自由而平等的選舉、法治與分權、司法獨立等，而並不包括具體的國家形態和權力結構。後者只能由正當建立的制憲機構依據契約原則並通過正當的制憲程序，規定憲法權力的具體結構與運行程序。
這意味著憲法不僅是法律體系中的最高規範，而且本身即構成壹個規範等級結構。從社會契約的視角來看，憲法規範至少分為兩個等級。在次壹級，有契約授權制憲機構直接制定的壹般憲法規範，譬如具體的制度條款和不屬於契約條款的個人權利；在更高壹級，則是直接來自社會契約的憲法規範（簡稱「契約條款」）。如上所述，契約條款包括序言部分的國家基本目的和職能，以及正文部分的言論自由、信仰自由、平等權、周期性選舉和多數決策、司法獨立與法治原則等。這些條款可以說定義了壹部憲法的「基礎結構」或「基因」，因而修改程序必須比普通修憲程序更為嚴格。[46] 有些國家憲法甚至將「契約條款」定義為不可更改的「永久條款」，譬如美國聯邦憲法第五條禁止修改參議院的平等代表，因為兩院制和參議院的平等代表是費城會議「大妥協」(Great Compromise)的核心內容；當時假如沒有這壹條的話，就解決不了大州和小州之間的分歧，費城會議很可能功虧壹簣，聯邦亦將分崩離析。德國《基本法》第79條則禁止任何修正案「影響聯邦分解為各州或各州參与立法的原則，或影響第1條與第20條所確立的基本原則」，包括人的尊嚴不受侵犯、民主與社會國體、大眾選舉與分權等；其中第1、20條可以說是經典的「契約條款」，聯邦制則可以說是德國基於其歷史教訓而特意規定的「契約條款」，因為有納粹統治期間徹底廢除聯邦制並實行法西斯極權的前車之鑒。
綜上，憲法介於社會契約和普通立法之間。如果憲法僅限於規定社會契約的核心原則，以及建立在此基礎上的政府權力架構，那麼憲法就接近契約這壹極；如果除此之外，憲法還規定了大量的非契約條款，譬如除了人的尊嚴核心之外的非基礎性權利、積極權利、政府機構組織的細節、財稅制度等具體立法政策，那麼憲法就更接近普通立法這壹極。如果將實質內容和形式程序聯繫起來，那麼立法型憲法應該更為「柔性」(flexible)；換言之，修正程序應該相對簡易，接近普通立法的簡單多數要求。相比之下，契約型憲法則應更為「剛性」(rigid)；修正程序應該相對複雜，超多數、地方同意或公投批准等要求將加大修憲難度。[47]
四、制憲權與修憲權的重新界定
既然明確了憲法和社會契約之間的關係——原來憲法並不能和社會契約划等號，社會契約是衡量憲法正當性的「元憲法」，那麼關於制憲權和修憲權的壹些困惑也就並不難解了。即便舊憲法不管用了，也不表明制憲者可以無法無天、為所欲為，不僅因為他們所代表的多數人權力不可能具備無限的正當性，而且因為他們的行為繼續受全體人都同意的「元憲法」約束。當然，不少社會可能並沒有形成完整的社會契約，有的甚至連默認的暗含契約都不存在，那麼制憲權或修憲權在這樣的社會確實得不到元憲法的約束，最後的結果註定很兇險。
1．修憲權的邊界
既然「契約條款」是壹部憲法的核心，那就意味著它們是不可隨便修正的。修改這類條款如同拋棄整部憲法（至少是其中的某個重要方面）並制定新憲，因而至少應啟動制憲程序，而不應通過修憲瞞天過海、蠶食鯨吞。如施密特指出：「誠然，『憲法』是可以修改的，但這並不等於說議會可以隨時廢除作為憲法實質的根本政治決斷」；「憲法不容侵犯並不意味著壹切個別的憲法律都不容侵犯」，[48] 而只是意味著國體等根本條款不得更改。事實上，他認為凡是實質性的增刪都應該通過行使制憲權而非修憲權：
壹切真正的憲法衝突——即涉及政治總決斷根基的憲法衝突——都只能憑藉制憲權本身的意志予以決斷。就連憲法的壹切漏洞——不同於憲法律的模糊性和個別思想分歧——也只能通過制憲權行為來填補，壹切其決斷涉及根本政治決斷的意外情形也要由它來決斷。[49]
如果說憲法作為「更高的法」衍生出「馬伯里訴麥迪遜」判決所開創的司法審查，[50] 那麼憲法內部的規範秩序也同樣暗含著司法對憲法修正案的合憲性進行審查的可能性。如果通過普通修憲程序修改「契約條款」，那麼理應啟用合憲性審查程序，宣告此類修憲「違憲」。[51] 雖然美國最高法院曾判決修正案的合憲性屬於司法不可審查的「政治問題」，[52] 德國憲政法院則尚無壹例判決修正案違憲，但不少國家或地區的法院已有審查修正案合憲性的實踐。例如2000年，台灣地區大法官會議曾判決，關於國大改革的修正案違背了「民主憲政秩序」；[53] 2010年，哥倫比亞憲政法院則曾宣布延長總統任期超過兩屆的修正案違憲；[54] 1970年代中後期和1980年代早期，印度最高法院在和印迪拉甘地政府鬥爭時宣布不止壹個修正案違憲，其中包括明確規定司法無權宣布修憲違憲的第42修正案。[55]
當然，「永久條款」及其引發的修憲違憲論可以說是司法政治的「最高境界」，法院是否應當行使這種權力尚有爭議。[56] 畢竟，修憲是民主政治糾正司法審查判決錯誤的壹種方式。[57] 司法可以審查立法合憲性，以此防止「多數人暴政」，但是法官畢竟也是人，也和立法者同樣會犯錯誤；通過修憲修改司法判決，民主和司法審查進行著壹場權力均衡的對話。然而，如果司法可以審查修憲的合憲性，則似乎又回到了「最高法院最後拍板」的司法獨斷格局。不論如何，圍繞修憲違憲的爭論體現了憲法本身的規範層級結構。和普通條款相比，契約條款是「更高的憲法」，因而不能通過普通的修憲程序進行刪除或修改。修改契約條款相當於「局部制憲」，應當通過等同於制憲程序的更為嚴格和複雜的修正程序。
在這個意義上，奧地利憲法的處理方式或許更為妥當。奧地利憲法第4條區分部分修憲和整體修憲，前者由議會2/3多數完成，後者則須經全民公投。憲政法院在1952年判例中表示，法院只能審查修憲的程序合法性，而不能審查實質合憲性；如果修憲觸動民主、法治、聯邦等基本指導原則之壹，即構成整體修憲，須經由整體修憲程序才能完成。[58] 通過界定適當的修憲程序，法院就將判斷修憲合理性與正當性的任務交給選民，既避免了在修憲合憲性決定中消極無為，又防止了自己大權獨攬、最後拍板的專斷傾向。
2．制憲權的重構——比較南非與委內瑞拉
回到開始，本文旗幟鮮明地提出，憲法並非社會契約，因而制憲並非立約，而是壹次高級立法活動。既然超多數也不能倖免于錯誤判斷，因而顯然不能被信任行使不受控制的無限權力。更重要的是，制憲並非處於無法無天的「原始狀態」，而是建立在人民彼此同意的社會契約基礎上，接受契約原則的限制與指導。如果壹個國家的基本契約已經損壞，或國民從來沒有就立國原則達成共識，那麼這樣的國家和憲法即沒有合法性基礎；無法無天的「制憲權」只不過是專制獨裁的名頭，本身即欠缺正當性。總之，正當性和無限權力不可能共存；正當的制憲權是有限的，無限的制憲權不可能正當。
因此，與其誇大制憲權如何至高神聖，不如謹慎設計制憲程序，使之能夠有效組織人民積极參与對話並形成人民的意志、保證制憲機構能夠準確代表人民的構成及其利益和意見。制憲程序之所以和普通立法程序不同，正是因為憲法和普通法律不同。憲法雖然不是社會契約，但直接吸收了社會契約的內容，包括建國目的、基本權利與自由以及國家權力的基本形態與運行程序。為了讓憲法儘可能準確地體現社會契約，須保證制憲機構按比例代表原則建立，憲法草案須經多數或超多數程序通過。當然，為了減少制憲阻力，文本起草可以委託專家或建立在主要黨派談判的基礎上，而未必在壹開始就廣泛動員社會參与。畢竟，在實際操作層面上，沒有壹部憲法文本能讓每個人滿意。如果能讓主要社會力量尤其是少數群體滿意，就是壹部成功的憲法。事實上，對埃及、印度、印尼、以色列、黎巴嫩、突尼西亞和土耳其等深度分裂國家的比較表明，自上而下的制憲方式所產生的憲法似乎更為持久，大眾壹開始即過度參与則反而容易激化矛盾；與其如此，不如暫時擱置容易激發衝突或導致僵局的爭議，採取更為穩健的漸進立憲策略。[59]
1999年，委內瑞拉制憲過程則恰好相反，不僅拒絕重啟全民立約來改造政體、彌合分歧，反而以行使「制憲權」的名義製造分歧、加劇衝突，最後的結果必然是進壹步破壞而非修復國家憲政體制的基礎。縱觀委內瑞拉制憲程序，違背基本契約原則的比比皆是。首先，委內瑞拉制憲大會本身的合法性就有疑問，因為新的選舉規則使其構成嚴重背離了社會力量比例，完全淪為查韋斯個人獨裁的工具，制憲也成為匆匆過場的表演。其次，委內瑞拉沒有規定涉及憲法的公投批准應至少要求過半數參与，致使無論是批准建立制憲大會還是批准憲法的兩次公投均只有30-40%的參与率，嚴重影響了制憲過程本身的正當性；假如當時有公投參与過半數的要求，則即便查韋斯當時人氣正旺，1999年憲法或許不會那麼匆匆通過，三個月就草草完成。最後，制憲大會的權力應嚴格局限於起草和通過憲法，而不應被利用成為發動「憲法政變」、摧毀憲政秩序的工具。完成制憲之後，制憲大會即應自行解散，其後繼續自我授權行使的壹切非常權力均嚴格屬於非法。如果委內瑞拉的制憲過程受民主與法治原則的約束，制憲大會不至於如此無法無天，成為獨裁煽動者摧毀憲政民主的得力幫凶。
