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作者 劉自立

壹、

清末，中國於危難中製法失敗。其中原因很多。革命取代憲政，是壹個主要原因；製法本質與西方法意不同，也是本質原因。這兩個原因是國人拖欠法意的重債，迄今不決，不還。

我們簡述第二個原因。

1905年，清末五大臣外訪，考察西方歐洲國家憲政（載澤、尚其亨和李盛鋒考察日、美、英、法、比等國；戴鴻慈和端方考察美、英、法、德、俄、意、奧等國）。他們各取所需，得出採納德、日法系之制，而枉顧英國和美國法意。其中避開民意和亂黨，是為要素。」德國用人行政規矩正肅，但』無妨民之政』；英國立法、行政、司法三權分立，君主總核，』事以分而易舉，權以合而易行』；日本』公議共之臣民、政柄操之君上，民無不通之隱，君有獨尊之權』。」（《憲檔》/暨羅華慶：《論清末五大臣出洋考政的社會影響》）

其中，採納德、日、法意的選擇，其實是其誤解──很象國人誤解民主，誤解自由和自由主義。這些清廷老臣只是把德、日表面上的君權至上論，看成中國製法的第壹原則，而不知道西方君許可權制論的今天與歷史；至於說，只看到英國君權論，更是誤解。所以，這個德、日法意被歪曲的版本，成為清廷中學為體，西學為用之法製版。（參見筆者：《法意大轉變之再啟示》）

清廷此意，遭到民間學人的反斥。其中上海政聞社法部主事陳景仁即反對考德大臣于式枚之德國君主立憲說，遭到彈壓。（于式枚於1909年訪德考憲。又有達壽1907、08年在日考憲。李家駒1907年亦考日。汪大燮1907年考英。）

《清史稿》亦稱，

「上海政聞社法部主事陳景仁等電請定三年內開國會，罷式枚謝天下，嚴旨申飭，褫景仁職。」

「于式枚又進言，國家改革處於定之時，央政權應堅定統壹。國民識政體知法意者極少，驟然擁有寵大政權的地方議會，橫亘于政府與國民之間，縱使被選者不儘是營私武斷之人，而國家政權落於落於少數人手中，劫持中外大臣，後患不可勝言。

「于式枚又用德國君主立憲制度進諫，逐條進行駁議。先後翻譯普魯士憲法全文、官制、位號、等級和兩議院新舊選舉法，上奏朝廷。」（網路資料）

雖然如是，孟森等當時的良知學者還是不遺餘力，批評這樣歪曲法意的制憲原則。

這類批評，當然也包括對於明治維新時期日本法制之歪曲。個中要點，就是他們不知道日本維新要義，在於組建反對黨，而呈現上下融通、民官（王）兼合之道；不僅僅是以上遏下之反對政黨政治。不知道君許可權制中採納反對黨之盾的政治文化，以為完全反其道而行之，在彈壓亂黨中效法天皇，即可製法。

所以，對德，對日，當時的制憲派完全錯誤。

孟森作為壹個歷史學家和觀察研究西中法意之人，首先批駁的，就是考德大臣于式枚的德君法意說。

他援引了于式枚關於參照德國法，權皆歸王后，說，」……綜其大意，以憲法為君民交換之條款，雖普魯士之籍口惠于，以圖擁護君權，然為大勢所趨，不能不履交換圖轍。」（孟森：《孟森政治文論集》）

這算做孟森輩對於這個君權至上法的壹個尖銳反斥。可是，在我們看來，這個反斥雖然有理有據卻擲地拋空，並無大反響。原因是，（1）在交換論的驅使下，理論上天賦人權之義轉變了。變成天賦皇權和人權，不對。（2）民權之要義是監督政府，不是權分為二。（3）沒有敵國──反對黨之倡導，就其實沒有交換可能。等等。但是，這個見地總算衝出了君權論的鞫獄，衝到大街上去了，衝到群眾中去了（──且很快在憲政泡湯以後，真的成為了民粹主義街頭農村暴力運動了）。

接下來是關於憲政之言論自由，」以視上年第壹折（于折），痛詆立憲之意如何？又言憲法既經允許，臣民即以有責言，然則吾國民自奉預備立憲之詔，因有情願國會之人，無庸喋血于報館學堂，而加以逆黨之名，怵以俄、法之禍。至嘖嘖于伊藤博文之義，亦但從有憲法之後，搓磨以滅民權，非從無憲法之前，冥頑以戴專制。」（同上）

