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作者 張千帆

本文從委內瑞拉等國在制憲實踐中遭遇的困惑出發，論證了「公意」、「制憲權」和「政治決斷」等理論的概念混亂及其內在矛盾。「制憲權」之所以成為無法無天、完全失控的權力，制憲主體之所以有權代表「政治統壹體」作出「根本政治決斷」，其終極合法性均在於它們代表了事實上並不存在的「公意」。盧梭意義上壹貫「正確」的「公意」是方法論整體主義的虛構，卻被移花接木用於現實中的制憲和立法過程。在現實世界，「公意」至多是多數人的意志，和少數人的意志壹樣會作出錯誤判斷，只不過在壹定條件下犯錯概率更小而已。壹旦祛除壹貫正確的「公意」光環，制憲權不過是代表了多數人的意志，「政治統壹體」也不可能做到絕對統壹，不同意見永遠存在並有可能被證明是正確的，「制憲權」、「政治統壹體」這些行使無限權力的怪獸也就得統統回到潘多拉魔盒裡。

壹、引言：危險的「制憲權」

近年來，「制憲權」成為國內憲法學界關注的熱點概念。制憲權不只是制定和修改憲法的權力，而且被認為是「普遍意志」的代表、「人民主權」的體現。然而，法治常識告訴我們，越是崇高的權力越容易受到濫用，「制憲權」自然也不例外。在某些非洲和拉美國家，制憲權的濫用已經成為現實。譬如1999年，委內瑞拉政變領袖查韋斯雖然只獲得56%的選民支持，卻成立了充斥著自己親信的「制憲大會」，並以「全體人民」的名義號令全國，掃除壹切公權機關和反對派障礙，不到壹年之內成就了他的個人獨裁。事實上，查韋斯治下的委內瑞拉並非個別例外；從玻利維亞到辛巴威到匈牙利，在常規政黨政治中不能如願的政治強人們都想利用制憲權的神秘「法寶」，掌握克敵制勝的制高點。匈牙利的青年民主聯盟(Fidesz)只是贏得了多數選票，卻因為「勝者通吃」規則在議會獲得2/3多數，於是若干次修憲削弱憲政法院之後，索性制定新憲，實質性削弱了議會對行政權的橫向制衡。辛巴威的穆加貝通過政治合縱連橫絕對控制了議會，此後壹系列修憲授權總統任命法官、賦予總統實權並廢除總理、廢除參議院並建立壹院制，只是2000年在新憲法的公投中才遭遇選民狙擊而敗北。玻利維亞則差壹點重蹈委內瑞拉的復轍，只是因為反對黨比較強大，法院能夠維持獨立併發揮有效作用，莫拉利斯總統的單方制憲夢才遭到挫敗，最後不得不和反對黨談判而通過壹部妥協憲法。

上述國家的立憲實踐足以表明，制憲權無疑是壹國最重要的權力，但也是最危險的權力。然而，關於制憲權的憲法理論卻似乎對其中暗含的巨大危險渾然不覺。恰好相反，從盧梭的《社會契約論》到西耶斯的《第三等級是什麼？》（以下簡稱《第三等級》），再到施密特的《憲法學說》，這個領域的經典文獻幾乎毫無例外地告訴我們，制憲權是人民主權的直接體現，表達至高無上的普遍意志（「公意」，generalwill），自然不受任何既有的憲法原則或規則約束。通過方法論整體主義的移花接木，公意、制憲權、政治統壹體等「問題概念」先是把普通的多數決定權抽象化、理想化、絕對化、神秘化，變成代表每個人和所有人的權力虛構，然後再把虛構的權力實體化，在現實政治中以「人民」、「主權」、「公意」的名義建立合法性至高無上的制憲機構並賦予不受約束的絕對權力。可想而知，按這種違背政治常識的思維方式設置的權力機構必然淪為個人獨裁的工具。

鑒於新興民主國家仍然不時誤入歧途、重蹈復轍，「制憲權」、「公意」等虛構的概念屢屢被用來作為行使無限權力的依據，現在是清理這些「問題概念」的時候了。本文辨析與批判了盧梭的「公意」、西耶斯的「制憲權」和施密特的「政治統壹體」等概念，並指出了這些概念共同的錯誤根源——方法論整體主義。雖然這些概念的提出者通常語焉不詳，「制憲權」之所以成為無法無天、完全失控的權力，「政治統壹體」之所以有權作出「根本政治決斷」，其終極合法性均在於它們代表了事實上並不存在的「公意」。盧梭意義上壹貫「正確」的「公意」是方法論整體主義的虛構，卻被移花接木用於現實中的制憲和立法過程。在現實世界，「公意」至多是多數人的意志，和少數人的意志壹樣會作出錯誤判斷，只不過在壹定條件下犯錯概率更小而已。壹旦祛除壹貫正確的「公意」光環，制憲權不過是代表了多數人的意志，「政治統壹體」也不可能做到絕對統壹，不同意見永遠存在並有可能被證明是正確的，「制憲權」、「政治統壹體」這些行使無限權力的怪獸也就得統統回到潘多拉魔盒裡。