當然，查韋斯制憲的目的恰恰是顛復持續了四十年之久的《菲霍角協議》。[60] 如果說《菲霍角協議》代表了整合委內瑞拉主要政黨的「政治契約」或「政黨契約」，那麼這個契約的局限性確實是十分明顯的，甚至可以說為日後的軍事和憲法政變埋下了禍根。1958年，為了反抗希門尼斯的獨裁統治，委內瑞拉三大反對黨在菲霍角簽署正式協議，承諾共同推翻獨裁、實行多黨民主、尊重選舉結果並共享政治權力、避免負面競選和黨內分裂。[61] 自1958年第壹次總統大選之後，委內瑞拉壹直由民主行動黨(AD)和基督教社會黨(COPEI)輪流執政。應當承認，《菲霍角協議》對鞏固委內瑞拉的轉型民主、避免過度黨爭造成社會分裂作出了積極貢獻，壹度使委內瑞拉發展成拉美最成熟、最穩定的民主國家。[62] 然而，這項協議本質上是壹個「政黨契約」而非社會契約。雖然協議得到了主要反對黨的共同支持，但並不能代表所有社會力量，某些基調更激進、規模更小的反對黨被排除在外。事實上，協議的內在精神正是通過犧牲小党參與和權力共享來維持大黨壟斷下的政治穩定。[63] 四十年來，兩大黨基本上包辦了委內瑞拉政治，壟斷了石油收入的分配，衍生了嚴重的利益輸送和裙帶關係等政治腐敗。[64] 當經濟上行時，石油收入尚足以買通反對力量、擺平政治矛盾；壹旦經濟增長停滯、石油收入吃緊，兩大黨不能兌現政治承諾，社會裂痕和民眾不滿即刻浮現，查韋斯這樣以摧毀體製為己任的民粹主義政治強人也就應運而生了。[65] 換言之，委內瑞拉之所以發生「憲法政變」，正是因為它缺乏壹部真正的全民認同並參与的社會契約，而政治契約的長期僵化最終導致政治體制的突然崩壞。
相比之下，南非轉型面臨的挑戰比委內瑞拉嚴峻得多，卻通過謹慎而包容的制憲程序實現了種族融合與社會和平，堪稱是轉型制憲的成功典範。眾所周知，南非自1950年代實行種族隔離，黑白之間的族群矛盾十分嚴重，暴力衝突時常發生。1990年代解除隔離時，整個國家瀕臨內戰邊緣，最後因制憲成功才獲得拯救。[66] 與眾不同的是，南非壹共制定了兩部憲法：1993年臨時憲法和1996年正式憲法。臨時憲法由非國大、國家黨、印加達自由黨等主要黨派以圓桌會議的形式協商產生，不僅規定了臨時政府的框架，而且規定了正式憲法必須遵循的基本原則，並明確要求正式憲法需要得到憲政法院審查通過的證明(certification)。[67] 和無法無天的委內瑞拉制憲恰好相反，南非臨時憲法第五章詳細規定了新憲法的制定程序。第71條規定，新憲法由制憲大會通過，但所有條款都只有在經憲政法院核准符合第四附件規定的「憲政原則」之後才能生效。第74條特別規定，任何修正案都不得修改第四附件以及第五章涉及新憲法必須符合憲政原則的任何條款。
然而，假如南非遇到的領導人不是曼德拉和德克勒克，而是像查韋斯那樣不擇手段摧毀國家憲政，那麼只有第71、74條這樣的憲法規定是擋不住無堅不摧的「制憲權」的。事實上，這已經在委內瑞拉發生了——2017年，查韋斯的繼任者馬杜羅再度提議制定新憲，而1999年憲法第347條明確規定了制憲程序，聲稱「原始制憲權在於人民」，因而有人指責總統篡奪了人民的權力；但馬杜羅大可不認賬——1999年憲法都要被全盤拋棄了，還有什麼權力對新憲法的制定程序指手劃腳？在法理上，前壹部憲法本身並沒有什麼神奇的魔力，為以後的憲法設定任何底線；假如南非制憲者也像委內瑞拉那樣接受了西耶斯的邏輯，那麼他們在制定1996年憲法的時候完全可以視1993年臨時憲法如同不存在，想規定什麼就規定什麼。壹部新憲法之所以必須遵循某些底線，只能是因為它受到比憲法更高的規範約束，那就是作為「元憲法」的社會契約。歸根結底，南非臨時憲法之所以能夠規範正式憲法的制定，並非因為臨時憲法有什麼特殊權力，而是因為臨時憲法明確吸收了社會契約的基本原則。雖然沒有大規模的民眾參与，臨時憲法代表了南非主要社會力量的妥協和共識，直接體現了南非轉型后的社會契約，因而被作為正式憲法是否正當的衡量標準。
南非社會契約集中體現於臨時憲法第四附件，以下列舉頗為壹目瞭然：統壹公民權和民主體制，性別與種族平等（第1、3、5點），憲法有義務規定和保護的基本權利和自由（第2點），憲法至上（第4點），三權分立（第6點），司法獨立與公正（第6、7點），多黨制選舉和普選權、比例代表制（第8點），行政負責制（第9點），語言和文化權利（第11點），結社自由、工會權利（第12、28點），土著群體保護（第13點），少數政黨的權利保障（第14點），修憲的超多數要求（第15點），聯邦制及其特殊修憲程序（第18點），財政聯邦制和財權與事權平衡（第20、25、27點），央地分權標準、許可權衝突的司法解決機制（第21-23點），獨立、中立、高效和超越黨派的公共服務及其它系統、安全力量等（第29-31點）。以上規定中有些體現了壹般契約原則，如公民權、普選權、平等權、憲法至上、司法與公務系統獨立；有些則體現了南非社會的特殊契約原則，對於經歷了種族隔離的南非社會必不可少，如種族平等、土著權利（對卡塔等少數族群的融合特別重要）、語言和文化權利、聯邦制（對作為少數的白人和卡塔非常重要）、修憲的超多數要求（防止多數通過修憲剝奪少數人的基本權利）、公務系統和安全力量的超黨派性（防止族群偏袒）等。[68]
顯而易見，南非臨時憲法的境界遠高於《菲霍角協議》；第四附件就是壹部相當成熟的社會契約，為消除種族敵意、融合南非社會發揮了不可替代的作用。雖然臨時憲法已然失效，但是其表達的契約原則已經悉數被正式憲法所吸收。假如南非制憲大會像委內瑞拉那樣「大鬧天宮」，拒絕接受任何前在的基本原則，那麼正式憲法就是非法的，因為它違背了高於自己的「元憲法」。在後來的審查過程中，憲政法院確實發現正式憲法草案中有多處違背了臨時憲法原則，大幅度修改後才予以通過。[69] 從其轉型至今二十多年的發展經歷來看，南非憲法的運行是比較成功的，其成功的秘訣即在於分階段制憲確立了不同階段的制憲目標和程序，確保社會契約獲得相對清晰的成文形式並體現於正式憲法之中。[70] 假如正式制憲只是壹個簡單的超多數過程，那麼占人口高達80%的受壓迫黑人可以輕而易舉將自己的意志凌駕于所有社會群體之上，完全不顧白人和少數族群的利益和感受，但是這樣必然招致白人既得利益等群體的激烈反抗；制憲的作用將不是彌合而是加劇社會割裂，國家將重回族群暴力衝突乃至內戰的泥潭之中。[71]
南非制憲經驗表明，要防止制憲權或修憲權的濫用，需要充分保障不同利益和意見的言論與活動自由，加上司法獨立並享有較高信譽。南非制憲滿足這些制度性條件，或許解釋了南非憲法為什麼比委內瑞拉或辛巴威憲法更為成功。[72] 尤其是對於深度分裂或剛經歷內戰的社會來說，制定永久憲法更需要耐心和智慧，先制定臨時憲法或許是壹個穩妥的選擇。最重要的是，分裂社會必須經歷壹個立約過程，彌合劍拔弩張的敵對社會矛盾，才能制定出壹部真正促進「永久和平」的憲法。[73] 臨時憲法的作用在於結束過去，儘快實現和平並建立秩序，進而為制定適合社會的永久憲法準備機會和時間。[74] 作為社會契約的成文體現，憲法對於這些國家來說好比和平條約，談判過程和制憲過程合二為壹，立憲就是構建和平的重要渠道。然而，二者的目標和階段畢竟不盡相同，合在壹起難以完成壹石二鳥的功效。在這種情況下，制定臨時憲法更為穩妥，至少有助於協調並分階段實現兩個不同目標。[75] 總之，立約和制憲都是和平建構與鞏固機制；如果把立約定義為包括和談在內的過程，那麼也可以把和平建構看作是前期立憲的壹部分。
五、結語
「制憲權」是重構國家根本法秩序的「大殺器」，其運用不能不慎。用得好，可以像南非那樣消弭社會裂痕，救國於內戰與分裂邊緣；用得不好，也完全可以像委內瑞拉那樣分裂社會、摧毀憲法、樹立獨裁。絕對意義的「制憲權」自封代表「人民」、絕對正確，不受任何既有法制約束。這種無法無天的「制憲權」早在法國大革命中即已顯現出其殺傷力，憲法不是建立在團結整個民族的社會契約基礎上，而成了「第三等級」打倒特權階級的鬥爭工具，從而註定了法國立憲政治從剛壹開始就動蕩不安、內亂不止的命運。在壹個崇尚「絕對」的社會，不會有談判和妥協，也就不可能有社會各階層都能接受的契約。即便美國聯邦制憲確實經歷了壹個精英立約過程，但也從壹開始就帶著致命缺陷，排除了婦女和黑奴等社會群體，只是七十余年後壹場傷亡慘重的內戰才部分糾正了憲法缺陷。沒有社會的充分交流、融合、談判、妥協，沒有壹部全民都參与形成並接受的社會契約作為基礎即匆忙制憲，那麼憲法很可能成為壹個階級壓迫另壹個階級、壹個種族壓迫另壹個種族、壹種利益或觀點壓迫另壹種利益或觀點的工具。
當然，至高無上的「制憲權」完全是偷換概念、混淆邏輯的產物；現實中的制憲權至多代表了社會的某個超多數，當然不可能「絕對正確」，也不能被賦予不受制約的權力。正當的制憲必須有立約作為前置過程，在全民同意社會契約的基礎上授權制定新憲。因此，憲法的原則、內容以及制定程序永遠是受契約這部「元憲法」約束的。在壹個幸運的國家，制憲以立約為基礎，憲法直接吸收了社會契約的基本要素；但是如果壹個國家不幸忽略了社會契約的形成，在沒有契約基礎的情況下匆忙立憲，甚至制憲被作為社會壓迫和個人獨裁的工具，那麼「制憲權」就確實成了無法無天、不受約束的權力，而這樣的權力難免會招致災難。因此，關於制憲或修憲的爭議焦點放錯了。關鍵不在於程序難易，而是如何利用「立憲時刻」，重新反思與塑造國家的根本契約，並以此凝聚新的民族共識，在此基礎上完成立國制憲或修憲。由此可見，立約或立憲的主要目的並非是利用某個超多數程序通過某部憲法或修憲案，而是鍛造與形成國家共識；至於通過某個法條，不論其多麼重要，在性質上都屬於多數決策程序的立法事務。立約和制憲的目的不是讓多數壓倒少數——民主立法程序的正常發揮即足以保證多數人的意志得到法律體現，而恰恰是為多數人的權力設定邊界。