這話有幾個意思。（1）上面用《德國憲法》說事，這裏援伊藤法風為鵠，都是似是而非之論──於是，與日為師之轉義，成為曲解日本政治憲法之國色，甚誤──所以，日本無革命，中國有」逆黨」；成為憲法預備時期沖不破之樊籠。（2）日本憲政本著民間報紙和議會輿論入政，而那時中國尚且在民報和官壓之間博弈；但是，現實是，加上租界特事特辦，社會怵恐武力並無全效。所以，（3）雖然還是公文鈔奉為正統，但是，逆黨還是說話表達上書辨正。這是號召以外專制主義空間的壹種描述──極權主義沒有這個空間。

於是，回到中國特色論上面──這個鬼東西那時就有──不算專利了：」所云東方情勢本異，誠饑渴易為飲食，但有欽定憲法，吾民未必爭其所得之多寡。然此言東方之民易欺，則情勢良確。若自為造福東方之計，則保障民權，而後發皇民氣，以與各國爭膨脹之力，舉朝廷本欲推而與之，以為億萬年計者，亦何必苦茹苦吐，籍壹二臣工窺測之私見，留若干專制之餘烈，而自為得計耶？」壹個是所謂地方特色；壹個是所謂億萬年計──不是新老專臣之常言乎！

孟森說，」伊藤博文義解，為日本學者所不道（不同意），彼有取而。」又。」（式枚）所譯著之普憲法，繁文不具錄，特揭其意向如此。」把日、德全部駁斥了。但是，這個駁斥僅僅是壹家之言，並未成為朝廷之義、之款──當然，也不知道朝廷是不是知道從他們之風聞無罪以後尚有言論自由；從他們的滿漢融合以來，還有壹個民間黨箍是要反掉（於是，其有了組黨法）。等等。不管如何，孟森等人代表了那個時期壹波言民間、言自由的雛形民主派，而且出在知識分子人群裏面，難能可貴！

但是，在孫文革命以後，孟森筆觸與時俱進，壹直達到筆政曹昆賄選的中國偽議會主義和政治拆濫污主義，是為後話。

故此，清末預憲的主流可以說是君權至上論，不是民權憲政論。這是壹個結局。所以，片面誇大宣統憲政之意志，將其說成是避免革命之壹大寶貝，未免於是而非，不是可觀描述。人們在那個時代非常有限的政治嘗試和常識中，僅僅知道西方憲政之現狀，不知西方憲政之歷史與由來，成為臨時抱佛腳的實用主義。是比較有限和比較單薄的學用之術。還是另外壹個考憲學者汪大燮有些意思。他在考察《英國憲法》以後，實地景象和英國憲義，給他壹個不同於德、日之律的印象。但是，汪不好直說民意于異議，所以，避實就虛，說了壹通高調。於是孟森記述之──

「英為立憲之母國，若壹壹尋其義蘊，不免於式枚所標亂黨之名（其實，憲法憲政之意，就是定亂黨和正黨壹起遊戲而規則之這個原則就是亂黨主義原則──自立注）。大燮于憲政本旨，壹字不著，唯以十四種敘目入告，若於措大爭伏案之長，可謂巧于避忌。」（同上）

可謂考憲避憲，不著真意，只能曲折阿諛，乃無可如何耶！這樣的憲考就是我們所謂各取所需，各刪其義，貓虎為雙，本質皆空！而其實，日本也好，德國也罷，並不是這樣對待憲法的本質與真諦的。雖然，自由，有古代近代之自由之區隔；民主，亦然。但是，民間力量和言論思想自由，不自今日始，是前說之論。於是，我們看看日本人和德國人究竟如何壹種說憲、說政。我們知道，明治維新，在立憲和召集議會上不遺餘力，最後促成。其間，關乎于亂黨和怵禍，他們的看法何在，何如？

日本。

日本憲政所走道路非常明確，就是憲從黨生，這個黨，就是反對黨。由反對黨產生訴諸人權或者民權之議論──再將此論付諸議會期成，做出反對黨為國家盾牌之議。我們前此在《日本無革命》壹文里或有小述──

「……德川幕府還政以後，朝廷代幕宣言：三權分立，是為公議，也就是出現議會訴求。時間是1866年。其中議員來源分為士和貢士。士，』無定數』，源自庶民；』貢士』，則分大、中、小藩各壹、二、三。這也是庶民參政的雛形和雛議，也就是現代代議制的最初建議和建設，為』日本憲法史之源泉』！是年三月，公召的天皇旨意是，』天下之權利，壹切歸於太政官……立法，行法，司法三權，使無偏重之患。』是為非常明確地首次提到孟德斯鳩之三權分立。」