和制憲或修憲相比，立約更為重要；沒有社會契約作為基礎，即便憲法規定了也未必能落實。當然，如果現行體制未能體現社會契約的根本重構，那麼確實有必要制定壹部新憲法。在這種情況下，制憲或修憲也是建構契約的最佳時機。尤其對於深度分裂的危機社會，制憲既是挑戰也是機會。南非的分階段制憲經驗體現了立約先行的基本思路，具有相當普遍的借鑒意義。為了促進社會契約的形成，各主要政治與社會力量應首先通過談判達成共識，然後制定臨時憲法以規定立憲基本原則，在此基礎上再正式制憲。這樣不僅有效降低了制憲風險，而且也使正式憲法儘可能準確地體現社會契約的精神與內涵。
本文從委內瑞拉1999年制憲過程中出現的問題出發，論證制憲權不是無限的，而是必須建立在社會契約基礎上並受其約束。社會契約並非憲法本身，而是作為憲法基礎及其存在前提的「元憲法」。文章首先闡述了「元憲法」的基本形態，並梳理了其主要特徵。其次，文章論證了憲法與「元憲法」之間的相互關係，描述了憲法的規範結構。最後，文章討論了憲法的重新定位對於制憲權與修憲權的含義，並通過比較委內瑞拉和南非制憲的經驗教訓，探討了規範制憲權的基本原則。文章認為，「元憲法」是人民之間達成的基本契約。它在授權制憲立國的同時，規定了國家的基本目的和功能、國家不得侵犯的基本權利以及國家權力結構與運行程序所必須遵循的基本原則。壹部正當制定的憲法建立在「元憲法」基礎上，直接吸收了社會契約的基本原則與內涵。這樣，憲法本身也就產生了壹個等級規範結構，至少分為普通條款和壹般修憲程序所不能修改的「契約條款」，進而產生了修憲合憲性及其司法審查等問題。要有效防止制憲權的濫用，不妨借鑒南非制憲經驗，先通過臨時憲法規定各方均自願接受的契約原則，在此基礎上再制定永久憲法。
壹、引言：危險的「制憲權」
委內瑞拉原先是拉美最穩定的多黨民主國家，但是1990年代發生經濟危機和腐敗醜聞后，選民厭倦了政黨政治，開始把變革的希望寄托在政治強人身上。1998年，政變領袖查韋斯以56%選票當選總統，剛上台就要拋開憲法程序制定新憲，以便打造全新的政治經濟秩序。為了繞開傳統政黨仍然把持的國會和司法，他直接訴諸選民公投授權成立制憲大會。1999年4月的公投雖然只有37.6%的參与率，成立制憲大會的動議卻獲得92%的高票支持。[1] 7月，通過極不平衡的選舉規則成立了131人制憲大會，其中查韋斯的追隨者佔了123名，他的老婆、兄弟、幕僚長和20多名軍界弟兄都成了制憲委員。這樣的制憲其實就是他自己寫憲法，整個過程基本上沒有什麼爭論，短短三個月就完成起草。11月，制憲大會通過了體現查韋斯設想的「委內瑞拉玻利維亞共和國」憲法草案。新憲法取消兩院制，議會變成壹院制；軍隊自成壹體，不再接受議會監督；總統有權就全國性問題訴諸公民投票，並在某些情況下可以解散議會，任期則從5年增加到6年，並可連選連任。雖然反對黨表示反對，選民以71%高票通過了新憲法。
更可怕的是，制憲大會的權力並不限於制憲，而是蛻變為直接統治。在查韋斯操縱下，制憲大會成了貫徹總統意志的木偶。制憲大會所作的第壹項決定就是宣布自己行使「原始制憲權」，授權自己「限制或取消國家機構的權力」。[2] 就在查韋斯宣誓就職的次日，制憲大會批准他宣布「全國緊急狀態」，並授權自己重組所有公權機關。制憲大會的第壹個打擊目標就是有能力對民粹獨裁作梗的獨立司法。成立壹周之後，它就設立了壹個「司法緊急狀態委員會」，授權其中止或撤銷任何法官的職務，任命新法官並重組司法系統；如果最高法院阻擾這壹行動，將被整體取消。制憲大會採取的第壹個行動就是解散國會，宣布自己是最高機構，禁止國會再次開會並通過任何立法。國會議員在外面抗議，統統被軍警驅散。最高法院早先判決制憲大會無權解散國會和法院，但是看到這番情景，決定選擇「自殺而非等到被大會謀殺」，[3] 卻仍然未逃過不久被解散的厄運。制憲大會甚至通過決議中止各州乃至地方立法機構的活動，將他們降格為休會期間的特別委員會。上台不到壹年時間，查韋斯即以摧枯拉朽之勢摧毀了委內瑞拉長達40年的傳統憲政秩序。
所有這壹切都是在「制憲權」的名義下進行的。雖然大選結果顯示查韋斯只獲得56%的選民支持，但構成扭曲的制憲大會卻以「全體人民」的名義號令全國，掃除壹切公權機關和反對派障礙，成就了查韋斯個人獨，而查韋斯治下的委內瑞拉並非個別例外。從玻利維亞到辛巴威到匈牙利，在常規政黨政治中不能如願的政治強人們都想利用制憲權的神秘「法寶」，掌握克敵制勝的制高點。匈牙利的青年民主聯盟(Fidesz)只是贏得了多數選票，卻因為「勝者通吃」規則在議會獲得2/3多數，於是若干次修憲削弱憲政法院之後，索性制定新憲，實質性削弱了議會對行政權的橫向制衡。[4] 辛巴威的穆加貝通過政治合縱連橫絕對控制了議會，此後壹系列修憲授權總統任命法官、賦予總統實權並廢除總理、廢除參議院並建立壹院制，只是2000年在新憲法的公投中才遭遇選民狙擊而敗北。[5] 玻利維亞則差壹點重蹈委內瑞拉的復轍，只是因為反對黨比較強大，法院能夠維持獨立併發揮有效作用，莫拉利斯總統的單方制憲夢才遭到挫敗，最後不得不和反對黨談判而通過壹部妥協憲法。[6] 事實上，委內瑞拉本身的「憲法政變」並未隨著查韋斯的離世而結束。2017年3月，接任總統的馬杜羅宣布成立新的制憲大會；雖然調查顯示超過七成公民表示反對，制憲大會仍然於7月底選舉產生。[7] 和1999年制憲大會不同，新制憲大會倒是不急於制定新憲法，卻和其前任壹樣通過「制憲權」直接干政。它宣稱要運用「幾乎無限權力」追究反對派的責任，建立了「真相委員會」來調查反政府示威活動中的暴力行為，罷免親國會的總檢察官並以親政府人選取而代之，投票決定審判反對黨領袖的「叛國罪」，繞過反對黨主導的國會並自行授權在「和平、安全、主權以及社會經濟和財政體制」等領域立法。查韋斯走了，但運用「制憲權」摧毀現行憲法制度的查韋斯模式仍在高效運行。
上述國家的制憲實踐足以表明，制憲權無疑是壹國最重要的權力，但也是最危險的權力。然而，關於制憲權的憲法理論卻似乎對其中暗含的巨大危險渾然不覺。恰好相反，從盧梭的《社會契約論》到西耶斯的《第三等級是什麼？》，再到施密特的《憲法學說》，這個領域的經典文獻幾乎毫無例外地告訴我們，制憲權是人民主權的直接體現，表達至高無上的普遍意志（「公意」，general will），自然不受任何既有的憲法原則或規則約束。通過方法論整體主義的移花接木，公意、制憲權、政治統壹體等「問題概念」先是把普通的多數決定權抽象化、理想化、絕對化、神秘化，變成代表每個人和所有人的權力虛構，然後再把虛構的權力實體化，在現實政治中以「人民」、「主權」、「公意」的名義建立合法性至高無上的制憲機構並賦予不受約束的絕對權力。可想而知，按這種違背政治常識的思維方式設置的權力機構必然淪為個人獨裁的工具。
筆者認為，造成概念混淆和權力失控的根源在於對社會契約的認識和定位錯誤。壹個普遍的誤解是將憲法和社會契約當做壹回事，進而產生許多貌似無解的問題；如果二者並非壹回事，則有些問題立即成為假問題。如果憲法就是壹部基本立法，那麼無論是制憲還是修憲顯然都無需也無法獲得全民壹致同意；而既然憲法不代表全民壹致同意的「公意」，因而並不具備「萬眾壹心」的合法性，那麼制憲權也就不像西耶斯所說的那樣至高無上、不受制約。[8] 因此，要釐清關於制憲和修憲問題上不同觀點的爭議，首先必須正確定位憲法和社會契約的關係，並從學理上解決壹系列問題：社會契約是什麼？它和憲法之間是壹種什麼關係？如果憲法並非社會契約，憲法又是什麼？修憲權的憲法邊界在哪裡？制憲權的行使又需要遵循什麼原則？
本文明確提出，社會契約不是憲法本身，而是作為憲法基礎及其存在前提的「元憲法」(metaconstitution)。這部「元憲法」是人民之間達成的基本契約。它在授權制憲立國的同時，規定了國家的基本目的和功能、國家不得侵犯的基本權利以及國家權力結構與運行程序所必須遵循的基本原則。壹部正當制定的憲法建立在「元憲法」基礎上，直接吸收了社會契約的基本原則與內涵。這樣，憲法本身也就產生了壹個等級規範結構，至少分為普通條款和壹般修憲程序所不能修改的「契約條款」，進而產生了修憲合憲性及其司法審查等問題。本文首先闡述了「元憲法」的基本形態，並梳理了其主要特徵。其次，文章論證了憲法與「元憲法」之間的相互關係，描述了憲法的規範結構。最後，文章討論了憲法的重新定位對於制憲權與修憲權的含義，並通過比較委內瑞拉和南非制憲的經驗教訓，探討了規範制憲權的基本原則。
二、社會契約是什麼
我們所說的社會契約並非具體的憲法安排，而是建立在懷疑主義基礎上的實驗主義憲法世界觀。[9] 每個人都能同意的普遍共識僅限於（1）建立壹個國家並共同生活在其律法之下，（2）國家需要履行某些基本職能，（3）國家不可侵犯某些基本權利與自由，（4）國家形態和權力結構須符合某些基本原則，（5）制憲和修憲程序須使憲法文本具備足夠正當性，併為今後的改進留下足夠自由的空間。以上五點構成了社會契約的「原型」(prototype)，或者說是每個國家實現善治的基本必要條件。換言之，壹個國家要實現長治久安，必須就以上五點達成基本共識。它們構成了特定國家的立憲基礎，或稱其為國家憲法之上或之後的「元憲法」(metaconstitution)。如果能在此基礎上達成更多共識，當然更好。但在立憲實踐中，許多國家離如此基礎的社會契約都相距甚遠，有的國家可能永遠都不能接近滿足以上條件，甚至連第壹個條件都滿足不了。如果這樣，「元憲法」只能說是為制憲提供了壹個可望不可及的目標，國家憲法就在契約欠缺的條件下產生了，因而註定帶著致命的缺陷。但如果幸運的話，至少有的國家可以接近滿足全部五個條件，或至少在行憲過程中不斷反思並重新塑造社會契約。
1．社會契約的基本形態
在上述五點共識中，第壹點壹般可以滿足——這是建立政治共同體(commonwealth)的基本前提，儘管有些「深度分裂」(deeply divided)的社會未必滿足這個條件。[10] 尤其是如果宗教或族群之間積怨已久、深度割裂、對立嚴重，那麼這樣的社會在實現宗教寬容或族群自治之前是不存在各方都能接受的社會契約的，因而嚴格來說並不具備立憲立國的最基本條件；既然水火不容，即不可能「同在屋檐下」和平共存。譬如印度和巴基斯坦就主要因為印度教和穆斯林不合而在獨立之際分離，孟加拉國也由於宗教原因又從巴基斯坦分離出來。[11] 如果宗教或族群分佈相對集中而彼此隔離，還比較好辦，分開立國即基本解決問題。多數國家不同宗教和族群混居，這條路走不通，只好將就立憲。雖然不得已建國，但是這樣的國家在今後的行憲過程中多半不會太平，譬如黎巴嫩因為在基督教和穆斯林之間權力分配不均，導致長年內戰。[12] 要解決「同壹屋檐」這個基本社會心理條件，不同族群和宗教必須反思立國的基本目的並調整自己的主觀定位。在本質上，不同族群或宗教社群之間需要達成壹個基本契約：我讓妳生存，以換取我自己的生存；我給妳自由，以換取妳給我的自由；我對妳平等，以換取妳平等待我。如果沒有社會契約作為基本前提，那麼即便建立了國家，國民之間也是心存芥蒂乃至敵意。這樣的國家仍然沒有擺脫教與教、族與族為敵的自然戰爭狀態，因而未能真正完成建國使命。
第二點是關於立國的基本目的，主要包括促進與保護和平、秩序、安全、健康等公認的國家職能。這個條件也相對容易滿足，因為和平、秩序、安全、健康被普遍視為壹個社會的基本公共物品或公共利益，通常不會引起實質性爭議。[13] 譬如美國立憲時期，各方對政府的具體形式爭論激烈，但是「關於政府原則存在普遍共識，政府的存續是為了公共利益。」[14] 當然，究竟什麼構成公共利益、如何有效保護公共利益，免不了見仁見智，不可能涵蓋於社會契約之中；至於各個階層具體交多少稅、政府如何花錢，人民享受什麼樣的公共福利、公立教育、環境保護與食品安全，只能委託國家立法規定之、行政實施之、司法裁判之。壹個國家的公共利益得到有效促進和保護，取決於國家的民主與法治體制能否良好運行。作為社會契約的基本要素，個人有義務積极參与民主政體的構建與維持，然後把自己和社會共享的福利放心地委託給政府管理。
建立國家的目的是為了保護社會的公共利益，但個人並不因此就犧牲了基本權利和自由。第三點所包含的基本人權是人性的普遍需求，也是各國憲法文本中最普世化的成分。例如比較非洲各國，近年來人權規定的相似度越來越高，也和《世界人權宣言》等國際人權規範高度相似。[15] 不論種族、性別、宗教、國籍、年齡，基本人權的相互尊重和國家保障是人性尊嚴與社會和諧的必要條件，因而也是社會契約的題中必有之義。社會契約包括的基本權利主要有宗教自由、思想與言論自由、人身自由、財產權、平等權等傳統消極權利，有人可能還要加入健康權、教育權、醫療保險等積極權利。這些對於人的生存與社會和平而言不可或缺的基本權利或可被統稱為「人的尊嚴」，[16] 從不同側面構成有尊嚴生活的必要條件 。
總的來說，為了獲得所有人的同意，社會契約的權利清單宜短不宜長。積極權利最好留給立法，憲法規定應保持謹慎，[17] 更不用說社會契約。這是因為積極權利帶有明顯的政策性，並將直接影響不同人群的利益，在給窮人帶來福利的同時增加富人和中產階級稅收，進而增加立約的難度。在這個意義上，羅爾斯將分配正義作為其社會契約的主線，[18] 可以說是「找錯對象」了，因為福利國家的再分配政策在本質上屬於立法而非契約，契約僅限於對於社會和平與秩序生死攸關的基本權利和制度原則。值得強調的是，社會契約論帶有內在的自由主義傾向，立約建國的目的是尋求和平、秩序與自由，讓更多的人在自由和安全的環境下探索真理，而非直接由國家實現至善。換言之，制憲立國的目的是讓我們遠離地獄而非升入天堂；如果讓國家承擔探索真理或至善的重任，那我們就在重蹈殷鑒不遠的復轍。
和積極權利相比，消極權利壹般不具有直接的「外溢效應」；[19] 保護壹個人的人身自由不會對另壹個人的權利產生不利影響，人身自由得不到保障則會對每個人都產生嚴重風險。由於每個人對未來會發生什麼都存在實質不確定性，在個人利益和消極權利的普遍保障之間存在壹道「無知之幕」，促使每個人作出對自己最保險、對社會最公正的制度選擇。「已所不欲，勿施於人。」我要行使言論自由，自然希望別人尊重我的言論自由，不希望別人干涉我的言論自由；這樣的話，我最好也尊重別人的言論自由。如果我干涉別人的言論自由，那麼敵意將製造敵意，我從中所得甚少，而受到別人敵意報復的風險甚大，最後必然得不償失。宗教信仰自由的相互尊重也遵循同樣邏輯。相比之下，諸如財產權等某些基本權利則雖然也可以在個體之間達成互不侵犯協定，但是由於侵犯別人的權利可能給自己帶來顯而易見的好處，個人往往不能克制違約獲得短期利益的衝動，從而陷入相互背棄的「囚徒困境」。在這種情況下，契約協定只能通過建立國家強制實施。
在某些情形下，特定權利和個人之間可能不存在「無知之幕」，譬如在壹個穆斯林占人口90%以上的國家，許多穆斯林可能認為政教合壹對自己有好處；如果不能遵循政教分離和宗教自由原則，那麼嚴格來說這個社會也不存在立國基礎，因為非穆斯林人群肯定不會認同國家實行伊斯蘭教法或歧視自己的政策。在這種情況下，如果不同宗教或族群對於「憲法正統」相持不下，不如語焉不詳、「模糊處理」，以謀求最大共識與和平。譬如以色列因為不能確定猶太教的地位問題，甚至長期拒絕制憲。由於以色列人對宗教問題特別「較真」，對政教關係和國家性質壹直不能達成壹致共識，以至迄今沒有壹部完整的成文憲法。相反，以色列的共識是「決定不決定」，改由議會制定壹系列「基本法」漸進立憲。[20] 弔詭的是，通過拒絕制定成文憲法，以色列反而保全了社會契約；既有契約，則雖無憲法，國家依然存在，而且更加團結。1990年代，以色列最高法院通過適用職業自由和人格尊嚴兩部人權基本法，發動了以色列的「憲法革命」；以色列的基本法從此發揮了成文憲法的作用，但是國家定位問題又回到建國初期的激烈爭論，最後似乎反而加劇了社會割裂。[21]
對埃及、印度、印尼、以色列、黎巴嫩、突尼西亞和土耳其等國的比較研究表明，宗教對立國家的制憲過程通常採取四大漸進主義策略：含糊其辭、拖延時間、衝突原則、不可審查，目的都是為了淡化衝突、促進共識。[22] 譬如1945年印尼憲法規定「信仰上帝」，卻未說明哪個上帝。突尼西亞2014年憲法第1條規定國教伊斯蘭，但未說明穆斯林概念所限定的究竟是國家還是社會。拖延策略除了以色列拒絕制憲之外，還有印度制憲大會把印度教的法典地位轉移到日常立法層次解決。憲法中規定原則衝突的國家同時包括融合模式與合作模式，譬如許多穆斯林國家既承認教法地位，又保護少數宗教群體自由；埃及2014年憲法第2條則規定教法地位，但又保證基督教與猶太教信仰自由（第64條）、接受平等與反歧視原則（第9、53條）。憲法文本內部的原則衝突看似註定曇花壹現，實際上幫助印尼、塞內加爾、突尼西亞、黎巴嫩、摩洛哥等國解決了眼前的衝突並防止其加劇激化。這種現象在印尼存在了60年之久，在黎巴嫩則貫穿了1926年以來的憲法文件，每次都說宗教秩序只是「臨時」措施，實際上比許多「永久條款」更持久。最後，印度和巴基斯坦憲法規定了某些條款，譬如「國家政策指導原則」，卻不賦予這些條款實際約束力。[23] 這些模糊處理策略有助於擱置爭議、維持共識，為形成與鞏固深度分裂社會的基本契約爭取機會和時間。
和基本人權保障相比，各國對國家形態和權力結構的共識程度更低，[24] 但是如果第四條的內容表述得足夠抽象，也有可能達成共識。這是因為具體的法律或政策直接影響人的利益，從而分化人的意見，但是制定和實施法律的機構壹般和利益未必有直接關係，且憲法制度會以不可預知的方式影響人的利益，而制度性「無知之幕」更容易使人超越利益、基於公正作出判斷。愛潑斯坦因此認為，最優憲法設計需要清晰的權利和模糊的制度結構，而在憲法層次上有四種制度保障：民主選舉、聯邦制、橫向分權、司法獨立。[25] 和憲法相比，社會契約更需要模糊處理制度結構，只能包含對國家性質和權力形態等關鍵問題的取向：君主還是共和？獨裁還是民主？壹黨制還是多黨制？總統制還是議會制？單壹制還是聯邦制？是否實行司法獨立和司法審查？社會契約的制度層面和施密特意義上的「絕對憲法」中的「根本政治決斷」有幾分類似，他認為魏瑪憲法包含的政治決斷有民主制、共和而非君主政體、聯邦制、議會代議制、法治國。這些「決斷」規定了德國具體政治生存形態，併為其它所有規範設立了根本的先決條件。[26] 事實上，社會契約壹般也不涉及縱向與橫向分權的具體形式，除了特定的歷史或社會語境使之成為必須，譬如德國納粹為實行極權而廢除地方自治的教訓促使戰後德國實行聯邦制；為了妥善保護少數族群的文化、語言、自治等權利，加拿大、比利時、瑞士、奈及利亞乃至尼泊爾等多族群國家也多實行聯邦制。