所以，壹，日本不象于輩說三權分立不是不適於茲。

「明治七年，板垣退助上書』提民選議會之議』。公諸於世。民選之字，含義就是國民參政，不是官選。……

「以後四年的王政措舉，就是』廢藩置縣』。

「採納勻和與保守兼顧之道。

「很多下級士族，進入政界，於是就產生壹個要為群社說話的』公議』課題──隨之，也帶動了政黨政治中，要求民選議會之開張的鬥爭。這個過程的艱難，表現在舊勢力的頑抗。明治二年，廢藩不實，』行政權利獨逞其威力』。壹些著名政治人物，開始暫露頭角。如支持』征韓論』之西鄉隆盛，主張內政改革論之木戶孝允，大久保利通等。明治七年，板垣退助等人上書』提民選議會之議』。公諸於世。民選之字，含義就是國民參政，不是官選。」

此為二。

三，就是成立立憲前提：反對黨。

「德川幕府還政以後，朝廷代幕宣言：三權分立，是為公議，也就是出現議會訴求。時間是1866年。其中議員來源分為士和貢士。士，』無定數』，源自庶民；』貢士』，則分大、中、小藩各壹、二、三。這也是庶民參政的雛形」。

「福澤諭吉和箕作麟祥專門著譯西著，如，《法國民法》，』使人漸知貴重人權』。而日本政黨之歷史背景就是如此展開的。壹開始，木戶組建漸進主義政黨，板垣組建激進政黨。尚有土佐之愛國公黨等。明治十壹年，西鄉隆盛壹度起兵，不成。后，』有壹事變使憲政暢達之運頓成疾速之勢，』就是大久保利通被刺。政府開設地方議會，』成中央議會開設之階序。』是年九月，板垣在大坂開愛國社第壹次大會；各地響應，十三年，』如是團體凡九十六。……共九萬八千餘人。」日本人民初不自覺民人有請願之權。大坂大會，欲生長民權，始用請願之法』；知道政府彈壓后，』期成國會同盟』遂告速成。這時，大隈重信起到關鍵作用。對於放官──賣官──』駁論尤力，謂茍欲絕藩閥專橫之根莫若開設國會，斷斷然決行之與民間輿論相應，倡明治十六年當開國會之議將奏之朝廷。舉朝震駭。』於是，在朝之官員和在野黨蔚成合力，也就是大隈和板垣等兩股力量，合成了日本走向民選議會的通途。

「大隈說──

『設在野黨勢力巋然為國民之盾』！！！

「又說，』板垣久為在野黨之首領，大隈氏尤通曉于政府之實情，而新糾合政黨，於是政府視二氏如二大敵國。』」

上述《日本開國五十年史》（大隈重信編著）中，大隈重信等反對黨成為官員和知識分子三兼壹體之日本特色，和中國科舉與考試院或有壹別乎！

而這個特色，就是所謂汪大燮無法言出的亂黨真諦和憲政本質。贅言之，憲政就是給反對勢力之間壹個遊戲規則。無反對黨，就是壹姓天下。壹姓就是壹夫，壹心，壹體──妳自己玩，還要什麼規矩！

所以，《零八憲章》或有壹點，就是要成立反對黨──舍此無他──因為是前提。

德國。

我們只是引述俾斯麥關乎於此的壹些論點，以證明同樣是反對黨之重要性（其人忽然是保皇黨，忽然是自由黨；壹切視其個人權利和國家利益為轉移）及其對於議會、政黨和國王之憲政構成之要。德國政黨史久，19世紀50年代就產生保守黨，代表容克貴族和高級軍政大員。進步黨，1861年6月成立，代表商業資產階級、小手工業者的利益，主張在普魯士領導下統壹德國。德國人民黨，1865年成立，主要由德國南部各邦的小資產階級民主派和部分資產階級民主派組成，反對確立普魯士對德國的領導權。德國社會民主工黨（愛森納赫派），1869年8月在愛森納赫市成立。據此觀察，政黨出現德國，本是早於1866年經過十年孕釀之憲法。這個現象說明，德國預憲與中國不同。

（」儘管從大約1830年開始，各個州就已經有政黨形式的聯合，但』政黨』這個概念卻是隨著1861年自由德國進步黨（Liberalen Deutschen Fortschrittspartei）的建立才出現的，直到1848年的國民大會的召開才標誌著近代意義的政黨產生。近代以前的政黨並非是憲政意義上的政黨，而只是綱領意義上的政黨。從綱領的意義上來說，政黨僅是壹個社會團體，她有自己的目標，有以綱領形式體現的公共政治概念作為國家政治內容，通過議會內或議會外的工作來實現。憲政意義上的政黨是政治和議會實踐的產物。」〔崔英楠文：《德國聯邦憲法法院與德國政黨》〕）