最後，既然實在的國家不能僅限於抽象原則，而具體形態和結構又不可能得到每個人的同意，這部分內容只能在社會契約的實施立法——憲法——中規定出來。立法程序顯然不可能採用壹致同意規則，而只能採用某種多數決定規則，制憲程序也不例外。只是為了保證憲法儘可能準確地體現社會契約的內涵與精神，充分代表社會各派尤其是少數群體的利益與見解，制憲主體的構成應採用比例代表制，憲法批准程序也應採用超多數規則。按照霍姆斯的邏輯，作為制定法的憲法註定是不完善的，甚至社會契約也會隨之時代的發展而發生變化，因而有必要按照憲法條文的性質設計適當的修憲程序。
作為壹種人人都能同意或接受的制度安排，社會契約只能就基本制憲過程達成共識：自由民主，尊重多數判斷，不斷試錯並糾錯；錯誤是免不了會發生的，重要的是儘可能降低決策錯誤的風險，並通過合理的制憲、修憲和立法程序保證及時有效的糾錯機制。事實上，社會契約本身就是壹個不斷延續的辯論和共識形成過程。有的國家立憲時刻並不存在社會契約，但也不得不制憲立國，這樣的國家只能祈天保佑；絕大多數國家是在有缺陷的社會契約下制憲，在行憲過程中不斷反思憲法存在的問題和契約本身的漏洞，並逐漸調整、彌補、修正。美國聯邦憲法就是壹個典型的例子。雖然它被作為各國憲法的典範，1787年的費城制憲會議也確實經歷了契約式的艱難談判過程，聯邦憲法是各方妥協並達成共識的產物，但聯邦憲法的缺陷也是顯而易見的；當時的「各方」顯然不包括婦女、黑奴及有色人種、窮人……聯邦制憲實際上排除了大多數人，因而並非真正的社會契約，至多隻能算壹部現在看來缺陷嚴重的社會精英契約。只是在此後兩百多年的歷史進程中，通過1791年的《權利法案》、1868年前後的內戰後修正案、1921年的第19修正案等，憲法被改得更好了；今天美國的社會契約原則上涵蓋了所有人，儘管他們在某些基本問題上仍然存在嚴重分歧。
因此，社會契約註定是壹部不完全(incomplete)和不完美(imperfect)的「元憲法」。雖然它所規定的國家職能和原則必然是寬泛模糊的概念，這並不意味著它們沒有實際作用。它們體現了國家的基本取向和承諾，因而不會容忍公然的背叛。換言之，國家職能和原則設定了壹個模糊地帶，但即便模糊也是有邊界的，有些法律或法規在文字上就顯得和基本契約格格不入。如果集會自由是社會契約所要保護的，那麼嚴格限制集會的法律或行政實踐即顯然違背了契約；如果社會契約中有民主選舉的選項，那麼無論採用哪壹種具體的選舉制度，都不會允許人為操控和選舉舞弊等行為；如果司法獨立是社會契約的壹部分，那麼就必然要求法官的獨立地位和待遇得到有效制度保障……壹旦社會契約體現的原則和精神被憲法所吸收並具體化，那麼它們就獲得了實定法律效力。
2．社會契約的基本特徵
社會契約至少具有三個特徵：暗含性、實證性、自願性、規範性。首先，社會契約迄今為止尚未成為壹個顯明的歷史事實，沒有人宣稱任何歷史或現存的國家是建立在明確立約的基礎上，也沒有哪壹份現存的基礎性文件（譬如美國《獨立宣言》）宣稱自己就是成文的「社會契約」。毋庸置疑，今天世界上幾乎所有國家都沒有經過實際立約過程。然而，這並不表明社會契約實際上不存在。許多社會對壹些基本原則其實存在普遍共識，只是並沒有將其成文化。譬如至少對於國家的必要性，沒有任何人會認真反對；對於言論自由、信仰自由、民主與法治，也提不出任何像樣的反對理由。然而，要在壹個現在大社會徵求每個人的同意，在技術上顯然是不現實的。因此，絕大多數社會契約和休謨所說的「習俗」類似，是壹種不成文的約定俗成。
其次，雖然社會契約通常不是顯性的，這並不表明它不存在或沒有實際作用。事實上，如果沒有人數眾多帶來的技術難題，社會契約是可以實現成文化的。譬如1215年的《大憲章》是英國國王和大貴族之間達成的壹種政治契約。當然，這個貴族契約算不上真正的社會契約，因為它不包括騎士等小貴族和廣大平民，儘管其中個別權利條款適用於壹般的「自由人」。1620年的《五月花號約定》或許是成文社會契約的唯壹樣本，41名清教徒在美洲上岸之前「在上帝和眾人面前立約，自願結為民眾自治團體……並不時據此而制定、形成或設立對於殖民地普遍利益而言最適合也最便利的公正而平等的法律、規章、條例、憲章和公職」，由此建立了普利茅斯鎮。作為難得的真實契約樣本，《五月花號約定》之所以可能，完全是拜其近乎原始狀態所賜。船上壹共才壹百來人，來到普利茅斯這塊不毛之地，開始生根繁衍，確實可以面對面協商、談判並形成壹個各方同意的契約。放在現代條件，最小的單位也至少數千人（如中國村莊），人和人之間達成壹個所有人都同意的實際契約已無現實可能。
然而，即便如此，我們仍然可以通過小型對話平台來模擬立約過程。近年來頗為風行的「審議民主」試驗就是採取這個思路，讓為數不多（通常數百）隨機選擇的公民坐在壹起，協商探討具體的社會或政治政策。[27] 「協商民主」的模式是小型直接民主，和社會契約有共同之處，只不過政策確定必然是壹個多數決定過程，立約則必須是共識決定過程。按照同樣思路，模擬立約可以讓隨機入選的公民在經過基礎知識培訓之後，集中壹段時間探討他們所能共同接受的國家基本原則；也可以逐條辯論事先起草的原型契約，直至達成共識或反對方提不出實質性的反對理由。或更簡單的，可以設置壹個網站專門討論社會契約，任何網友都可以提出自己認為正當的社會契約，其他人可以自由反駁。經過充分辯論之後，如果存在可合理接受的反對意見，那麼契約條款就不成立。這樣的討論可以壹直持續，直到形成壹套每個參与者都願意接受的立國原則。
再次，社會契約是自由自願形成的；整個形成過程只有理性論辯和說服，不得帶有任何強力脅迫，更不可能要求或授權脅迫。在這個意義上，社會契約是權力消極的——它不是壹種積極權力，而是制約權力的消極力量，同時也排除了任何人以任何「主權」名義行使無限權力的可能性，因為社會契約是唯壹能夠宣稱獲得所有人同意的基礎規範，但是任何人都不可能用它來強迫其他人。社會契約唯壹可能的積極因素是授權建立壹個合法國家，並按受限的多數民主與法治程序統治國家。特定國家或許還可以在契約中加入某些積極因素，譬如要求國家建立免費義務教育，但是這樣的積極義務壹般屬於立法而非契約或憲法的疆域。這是因為任何帶有強制性的具體政策都幾乎不可能獲得壹致同意，而排除所有合理質疑和反對。譬如完全可能對免費義務教育提出可合理接受的反對理由，比方說有人可能成功論證家庭教育可以做得比公共教育做得更好；如果這樣，免費義務教育即不能作為社會契約的壹部分，而只能留給立法規定。因此，如果有任何人或壹群人宣稱自己掌握代表「公意」的無限權力並以此號令全國——不論是制憲還是立法，那壹定是盜用了社會契約的名義並濫用了立約的權力。至於這種盜用和濫用是出於別有用心還是概念或邏輯混亂，並不重要。有壹點是肯定的，屬於全體人的權力只能體現於社會契約之中，而契約不可能要求或授權強迫。
最後，社會契約不只是壹個存在或不存在的社會事實，而是帶有顯然的規範性。正如康德精闢指出：「原始契約並非解釋公民社會起源的原則，而是解釋它應該是什麼的原則……它不是建立國家的原則，而是關於政府的原則，包括關於立法、行政和公共司法的理念。」[28] 究其本質，社會契約是壹個規範工具；它能指導制憲或修憲過程取得更多的共識、和平與和諧，而這些是任何壹個合法國家的基本目標，沒有任何人有理由反對。如上所述，社會契約也沒有必要壹直處於「潛伏」狀態，立約過程的公開化會最大程度地激發人民參与，並就國家行使公權的方式取得最大共識，每個社會都會從中獲得巨大收益。
問題在於，迄今為止，幾乎所有國家的社會契約都是不完整的，許多國家的契約殘缺不全甚至壓根不存在。對於這些國家，「社會契約」是壹個什麼概念？如果沒有社會契約，國家的「元憲法」缺失，那麼勢必意味著國家憲法沒有終極意義的規範根基，國家合法性也就打上了問號。如果這個國家所作所為幸運地符合契約原型的各項要求，那隻能說明社會契約實際上是存在的，只是隱而不露而已。如果壹個國家真的不接受契約原則，那麼國家政權依然存在，也照樣會有壹部憲法，只是其合法性存疑而已。如契約論的批評者指出，國家是被默認的，不是契約產生的。[29] 我們也不妨做壹個短暫的思維試驗，想象壹下自己生活在壹個沒有國家的無序叢林之中，「野蠻與短命」的生活會讓我們很快回歸清醒。由此可見，我們對於立國應該存在至少是暗含的壹致同意，也就是契約原型的第壹點。然而，這個協議基本上就是霍布斯的專制契約，過於粗疏、極不完整且對公權基本上不加制約。如果我們不能進而完成立約過程，那麼我們就沒有機會對於保證善治的基本原則達成共識；最後生活在壹個自由和權利不受保障的「利維坦」之下，那也就只能算自作自受。