這個綱領和憲政意義之隔、之異，非常重要──前此我們論述之《零八憲章》之宣言本質，亦在區隔宣言、綱領與憲章意義之隔、之異。不可忽視，不可不察。

中國恐懼黨派早有傳統。不能有黨，是為原則──朝廷中亦不可分派──如果有派，視為結黨營私，必遭滅族──而與德國異，與日本異。結黨營」公」之概念，乃是壹切近現代政治之前提！

所以，在這個無知或者畏知的情形下，于式枚等人何以張開眼睛看見德國多黨制度（或言半制度）之實際情形呢？他們是視而不見的。所以勢成朝內無派（其實是派系林立），民間無黨；壹日有黨，即是為亂黨拳民，剿滅之，彈壓之。憲改，是要繼續這個原則精神。雖然欽定之法有」結社自由」說，也和共黨有之同，實廢！

那麼，專制大佬俾斯麥處於何種政黨，議會與皇帝之間之關係？其間不得不加入壹個名詞：客力司馬──就是領袖魅力。這個東西出來以後，國王、議會和人民都顯然失色。而俾斯麥，就是這樣壹個客力司馬。在他的政治生涯里，視君主為無能，如同視議員無能、甚至人民無能，壹樣。所以，事情的基本區隔就是，當代中國無大師，世界也無，這個時候，偉人不再的前提，就與以往不同。這也是非常重要的壹點。

從毛主席客力司馬到鄧之、到無，有壹個政治缺線，吊在了政治上空；因為這個論題業已消失了。

俾斯麥主義就是這樣壹個蔑視君權和議會權利的強人主義。他對待民主或亦蔑視，卻不是以取締之而簡單從事，而是耍弄和擺布之，據說為了使得普魯士可以完成德國統壹。在他小施手段，用信件和媒體引誘波那巴對陣以後，那個蠢人就被戰敗了。

那個時候，俾斯麥說，對於君王，我原來馱著君主，現在卻騎馬了。（《俾斯麥傳》）他對君主的看法是這樣──在回答他究竟是做君主、還是做總統時，他回答：

「我做不好壹個共和黨，按照我的家風，我要做壹位君主才能在世界上混的好；但是我要感謝上帝，我與壹位君主不同，不必被迫用銀盤子供食。也許我個人信念不會被全部繼承。我雖然並不猜度君主黨將會絕種，但是很多君主會絕種的。假使沒有君主出來，下壹代可以變成共和。」

這是壹，俾斯麥戲謔主子。於氏輩不敢。

二，俾斯麥嘲弄議會。壹如前述，1866年，布赫爾為俾斯麥起草了壹份德意志憲法（1866年戰勝奧地利后，俾斯麥成立了以普魯士為主導的」北德意志聯邦」；在戰勝拿破崙第三之法國后，南部小邦進入統壹程序，遂完成德國統壹）。俾斯麥勉強推行憲政。但是，他尤為蔑視議員和議會。他說，帝王的優柔寡斷比議會的無主見，要好壹些；對於對誰負責，是對帝國議會負責、還是對聯邦議會負責？是對君主負責、還是對法院負責？俾斯麥大笑回答，他可以擔任聯邦會之間的宰相──是唯壹負責人──」無人能夠說明他對誰負責。」他成為操縱聯邦議會的實際負責者而枉顧了邦聯成員的權利。（同上）

三，他對待所謂」人民」之態度。書載，

「這部憲法是壹部鞏固君主制的憲法，並非人民的憲法。這是從上發起的革命的勝利，實行這種革命反對人民，已有四年之久了。德意志人的自治程度這時還不高，卻不能拿這壹層來斷定來推理50年後的情形。我們知道當日指導俾斯麥的並不是這樣壹種信任，而是他看不起群眾和群眾領袖們的緣故，因為他從心底厭惡群眾。」（同上）

群眾和群眾領袖之關係，往往導致群眾、政黨、領袖之馬克思列寧主義革命專政定義和屠殺內涵（真理論、人民論等等）──這是俾斯麥矯枉過正於先、人民負選擇於後之歷史演進和歷史悲劇。

這個精英主義論點，好象直接反對馬克思主義階級立法和階級鬥爭之後狀態；但是，這個反對和贊成形成的張力，起碼在俾斯麥時代，使得他得以完成了德國統壹和對於革命的綏靖主義策略。他成為遏製革命而動用國家福利政策的開創者──使得革命最為有效地得以規避──而其思想也導致第二國際中人摒棄革命轉為費邊主義改良。（其實，如何避免民粹主義，約翰．穆勒之代議制政府就是很好說明；他的幾乎全部立論，就是要實行精英主義而規避民粹和暴力。）

俾斯麥的均衡外角戰略，也使得國際局面的和諧和穩定成為現實。所以，非民本主義和俾斯麥憲政主義，在他那個時代多呈現利大弊少的局面。

這個局面在他死後宣告瓦解，世界進入壹戰和二戰，令人扼腕嘆息！

最後，這個俾斯麥喜歡拉薩爾，不喜歡馬克思──固然，後來他解散了社民黨，卻容忍了馬克思的言論自由。

從此簡述，可以看出，德國人對於君主崇拜，在那個時代發生怎樣顛復性的動搖。而中國人完全落在既不懂君權（式微）也不懂議會（芻嫩）的僵硬階段。完全不可同日而語，無論是革命派，還是制憲派。

用壹句中國話，叫做恍若隔世。不是嗎？

二、

清末預憲如果搶在革命前面，中國人是不是可以告別孫文和毛主席呢？歷史做了反面回答；還有壹個側面人們不太注意，即宣統憲治的內涵，壹直以來爭執不休，成為君權、還是民權之大歧異課題。這個課題在皇太后、皇帝那裡不知其終；在100年以後的人們中間，也含糊不清。究其大意即為，中國憲政改革是不是指向廷考人士所謂：日本式權利君授，三權置於其下而民權次置其中之局面──就象歷史饒了壹個圈子，毛式」大法」繼承了慈溪光緒君權至上論，不僅在理論上，而且在實際中，完成了歷史的負選擇。問題就是──

革命之歷史和歷史上沒有發生的」如果」之歷史，其間有著怎樣壹種偶然性和必然性聯繫呢？所謂英國式和明治式君權虛置和並不虛置，和民權憲政之間，又存在如何壹種關係呢？中國如果實行宣統憲政成功，是不是可以避免革命引來憲政呢？壹種既有法、也有皇的雙料憲改，是不是可以避免革命極權和毛式專政呢？為了回答這些問題，我們只好」重疊」時空，回到1906年國人如火如荼的《零六憲章》簽名和鼓呼運動（那時，僅僅山西省簽名就逾兩萬人）。

1906年清廷宣布預憲、且要九年實行之。此前，廷臣五人先後赴日本和德國考察憲政憲法，以應和中國制憲之需。宣布預憲后，于式枚和達壽、李家駒之德國考和日本考，不約而同再得出君權高於憲法和三權之結論，以此證明清廷改制和制憲之無危險論和中國特色之備。雖然，朝野不乏對於、達、李三臣的極力駁斥，但是從當時的《東方雜誌》和清史專家孟森的駁斥文字看，並不呈現有效的反駁證據和理據。他們涉及的層面，並無完全更改君權至上論的基本格調和定論。於是，君權至上論，壹直以來，是清憲得以面世的基礎和底線。關乎於此，有兩種說法。壹是，這個君權至上論如予實行，從當時清廷式微的現實局面推論，其君權虛置，不過是早晚之事；清廷許可權保障，其實是朝廷壹姓之人、之集團家什保障和人身安全的壹種小計劃，不足為憲政大潮裹挾，而終成虛君之實；壹種是，如果君權繼續統治三權，且朝廷中人成為某種省部的勢力之壹面，又操縱政局，權動全廷，枉顧法本的事情就會死灰復燃，且轉變表面法製為實質人治。可惜，上述假設是壹個歷史」如果」，不是歷史現實。歷史現實是，布爾什維克革命造就了第三種結局。這個結局，就是文革發展已極的無法無天。

在另外壹個方面，清廷憲期，很快使得這個專制社會出現前所未有之活力。此活力無論來自赫婿黎之天演論、還是斯賓塞之社會達爾文主義、盧梭的民主主義、抑或來自約翰．穆勒和邊沁之自由主義（嚴復等業已涉及詮釋之），都使當時的社會政治呈現了從未有過的西化或者化西。民間出現憲呼之聲和為此雨後春筍般出現的千家民報和民黨，加上洋人辦報、團契其中，使得清朝文化，在最短的時間里，接軌西方文明和政治文化。康熙以來善待湯若望和南懷仁的外向正擇得以宣統繼續，出現壹個為中國近代百年以來的大開局。於是，問題固然叢生，困難當然不少，但是，國人放眼世界有了具體的文化承載──這個」零六簽署運動」的授眾，是壹個可以組黨和看見外部媒體的人民──和《零八憲章》之人禁錮桶中實有迥異。這是我們考察清朝世界性現代性萌芽不可不察之局。這個局面，使得清憲不管成功與否，其對於打開封建（姑且這樣說），還是意義非凡，影響至深的。