在某種意義上，社會契約構成了凱爾森所說的「基礎規範」；[30] 它在憲法之上，併為憲法和整個法律體系提供社會和道德基礎。就和特定道德戒律對於個人的關係壹樣，如果我們接受契約，它對我們有效；如果我們不接受，它對我們無效，但這並不意味著它在事實上無效或如同不存在，因為我們自己將承擔不接受社會契約的諸多後果。我們依據契約原型評價特定國家的憲法規定或實踐的正當性，也是從其所產生的結果出發，僅此而已。在壹個正當制憲國家，成文憲法就是在社會契約授權的基礎上建立國家的基本法；反過來，沒有實質性的立約過程，即便制定了壹部表面上相當完善的憲法，也很難發揮實際效力。
三、憲法是什麼
社會契約本身不是壹蹴而就的，而是長期交流和共同生活過程中逐步形成的壹些底線共識，因而並不存在某壹個開天闢地的「立憲時刻」，「制憲權」可以「在壹張白紙上畫最新最美的圖畫」。憲法並非社會契約，而是社會契約授權制定的壹部實施細則。任何制憲都要基於先前確立的契約原則，並將這些原則體現於憲法之中，進而隨著憲法實踐和理論的發展而充實、反思和更新契約原則。如果說法律過時了，即有必要依照憲法規定的制度和程序修改法律，那麼如果制度乃至立國原則過時了，就要重新談判社會契約並相應修改憲法規定的立法、行政和司法制度。
1．憲法不是社會契約
雖然憲法和社會契約之間存在千絲萬縷的聯繫，但是憲法並非契約本身；本質上，憲法是壹部建立在社會契約基礎上的立法。關於這個問題，施密特已經說得非常清楚：
源於人民制憲權行為的憲法于社會契約必定有本質的區別……憲法是通過擁有政治行動能力的人民的行為制定出來的……社會契約、社會協議或國家契約的訂立則旨在奠定人民的政治統壹體的初始基礎。[31]
社會契約絕不等於實定憲法，即制憲權主體對政治統壹體的類型和存在形式作出的具體政治決斷，更不等於根據這些決斷和在實施這些決斷時頒布的憲法法規。[32]
在施密特看來，憲法是制憲權主體作出的政治決斷，自然「永遠只能被制定出來，而不可能被商議出來」。[33] 當然，施密特承認邦聯結構的憲法是可以被協商出來的：「壹部憲法或者通過制憲權主體單方面的政治決斷產生出來，或者通過若干制憲權主體相互間的商議產生出來。」[34] 美國聯邦憲法可以說兩種因素皆有之，因為儘管憲法序言強調「我們人民」，聯邦憲法其實是由每壹個州為主體通過的，而且修憲也需要獲得3/4多數州的批准。然而，每個州的批准過程仍然採用多數決規則。事實上，憲法受到了反聯邦黨人的激烈抵制，好幾個州都險些未能通過，最後只能說憲法當時獲得了微弱多數的支持。[35] 因此，總體上，美國憲法仍然是壹部制定法，而非社會契約，儘管其中有些條款反映了當時的社會契約。[36] 哈佛學者米奇曼也斷言：「美國憲法是壹部被制定出來的法律、壹部立法，是政治意志有意為之的產物。」[37]
簡言之，歷史上的憲法從來是某個制憲機構制定的，而非通過契約自願達成。哈丁指出了憲法和契約論之間的幾點本質區別：
契約壹般經由第三方（通常是國家）而得以實施，憲法卻不是。契約通常管轄相當有限的當事人之間的等價交換(quid pro quo)，而在起草憲法的時候，甚至很難定義誰是參与這類交流的當事人。契約管轄的關係通常會終結，而契約會停止進壹步管轄；憲法管轄則縱深到遙遠和不可預見的未來，而它們也沒有「終結」的規劃，因為它們從來不要求「履行」。契約要求真實的協定以使之具有約束力，憲法則僅要求默認以使之得以運行。[38]
憲法並不具備這些特徵，因而憲法和國家都不是直接通過契約規定的。當然，憲法和契約之間未必沒有壹點相似之處，尤其是許多憲法都和契約壹樣是在談判和利益交換過程中產生的，且憲法規定的重要制度往往獲得主要社會力量的同意；[39] 二者在起草主體、內容格式和解釋方法上也有頗多類似之處，而且憲法實際平均壽命也有期限。[40] 正如金斯伯格指出：「現代契約理論有助於我們理解許多真實世界里的憲法交易，因為它允許我們明確各方利益，跟蹤協商過程，並理解可能存在的帕累托最優結果。」[41] 然而，這並不表明憲法在本質上和社會契約是壹回事。和壹般想象不同的是，憲法既不是在人民之間也不是在人民和政府之間訂立的社會契約，而是壹部在人民之間彼此同意的基礎上建立國家、授權並規範政府的制定法。事實上，人民才是原始的，國家只是次生的；既然政府是人民創造的，那麼它就不可能和人民平起平坐地談判和立約。政府和人民之間的關係不是契約，而是委託：人民通過制憲建立國家，並委託政府行使管理社會的權力。作為憲法的社會與政治基礎，社會契約無疑是建構國家不可或缺的基本要素，而這些要素也直接體現於憲法文本之中。
在實踐中，制憲過程和立約過程往往是同步進行的，而非必然先立約、后制憲。憲法壹般並非在沒有任何暗含契約的道德真空中產生，社會契約也不是在無序「原始狀態」下生成的；契約的更新是變更憲法的基礎，制憲或修憲則是反思和更新舊契約的良機。在理想情況下，社會在人民之間相互交流基礎上訂立契約，在此基礎上順理成章地制憲。然而，憲法往往是在危機狀態下產生的，而產生危機的原因恰恰是社會缺乏壹部契約，亟需在生死攸關的重大問題上達成共識。[42] 在這種情況下，制憲反而成了立約的助推器，不同力量參与的制憲談判實質上是立約過程的壹部分。等到立約基本完成，制憲可能已經開始；制憲機構需要公正代表社會不同力量和意見，並進壹步就憲法結構的細節進行談判，直至制定成文憲法。
這是為什麼憲法比壹般法律更為基本，且制憲有必要超越原先的制度結構，否則很容易被舊制度所代表的既得利益「俘獲」。制憲之所以經常和革命聯繫在壹起，正是因為社會遇到了現有制度所不能解決甚至就是由它們造成的危機。在這種情況下，壹個民族確實需要站在新的高度重新思考自己的未來。當然，革命是有風險的。壹個國家之所以發生革命，往往是因為它根本沒有形成社會契約或基本契約年久失修、梗阻壞死。在這種情況下，尤其要謹慎處理制憲和立約的關係，只能以立約或修復契約來引導制憲，切忌以制憲的名義進壹步毀壞契約。委內瑞拉是壹個典型的例子。1958年，委內瑞拉主要黨派曾經達成了《菲霍角協議》(Pacto de Punto Fijo)，可以算作是其民主轉型與鞏固的基本契約。[43] 但是運行四十年，黨派分肥制度並不能讓委內瑞拉民眾滿意，查韋斯就在這個大環境下登場了，而他用的策略就是用制憲破壞立約。「制憲大會」成立后的第壹個決定就是宣布自己是「原始制憲權」，授權自己「限制或撤銷國家機關的權力」，緊接著建立「緊急司法委員會」、解散兩院並中止地方選舉，全面篡奪憲制權，進壹步加劇政治與社會分裂。[44] 委內瑞拉原有的政治契約確實有缺陷，但不能「病急亂投醫」；正確的方法是改良而非革命，糾正現行制度的弊端，促進有效的全民參与，在此基礎上革除政黨民主制度的缺陷。
因此，雖然立約和制憲往往是交織壹體的兩個過程，但二者屬於性質不同的兩種權力。委內瑞拉的制憲大會宣稱「原始制憲權」，顯然是將憲法與社會契約混為壹談，不正當行使了自己不可能擁有的權力。壹方面，誤把憲法乃至立法政策當作社會契約來制定是制憲權的僭越，極易造成觀念混淆和權力濫用。另壹方面，誤將社會契約當作憲法則是對契約的輕視，而這種現象也頗為常見。譬如許多國家的憲法都規定了宗教自由、言論自由、平等權利等崇高理念，但是政府和社會中相當壹部分人未必真的信奉這些契約原則。既然契約原則並未形成，憲法中的類似規定往往得不到有效實施。在這種情況下，當務之急是回歸原始立約過程，儘快通過自由對話和商談在人民中間形成共識，進而夯實憲法的契約基礎。這個過程可以被視為「反芻」：制憲過程進行得太快，憲法壹下子規定太多、「消化不良」，因而需要重啟立約過程去「消化」憲法「積食」，讓憲法規定的契約條款真正成為社會共同接受的契約原則。尤其需要防止的是誤將立法政策作為生活的全部，在不同立場的激烈碰撞中忘卻了契約底線，甚至通過制憲或修憲去主動破壞契約原則。
2．憲法規範結構
作為社會契約的實施細則，憲法中的壹部分直接吸收了契約中的基本權利與國家職能。首先，國家職能和使命壹般是憲法序言內容。[45] 如美國聯邦憲法序言簡明規定了國家使命：「為了形成壹個更完善的聯邦，建立正義、保障國內安定、提供共同防禦、促進普遍福利，並將自由的恩賜被及我們與子孫後代 。」其次，契約權利則直接對應憲法的基本權利章節，如德國《基本法》第壹章和中國1982年憲法第二章中規定的某些條款。最後，社會契約只包括國家權力運行所必須遵守的原則，譬如自由辯論、周期性普選、自由而平等的選舉、法治與分權、司法獨立等，而並不包括具體的國家形態和權力結構。後者只能由正當建立的制憲機構依據契約原則並通過正當的制憲程序，規定憲法權力的具體結構與運行程序。
這意味著憲法不僅是法律體系中的最高規範，而且本身即構成壹個規範等級結構。從社會契約的視角來看，憲法規範至少分為兩個等級。在次壹級，有契約授權制憲機構直接制定的壹般憲法規範，譬如具體的制度條款和不屬於契約條款的個人權利；在更高壹級，則是直接來自社會契約的憲法規範（簡稱「契約條款」）。如上所述，契約條款包括序言部分的國家基本目的和職能，以及正文部分的言論自由、信仰自由、平等權、周期性選舉和多數決策、司法獨立與法治原則等。這些條款可以說定義了壹部憲法的「基礎結構」或「基因」，因而修改程序必須比普通修憲程序更為嚴格。[46] 有些國家憲法甚至將「契約條款」定義為不可更改的「永久條款」，譬如美國聯邦憲法第五條禁止修改參議院的平等代表，因為兩院制和參議院的平等代表是費城會議「大妥協」(Great Compromise)的核心內容；當時假如沒有這壹條的話，就解決不了大州和小州之間的分歧，費城會議很可能功虧壹簣，聯邦亦將分崩離析。德國《基本法》第79條則禁止任何修正案「影響聯邦分解為各州或各州參与立法的原則，或影響第1條與第20條所確立的基本原則」，包括人的尊嚴不受侵犯、民主與社會國體、大眾選舉與分權等；其中第1、20條可以說是經典的「契約條款」，聯邦制則可以說是德國基於其歷史教訓而特意規定的「契約條款」，因為有納粹統治期間徹底廢除聯邦制並實行法西斯極權的前車之鑒。