再就是，制憲和革命產生的複雜關係，究竟如何與憲政和後來的三民主義相系、相比；孫文以後蔣介石政府在哪些方面得以繼承清廷遺產，並且繼續實行我們所謂蔣介石和胡適之之自由主義互動──又，何以毛式革命會徹底摧毀所有這些，把中國拖后清廷100年！是為再問。

所以，充分而不是羞羞答答回顧清廷預憲，不僅僅是考察壹場流產的孩子之危局和遺憾，而在說明國人何以在100年前既有認知，而、100年後卻繼續朦朧、不知不覺之鬼奧。在糾察預憲、革命和極權概念的時候，歷史老人和政治巨擘給出的結論其實非常簡單。這個簡單的結論就是：專制主義留有文化餘地的政治文化改制、憲政改制和後來的民主改制，都是壹種文化承傳的自然結果；而極權主義和后極權，中斷了文化信息和文人節氣與品格的端正和正直，遂將中國變為壹個看似沒有歷史、有文化和只知道奴顏婢膝之輩、之局，實在是歷史瞬間中最為醜陋的壹個插曲、壹根雞肋。我們中國人只要去除這個累贅，文化復興、憲政復興和人格復興，很快就會到來。

最後，我們實行的革命，其實是壹種反革命。革命之所謂就是推倒壹種反動，建設壹種進步──而建設之政治默認，無外乎民主制度和自由人格。所以，以往壹切不管是不是殘暴和犧牲之革命，只要她的革命底線是建設和民主，那麼，其換得的價值評估就是正面的──如，漢納．阿倫特說的美、英、法革命；而中國、俄國革命，其實是推倒進步或者正在進步之制度，換而迎接反動。這樣的革命，就是倒退。

革命和憲政之標尺，在衡量進步與反動的時候殊途同歸，都是為了造就進步而不是反動。如果憲政或變為惡法，革命或變為獨裁，二者壹樣敗壞而不倫，是壹種罪孽。壹切革命和法制，都要做背景和實際之論，而不可以不論。是為結論。

而如何看待憲政和革命，其根據就是採納國家主義、君權至上主義，還是採納民權和個人主義。這個課題在當時的知識分子中間早有爭論，且眉目初見，十分醒人，亦為壹景。時下人們只是期待政府主導論，大非！

故此，我們在初步梳理了西方哲學中關於自然法意、國隨教定（相反就是教隨國定）、民權理論和國家意志的競相登台、」優勝劣敗」之歷史后，現在轉移視線，把焦點移到本土。這個國人法意的轉變，壹是參考了前朝的制度和律法，更是對比了西方尤其是德、日之法律，實行了壹種法意的西法中用或者與時俱進，雖然，其中認知與行動既有落差，革命和保守更同水火。在此，我們只是從壹個學理的狹隘角度，對此粗做窺視，以求真面。

三、

下面，我們大概梳理這份歷史懸案和遺產以做澄清；當然，是十分茍簡而提要的。

這個澄清的第壹點就是，清末憲政預備運動，是以提倡皇權至高無上，為其唯壹前提，而不是任由任何民權（亂黨）因素，可以須臾進入的壹種封閉式憲改觀。其中主要觀點（甚至原則），即出於達壽、于式枚和李家駒幾臣。達、于、李主張之要，就是鼓吹中國應改行德、日法式，而規避英法。其中主要論點就是，德、日法制之表象上的君權至上論。

１、達壽考日後觀點即為，」三權分立之說，在昔孟德斯鳩本有誤解。

「彼之所言，謂國家立法。行政、司法大權，宜各設特別之機關而行駛之，互相獨立，不受牽制。是說由今觀之，不能無弊。何也？夫所貴乎國家者，以有統治之權利也。統治權系唯壹不可分之權，若其可分，則國家亦分裂矣。故分國家主權為三事，而使分任之者，各自為其權利之主體，此種理論，實為國家統壹之原則。大抵今日立憲國家，固以孟氏之論調為基礎，然舍美國實行分權制度外，余則未有不曲加改良者。其在日本，則如司法之裁判所。其法律本位君主所定，裁判官以君主之名，執行法律。固裁判官直轄于天皇，不受他機關之截制，以此謂之司法獨立，非裁判所別有法律，雖天皇不得干預其事也。此司法獨立未嘗減少君權壹分耳。至於立法之議會，在日本議會，不過有協贊立法之權耳。其裁決與否，屬天皇之大權。至法律案關係重要者，政府猶得用種種之方法，操縱議員，以求其通過。而最終尚有命其停會和解散之權。其議會提出法案，雖亦憲法所許，然其決意上奏者，天皇可下內閣審議。內閣若以為有礙政府施政之方針，則不奏請裁可。於是議會提案，遂以未經裁可，不得成為法律。此立法獨立未嘗減少君權二也。若夫行政之內閣，則尤為完全屬於天皇施政之機關。自表面觀之，內閣大臣事事宜負責任，其權似較天皇為大，而實際不然。日本憲法，國務大臣之負責任也，非對於議員負責，實對於天皇負責，固天皇有任命大臣更疊內閣之權。」