綜上，憲法介於社會契約和普通立法之間。如果憲法僅限於規定社會契約的核心原則，以及建立在此基礎上的政府權力架構，那麼憲法就接近契約這壹極；如果除此之外，憲法還規定了大量的非契約條款，譬如除了人的尊嚴核心之外的非基礎性權利、積極權利、政府機構組織的細節、財稅制度等具體立法政策，那麼憲法就更接近普通立法這壹極。如果將實質內容和形式程序聯繫起來，那麼立法型憲法應該更為「柔性」(flexible)；換言之，修正程序應該相對簡易，接近普通立法的簡單多數要求。相比之下，契約型憲法則應更為「剛性」(rigid)；修正程序應該相對複雜，超多數、地方同意或公投批准等要求將加大修憲難度。[47]
四、制憲權與修憲權的重新界定
既然明確了憲法和社會契約之間的關係——原來憲法並不能和社會契約划等號，社會契約是衡量憲法正當性的「元憲法」，那麼關於制憲權和修憲權的壹些困惑也就並不難解了。即便舊憲法不管用了，也不表明制憲者可以無法無天、為所欲為，不僅因為他們所代表的多數人權力不可能具備無限的正當性，而且因為他們的行為繼續受全體人都同意的「元憲法」約束。當然，不少社會可能並沒有形成完整的社會契約，有的甚至連默認的暗含契約都不存在，那麼制憲權或修憲權在這樣的社會確實得不到元憲法的約束，最後的結果註定很兇險。
1．修憲權的邊界
既然「契約條款」是壹部憲法的核心，那就意味著它們是不可隨便修正的。修改這類條款如同拋棄整部憲法（至少是其中的某個重要方面）並制定新憲，因而至少應啟動制憲程序，而不應通過修憲瞞天過海、蠶食鯨吞。如施密特指出：「誠然，『憲法』是可以修改的，但這並不等於說議會可以隨時廢除作為憲法實質的根本政治決斷」；「憲法不容侵犯並不意味著壹切個別的憲法律都不容侵犯」，[48] 而只是意味著國體等根本條款不得更改。事實上，他認為凡是實質性的增刪都應該通過行使制憲權而非修憲權：
壹切真正的憲法衝突——即涉及政治總決斷根基的憲法衝突——都只能憑藉制憲權本身的意志予以決斷。就連憲法的壹切漏洞——不同於憲法律的模糊性和個別思想分歧——也只能通過制憲權行為來填補，壹切其決斷涉及根本政治決斷的意外情形也要由它來決斷。[49]
如果說憲法作為「更高的法」衍生出「馬伯里訴麥迪遜」判決所開創的司法審查，[50] 那麼憲法內部的規範秩序也同樣暗含著司法對憲法修正案的合憲性進行審查的可能性。如果通過普通修憲程序修改「契約條款」，那麼理應啟用合憲性審查程序，宣告此類修憲「違憲」。[51] 雖然美國最高法院曾判決修正案的合憲性屬於司法不可審查的「政治問題」，[52] 德國憲政法院則尚無壹例判決修正案違憲，但不少國家或地區的法院已有審查修正案合憲性的實踐。例如2000年，台灣地區大法官會議曾判決，關於國大改革的修正案違背了「民主憲政秩序」；[53] 2010年，哥倫比亞憲政法院則曾宣布延長總統任期超過兩屆的修正案違憲；[54] 1970年代中後期和1980年代早期，印度最高法院在和印迪拉甘地政府鬥爭時宣布不止壹個修正案違憲，其中包括明確規定司法無權宣布修憲違憲的第42修正案。[55]
當然，「永久條款」及其引發的修憲違憲論可以說是司法政治的「最高境界」，法院是否應當行使這種權力尚有爭議。[56] 畢竟，修憲是民主政治糾正司法審查判決錯誤的壹種方式。[57] 司法可以審查立法合憲性，以此防止「多數人暴政」，但是法官畢竟也是人，也和立法者同樣會犯錯誤；通過修憲修改司法判決，民主和司法審查進行著壹場權力均衡的對話。然而，如果司法可以審查修憲的合憲性，則似乎又回到了「最高法院最後拍板」的司法獨斷格局。不論如何，圍繞修憲違憲的爭論體現了憲法本身的規範層級結構。和普通條款相比，契約條款是「更高的憲法」，因而不能通過普通的修憲程序進行刪除或修改。修改契約條款相當於「局部制憲」，應當通過等同於制憲程序的更為嚴格和複雜的修正程序。
在這個意義上，奧地利憲法的處理方式或許更為妥當。奧地利憲法第4條區分部分修憲和整體修憲，前者由議會2/3多數完成，後者則須經全民公投。憲政法院在1952年判例中表示，法院只能審查修憲的程序合法性，而不能審查實質合憲性；如果修憲觸動民主、法治、聯邦等基本指導原則之壹，即構成整體修憲，須經由整體修憲程序才能完成。[58] 通過界定適當的修憲程序，法院就將判斷修憲合理性與正當性的任務交給選民，既避免了在修憲合憲性決定中消極無為，又防止了自己大權獨攬、最後拍板的專斷傾向。
2．制憲權的重構——比較南非與委內瑞拉
回到開始，本文旗幟鮮明地提出，憲法並非社會契約，因而制憲並非立約，而是壹次高級立法活動。既然超多數也不能倖免于錯誤判斷，因而顯然不能被信任行使不受控制的無限權力。更重要的是，制憲並非處於無法無天的「原始狀態」，而是建立在人民彼此同意的社會契約基礎上，接受契約原則的限制與指導。如果壹個國家的基本契約已經損壞，或國民從來沒有就立國原則達成共識，那麼這樣的國家和憲法即沒有合法性基礎；無法無天的「制憲權」只不過是專制獨裁的名頭，本身即欠缺正當性。總之，正當性和無限權力不可能共存；正當的制憲權是有限的，無限的制憲權不可能正當。
因此，與其誇大制憲權如何至高神聖，不如謹慎設計制憲程序，使之能夠有效組織人民積极參与對話並形成人民的意志、保證制憲機構能夠準確代表人民的構成及其利益和意見。制憲程序之所以和普通立法程序不同，正是因為憲法和普通法律不同。憲法雖然不是社會契約，但直接吸收了社會契約的內容，包括建國目的、基本權利與自由以及國家權力的基本形態與運行程序。為了讓憲法儘可能準確地體現社會契約，須保證制憲機構按比例代表原則建立，憲法草案須經多數或超多數程序通過。當然，為了減少制憲阻力，文本起草可以委託專家或建立在主要黨派談判的基礎上，而未必在壹開始就廣泛動員社會參与。畢竟，在實際操作層面上，沒有壹部憲法文本能讓每個人滿意。如果能讓主要社會力量尤其是少數群體滿意，就是壹部成功的憲法。事實上，對埃及、印度、印尼、以色列、黎巴嫩、突尼西亞和土耳其等深度分裂國家的比較表明，自上而下的制憲方式所產生的憲法似乎更為持久，大眾壹開始即過度參与則反而容易激化矛盾；與其如此，不如暫時擱置容易激發衝突或導致僵局的爭議，採取更為穩健的漸進立憲策略。[59]
1999年，委內瑞拉制憲過程則恰好相反，不僅拒絕重啟全民立約來改造政體、彌合分歧，反而以行使「制憲權」的名義製造分歧、加劇衝突，最後的結果必然是進壹步破壞而非修復國家憲政體制的基礎。縱觀委內瑞拉制憲程序，違背基本契約原則的比比皆是。首先，委內瑞拉制憲大會本身的合法性就有疑問，因為新的選舉規則使其構成嚴重背離了社會力量比例，完全淪為查韋斯個人獨裁的工具，制憲也成為匆匆過場的表演。其次，委內瑞拉沒有規定涉及憲法的公投批准應至少要求過半數參与，致使無論是批准建立制憲大會還是批准憲法的兩次公投均只有30-40%的參与率，嚴重影響了制憲過程本身的正當性；假如當時有公投參与過半數的要求，則即便查韋斯當時人氣正旺，1999年憲法或許不會那麼匆匆通過，三個月就草草完成。最後，制憲大會的權力應嚴格局限於起草和通過憲法，而不應被利用成為發動「憲法政變」、摧毀憲政秩序的工具。完成制憲之後，制憲大會即應自行解散，其後繼續自我授權行使的壹切非常權力均嚴格屬於非法。如果委內瑞拉的制憲過程受民主與法治原則的約束，制憲大會不至於如此無法無天，成為獨裁煽動者摧毀憲政民主的得力幫凶。
當然，查韋斯制憲的目的恰恰是顛復持續了四十年之久的《菲霍角協議》。[60] 如果說《菲霍角協議》代表了整合委內瑞拉主要政黨的「政治契約」或「政黨契約」，那麼這個契約的局限性確實是十分明顯的，甚至可以說為日後的軍事和憲法政變埋下了禍根。1958年，為了反抗希門尼斯的獨裁統治，委內瑞拉三大反對黨在菲霍角簽署正式協議，承諾共同推翻獨裁、實行多黨民主、尊重選舉結果並共享政治權力、避免負面競選和黨內分裂。[61] 自1958年第壹次總統大選之後，委內瑞拉壹直由民主行動黨(AD)和基督教社會黨(COPEI)輪流執政。應當承認，《菲霍角協議》對鞏固委內瑞拉的轉型民主、避免過度黨爭造成社會分裂作出了積極貢獻，壹度使委內瑞拉發展成拉美最成熟、最穩定的民主國家。[62] 然而，這項協議本質上是壹個「政黨契約」而非社會契約。雖然協議得到了主要反對黨的共同支持，但並不能代表所有社會力量，某些基調更激進、規模更小的反對黨被排除在外。事實上，協議的內在精神正是通過犧牲小党參與和權力共享來維持大黨壟斷下的政治穩定。[63] 四十年來，兩大黨基本上包辦了委內瑞拉政治，壟斷了石油收入的分配，衍生了嚴重的利益輸送和裙帶關係等政治腐敗。[64] 當經濟上行時，石油收入尚足以買通反對力量、擺平政治矛盾；壹旦經濟增長停滯、石油收入吃緊，兩大黨不能兌現政治承諾，社會裂痕和民眾不滿即刻浮現，查韋斯這樣以摧毀體製為己任的民粹主義政治強人也就應運而生了。[65] 換言之，委內瑞拉之所以發生「憲法政變」，正是因為它缺乏壹部真正的全民認同並參与的社會契約，而政治契約的長期僵化最終導致政治體制的突然崩壞。