達壽說，這無異於」天生民而樹之君，使司牧焉」。（《孟森政論文集》）關乎於此，達壽尚有詳細論述，尚略。

２、于式枚考德后說，

「『臣遍考東西歷史，參校同異，大抵中法皆定自上而下奉行，西法則定自下而上遵守。

「惟日本憲法，則纂自日臣伊藤博文，雖西國之名詞，仍東洋之性質。其採取則普魯士為多，其本原則德君臣所定，名為欽定憲法。夫國所以立曰政，政所以行曰權，權所歸即利所在。定於壹則無非分之想，散於眾則有競進之心。行之而善，則為日本之維新；行之不善，則為法國之革命。法國當屢世苛虐之後，民困已深，欲以立憲救亡，而這促其亂。日本當尊王傾幕之時，本由民力，故以立憲為報，而猶緩其期。中國名義最重，政治最寬，國體尊嚴，人情安習，既無法國之怨毒，又非日本之改造。皇上俯順輿情，疊降諭旨，分定年期，自宜互相奮勉，靜待推行。豈容欲速等於取償，求治同於論價？至敢言監督朝廷，推倒政府，婿動浮言，幾同亂黨。欲圖補救之策，惟在朝廷舉錯壹秉至公，不稍予以指摘之端，自無從為煽惑之計。至東南各省疆吏，當慎擇有風力、知大體者鎮懾之。當十年預備之期，為大局安危所系。日皇所謂』組織許可權，為朕親裁』，德相所謂』法定於君，非民可解』。故必正名定分，然後措正施行。臣濫膺考察，斷不敢附會時趨，貽誤國家，得罪名教。』章下所司。尋調吏部侍郎。」（《清史稿》）

「式枚復奏言：』德皇接受國書，答言憲政紛繁，慮未必合中國用，選舉法尤未易行。又昔英儒斯賓塞爾亦甚言憲法流弊，謂美國憲法本人民平等，行之久而治權握于政黨，平民不勝其苦。蓋歐人言憲法，其難其慎如此。今橫議遍於國中，上則詆政府固權，下則罵國民失職，專以爭競相勸導。此正斯賓塞爾所云政黨者流，與平民固無與也。伊藤博文論君臣相與，先道德而後科條。君民何獨不然？果能誠信相接，則普與日本以欽定憲法行之至今；如其不然，則法蘭西固民約憲法，何以革命者再三，改法者數十而猶未定？臣愚以為中國立憲，應以日本仿照普魯士之例為權衡，以畢士麥由君主用人民意見制定，及伊藤博文先道德后科條之言為標準，則憲法大綱立矣。』」（同上）

李家駒說辭同理，謂：」法自上裁（參日），是權生法而法不生權。」（見其折）

載澤、汪大燮等人之論謂：英國法制：條理煩賾，不易察晰──是為對於英之憲政不解──不解于英，等於不解法。

美國之：」純任民權，與中國不同」。貶斥民權顯矣。

法國之：」比之英吉利，壹則人民先有自治之力，而後政府握其綱；壹則政府實有總制之規，而後人民貢其議，施之廣土眾民之國，自以大權集壹為宜。」──鑒王大燮，載澤等人之考英法美折。）

３、這個」法定於君，非民可解」、樹民牧之的說法，嚴格說，就是不必言法，回到古制，提倡君治人治，也可。

至於說，」美國憲法本人民平等，行之久而治權握于政黨，平民不勝其苦。」更是謬乎其言！

但是，于式枚輩並非盲瞽之輩。他所言日本法制之從上而下──實為從下而上──是為關鍵。在此，他從反面論證了日本維新和法制之要義原則。日本王政幕府、公私兩間，就是到了明治時期，也遺傳了他們的政治制衡特色──這個特色在完成召開議會和制定憲法以後，確認的壹個基本事實，不是于式枚所言之，其民主政治和欽定大法之自上而下，或者不完全是自上而下＋還有自下的很多成分（也許文本制度如此，但是精神和原則，不如此）。日本維新時期採納反對黨為其政治參与者，高之內閣總理，閣魁大臣，是為壹證。這個政治特色，就是我們前此所謂日本視反對黨為」敵國」與之共存關係，轉變關係和疏通關係。日本或許壹時視其為亂黨，壹時，又視其為政府人脈和王室人選，於我不同，大異。這個大異，藏於此，彰于彼，使得日本政治產生公武兼治以後的朝野兼制和王民共治。這是為于式枚壹班人不懂得的地方。此其壹。

其二是，日本民主精神、自由思想的來源，雖然不是歐洲十世際前後之自由城市承載的獨立模式──她直接產生自由思想──卻可以在萬世壹系的傳統持續中，找到不同於革命的政治和解。這個政治和解，從德川慶喜的尊王棄幕開始，轉而走向王室和異議者、民間知識分子的某種合作。這個合作，使得日本政治，產生了」日本無革命」（大隈重信名言）以後的日本反對派合法主義（其間也有某些鎮壓和取締做法──但是主流如此）。坂垣退助，大隈重信都是反對黨出身──乃所謂下─→上、非上─→下走勢，正好是日本革新之本質。

其三，日本實際存在的獨立勢力，如軍部、武士、和在野知識分子形成壹種制衡王室和政府的天然勢力和人為勢力。這個勢力劃分，從並不明顯的虛君政治，逐漸向實質的虛君政治發展。尤其是在二戰以後，昭和天皇對於侵略的認罪，成為日本改革皇制、或者權威全能、或者虛君以置之最終選擇。而這個選擇，早在明治維興的欽定論里，業已出現某種對於皇權的不確定性。這是無可否認的理據和事實。只有這樣的詩中之意和詩外之功的雙重作用下，日本維新論，才可以被看作並不是歷史回到原點論。這是原教旨主義文字文本分析和非教旨精神理據分析最大的不同。而達、于，對此並不通也！

其四，就是俾斯麥所謂」我要為反對黨搭起金橋」這句至理名言，蘊涵的全部深意（見其自傳）。這句話，于輩等人是不會懂得而必然被選擇性篩選掉的。何以至此，是因為中國無此土壤所致。而俾斯麥何以言出於此，難道他不是鎮壓和解散議會的高手嗎？這個議題，就是我們今人所謂」凡事不能』凡是』」之所謂。歐洲民主，不自今日始，這是常識所謂。中間壹段，我們說，就是日本學者福澤諭吉所謂自由思想和獨立精神之載體：中世紀自由城市和獨立市民──遠致古希臘，近至孟德斯鳩和穆勒──他們完成的民主雛形，是賴於其政治、經濟的結構性特徵。這個階級政教貴族、草昧之間的融合特質，實際上就是其法治規則之濫觴。說得明確壹點，西方專制主義里含有的民主基因，可以為皇、為臣、為民共有。我們看到，俾斯麥、梅特涅、拿破崙、迪斯累里，那壹個不是雙料貨色。這不是因為他們簡單的皇位和貴胄因子造就，而是民主傳統和自由傳統習染其中（加上其專制甚至獨裁特色）。

（其實達壽已察其壹。他說梅特涅如此──

「以梅特涅為宰相，實專制界之巨魁。獄之酷，過於張湯；髮網之嚴，甚於羅織。禁同偶語，剝言論自由；律等挾書，奪出版之權利。然而丈水防決，自然汛濫，同盟雖聖。終乃無功。避朱此而幸奉天，罷林甫以謝天下，乃頒欽定之憲法，意予修好國民。大亂初平，王又背約，后因壹敗於意，再敗於普，王乃鑒外交之逼迫，吾民意之難違，終發布憲法焉。」〔同上〕）

所以，說俾斯麥僅僅是皇權主義者，壹如說，他僅僅是民主人士壹樣，有誤。

這是中國國家主義或則言儒學臣工、群己中人，不能解釋，也不會解釋的壹道迷津。這個東西文化政治的不同，使得於、李、達等人無緣看到事務的多重性和複雜性，只是物以類聚和選擇辦法、辦政。其例凸現，其弊昭彰。這個東西到了極權，就轉變成為黨法、國高、民無人權，而且反對了中國傳統上的良幣（被劣幣驅除）精神：

其五，就是把中國制度歷史與制度建設上的君相制衡作為憲改之據。這個政治不毀鄉校的良制，廢于所謂」建武罷相於前，洪武廢相於后」（同上），使得起碼的制衡不存在了。的確，十其卿祿，省分三權，不如壹塊希臘選舉用的瓦片，來得民主自由含金量多。所以，舊臣元老或可以看見宰輔之力，卻看不見」亂民亂黨」之力──看不見民間力量的正當性的邏輯，勢必推演入君王制憲，而置之為王政，不是憲政。這是中國傳統政治能量在西炮打擊下，壹個無力的回望，而已。