相比之下，南非轉型面臨的挑戰比委內瑞拉嚴峻得多，卻通過謹慎而包容的制憲程序實現了種族融合與社會和平，堪稱是轉型制憲的成功典範。眾所周知，南非自1950年代實行種族隔離，黑白之間的族群矛盾十分嚴重，暴力衝突時常發生。1990年代解除隔離時，整個國家瀕臨內戰邊緣，最後因制憲成功才獲得拯救。[66] 與眾不同的是，南非壹共制定了兩部憲法：1993年臨時憲法和1996年正式憲法。臨時憲法由非國大、國家黨、印加達自由黨等主要黨派以圓桌會議的形式協商產生，不僅規定了臨時政府的框架，而且規定了正式憲法必須遵循的基本原則，並明確要求正式憲法需要得到憲政法院審查通過的證明(certification)。[67] 和無法無天的委內瑞拉制憲恰好相反，南非臨時憲法第五章詳細規定了新憲法的制定程序。第71條規定，新憲法由制憲大會通過，但所有條款都只有在經憲政法院核准符合第四附件規定的「憲政原則」之後才能生效。第74條特別規定，任何修正案都不得修改第四附件以及第五章涉及新憲法必須符合憲政原則的任何條款。
然而，假如南非遇到的領導人不是曼德拉和德克勒克，而是像查韋斯那樣不擇手段摧毀國家憲政，那麼只有第71、74條這樣的憲法規定是擋不住無堅不摧的「制憲權」的。事實上，這已經在委內瑞拉發生了——2017年，查韋斯的繼任者馬杜羅再度提議制定新憲，而1999年憲法第347條明確規定了制憲程序，聲稱「原始制憲權在於人民」，因而有人指責總統篡奪了人民的權力；但馬杜羅大可不認賬——1999年憲法都要被全盤拋棄了，還有什麼權力對新憲法的制定程序指手劃腳？在法理上，前壹部憲法本身並沒有什麼神奇的魔力，為以後的憲法設定任何底線；假如南非制憲者也像委內瑞拉那樣接受了西耶斯的邏輯，那麼他們在制定1996年憲法的時候完全可以視1993年臨時憲法如同不存在，想規定什麼就規定什麼。壹部新憲法之所以必須遵循某些底線，只能是因為它受到比憲法更高的規範約束，那就是作為「元憲法」的社會契約。歸根結底，南非臨時憲法之所以能夠規範正式憲法的制定，並非因為臨時憲法有什麼特殊權力，而是因為臨時憲法明確吸收了社會契約的基本原則。雖然沒有大規模的民眾參与，臨時憲法代表了南非主要社會力量的妥協和共識，直接體現了南非轉型后的社會契約，因而被作為正式憲法是否正當的衡量標準。
南非社會契約集中體現於臨時憲法第四附件，以下列舉頗為壹目瞭然：統壹公民權和民主體制，性別與種族平等（第1、3、5點），憲法有義務規定和保護的基本權利和自由（第2點），憲法至上（第4點），三權分立（第6點），司法獨立與公正（第6、7點），多黨制選舉和普選權、比例代表制（第8點），行政負責制（第9點），語言和文化權利（第11點），結社自由、工會權利（第12、28點），土著群體保護（第13點），少數政黨的權利保障（第14點），修憲的超多數要求（第15點），聯邦制及其特殊修憲程序（第18點），財政聯邦制和財權與事權平衡（第20、25、27點），央地分權標準、許可權衝突的司法解決機制（第21-23點），獨立、中立、高效和超越黨派的公共服務及其它系統、安全力量等（第29-31點）。以上規定中有些體現了壹般契約原則，如公民權、普選權、平等權、憲法至上、司法與公務系統獨立；有些則體現了南非社會的特殊契約原則，對於經歷了種族隔離的南非社會必不可少，如種族平等、土著權利（對卡塔等少數族群的融合特別重要）、語言和文化權利、聯邦制（對作為少數的白人和卡塔非常重要）、修憲的超多數要求（防止多數通過修憲剝奪少數人的基本權利）、公務系統和安全力量的超黨派性（防止族群偏袒）等。[68]
顯而易見，南非臨時憲法的境界遠高於《菲霍角協議》；第四附件就是壹部相當成熟的社會契約，為消除種族敵意、融合南非社會發揮了不可替代的作用。雖然臨時憲法已然失效，但是其表達的契約原則已經悉數被正式憲法所吸收。假如南非制憲大會像委內瑞拉那樣「大鬧天宮」，拒絕接受任何前在的基本原則，那麼正式憲法就是非法的，因為它違背了高於自己的「元憲法」。在後來的審查過程中，憲政法院確實發現正式憲法草案中有多處違背了臨時憲法原則，大幅度修改後才予以通過。[69] 從其轉型至今二十多年的發展經歷來看，南非憲法的運行是比較成功的，其成功的秘訣即在於分階段制憲確立了不同階段的制憲目標和程序，確保社會契約獲得相對清晰的成文形式並體現於正式憲法之中。[70] 假如正式制憲只是壹個簡單的超多數過程，那麼占人口高達80%的受壓迫黑人可以輕而易舉將自己的意志凌駕于所有社會群體之上，完全不顧白人和少數族群的利益和感受，但是這樣必然招致白人既得利益等群體的激烈反抗；制憲的作用將不是彌合而是加劇社會割裂，國家將重回族群暴力衝突乃至內戰的泥潭之中。[71]
南非制憲經驗表明，要防止制憲權或修憲權的濫用，需要充分保障不同利益和意見的言論與活動自由，加上司法獨立並享有較高信譽。南非制憲滿足這些制度性條件，或許解釋了南非憲法為什麼比委內瑞拉或辛巴威憲法更為成功。[72] 尤其是對於深度分裂或剛經歷內戰的社會來說，制定永久憲法更需要耐心和智慧，先制定臨時憲法或許是壹個穩妥的選擇。最重要的是，分裂社會必須經歷壹個立約過程，彌合劍拔弩張的敵對社會矛盾，才能制定出壹部真正促進「永久和平」的憲法。[73] 臨時憲法的作用在於結束過去，儘快實現和平並建立秩序，進而為制定適合社會的永久憲法準備機會和時間。[74] 作為社會契約的成文體現，憲法對於這些國家來說好比和平條約，談判過程和制憲過程合二為壹，立憲就是構建和平的重要渠道。然而，二者的目標和階段畢竟不盡相同，合在壹起難以完成壹石二鳥的功效。在這種情況下，制定臨時憲法更為穩妥，至少有助於協調並分階段實現兩個不同目標。[75] 總之，立約和制憲都是和平建構與鞏固機制；如果把立約定義為包括和談在內的過程，那麼也可以把和平建構看作是前期立憲的壹部分。
五、結語
「制憲權」是重構國家根本法秩序的「大殺器」，其運用不能不慎。用得好，可以像南非那樣消弭社會裂痕，救國於內戰與分裂邊緣；用得不好，也完全可以像委內瑞拉那樣分裂社會、摧毀憲法、樹立獨裁。絕對意義的「制憲權」自封代表「人民」、絕對正確，不受任何既有法制約束。這種無法無天的「制憲權」早在法國大革命中即已顯現出其殺傷力，憲法不是建立在團結整個民族的社會契約基礎上，而成了「第三等級」打倒特權階級的鬥爭工具，從而註定了法國立憲政治從剛壹開始就動蕩不安、內亂不止的命運。在壹個崇尚「絕對」的社會，不會有談判和妥協，也就不可能有社會各階層都能接受的契約。即便美國聯邦制憲確實經歷了壹個精英立約過程，但也從壹開始就帶著致命缺陷，排除了婦女和黑奴等社會群體，只是七十余年後壹場傷亡慘重的內戰才部分糾正了憲法缺陷。沒有社會的充分交流、融合、談判、妥協，沒有壹部全民都參与形成並接受的社會契約作為基礎即匆忙制憲，那麼憲法很可能成為壹個階級壓迫另壹個階級、壹個種族壓迫另壹個種族、壹種利益或觀點壓迫另壹種利益或觀點的工具。
當然，至高無上的「制憲權」完全是偷換概念、混淆邏輯的產物；現實中的制憲權至多代表了社會的某個超多數，當然不可能「絕對正確」，也不能被賦予不受制約的權力。正當的制憲必須有立約作為前置過程，在全民同意社會契約的基礎上授權制定新憲。因此，憲法的原則、內容以及制定程序永遠是受契約這部「元憲法」約束的。在壹個幸運的國家，制憲以立約為基礎，憲法直接吸收了社會契約的基本要素；但是如果壹個國家不幸忽略了社會契約的形成，在沒有契約基礎的情況下匆忙立憲，甚至制憲被作為社會壓迫和個人獨裁的工具，那麼「制憲權」就確實成了無法無天、不受約束的權力，而這樣的權力難免會招致災難。因此，關於制憲或修憲的爭議焦點放錯了。關鍵不在於程序難易，而是如何利用「立憲時刻」，重新反思與塑造國家的根本契約，並以此凝聚新的民族共識，在此基礎上完成立國制憲或修憲。由此可見，立約或立憲的主要目的並非是利用某個超多數程序通過某部憲法或修憲案，而是鍛造與形成國家共識；至於通過某個法條，不論其多麼重要，在性質上都屬於多數決策程序的立法事務。立約和制憲的目的不是讓多數壓倒少數——民主立法程序的正常發揮即足以保證多數人的意志得到法律體現，而恰恰是為多數人的權力設定邊界。
和制憲或修憲相比，立約更為重要；沒有社會契約作為基礎，即便憲法規定了也未必能落實。當然，如果現行體制未能體現社會契約的根本重構，那麼確實有必要制定壹部新憲法。在這種情況下，制憲或修憲也是建構契約的最佳時機。尤其對於深度分裂的危機社會，制憲既是挑戰也是機會。南非的分階段制憲經驗體現了立約先行的基本思路，具有相當普遍的借鑒意義。為了促進社會契約的形成，各主要政治與社會力量應首先通過談判達成共識，然後制定臨時憲法以規定立憲基本原則，在此基礎上再正式制憲。這樣不僅有效降低了制憲風險，而且也使正式憲法儘可能準確地體現社會契約的精神與內涵。
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