二、「制憲權」的難題

制憲權(constituent power)概念是法國革命時期立憲者西耶斯(Abbe Sieyes)的原創貢獻：「唯有國民擁有制憲權。」即便不提盧梭《社會契約論》的影響，這壹概念的提出也是順理成章的。如果把憲法作為國家合法性的基礎，那麼制憲是壹切國家權力的起源，壹個正當合法的國家只是在人民制憲之後才開始存在。制憲之後，國家構成，立法、行政、司法等所有公權力均按憲法規定的許可權和程序行使，是謂「憲制權」(constituted power)。制憲和憲制只有主謂、時態之差，卻有本質區別。如同時代的潘恩所說，憲制權就是依憲行使的壹般「政府行為」，國家憲法則是「人民構建政府的行為」。雖然憲法也是法，和普通立法壹樣具有法律效力，但普通法律是國家機構制定出來管理人民的，而憲法是人民制定出來管理政府並保護自己的。或換個視角，政府之所以有權力立法管制人民，正是因為人民首先已訂立憲法，規定了自己的基本權利以及政府壹切行為所必須遵守的憲法許可權和程序。

1.制憲權的難題

這樣就產生了壹個問題。和憲制權不同，人民的制憲權是不受約束的——事實上，也不可能受到約束：憲法還沒有制定出來，國家法律即便存在也不具有正當的約束力，以何約束人民的權力？絕大多數國家只規定了修憲程序，而未規定製憲程序；即便規定了，也可完全無視這樣的規定——舊制度即將被拋棄，何必還在乎憲法中的任何壹條規定，包括制憲或修憲程序？因此，國民存在於壹切之前，它是壹切之本源。它的意志永遠合法，它本身便是法律。在它之前和在它之上，只有自然法。人為法只能來源於國民意志……憲法的每壹部分都不能由憲法所設立的權力機構去制定，而只能由制憲權機構去制定。

政府只有合於憲法，才能行使實際的權力；只有忠實於它必須實施的法律，它才是合法的。國民意志則相反，僅憑其實際存在便永遠合法，它是壹切合法性的本源。國民則不僅不受制於憲法，而且不能受制於憲法，也不應受制於憲法。

從西耶斯的角度來看，這是完全可以理解的。不要忘記，法國之所以發生大革命，正是為了打破「萬惡的舊社會」。他的《第三等級》首先是壹本控告書，控訴了法國舊制度的不公平罪狀。這從這本書開門見山提出的問題就看得壹清二楚：「第三等級是什麼？是壹切」；然而，「迄今為止，第三等級在政治秩序中的地位是什麼？什麼也不是。」當時法國的「第三等級」承擔著各種勞役，包羅了國家的壹切；他們在軍隊、法院、教會、行政中占絕大多數，但都是苦差。「第三等級在三級會議中並無真正的代表，他們的政治權利等於零。」大革命之後的制憲正是要改變現狀、取消特權，讓第三等級享有平等的政治權利：「第三等級要求什麼？要求取得某種地位。」假如還是讓舊制度的特權階級（國王和貴族）按照他們主導下的既有憲法秩序制定壹部新憲法，那能起到什麼作用？既得利益會把特權拱手讓給自己的「宿敵」第三等級嗎？

在這個意義上，制憲必然是壹場政治革命。壹般來說，壹個國家不會無緣無故就決定費力耗時地去制定壹部新憲法；總是要等到事情足夠糟糕，而且最好是有充分證據表明危機確實是憲法中的體制缺陷造成的，才有必要行使制憲權。如果真是這樣，當然就不能信任缺陷體制所產生的缺陷機構來制定更完美的新憲法，否則憲法缺陷將被原封不動地繼承下去。事實上，受制於既得利益的舊機構不僅無心制定新憲，而且恰恰是人民行使制憲權的障礙。這也許是為什麼委內瑞拉的查韋斯要利用制憲「搞革命」，否則就打不破長期盤踞議會和法院的既得利益窠臼。當然，「孫猴子」壹旦被放出來，是要「大鬧天宮」的。革命過後，人們看到的不是「解放」，而是今天的委內瑞拉所經歷的更深重的危機。

因此，「制憲權」概念似乎提出了壹個難題：任何不受約束的權力都是可怕的，但是作為人民從「自然狀態」過渡到文明國家期間行使的壹種特別權力，制憲權似乎又很難受到政治和法律限制——因為壹切合法化的過程都還沒有開始。西耶斯說，「它（國民）的意志永遠合法，它本身便是法律。」這句話沒有意義，因為在合法的律法被制定出來之前，人民處於無法無天的自然狀態，無所謂「合法」、「非法」。當然，和他的精神導師盧梭不完全相同，西耶斯似乎是承認自然法的，但是如果確有客觀存在的自然法，那就無法保證主觀的「國民意志」壹定符合自然法，因而也就無法保證國民在行使制憲權的時候不會濫用這種貌似神聖的權力。1999年委內瑞拉的制憲經歷可以作為制憲權難題的註腳。

委內瑞拉原先是拉美最穩定的多黨民主國家，但是1990年代發生經濟危機和腐敗醜聞后，選民厭倦了政黨政治，開始把變革的希望寄托在政治強人身上。1998年，政變領袖查韋斯以56%選票當選總統，剛上台就要拋開憲法程序制定新憲，以便打造全新的政治經濟秩序。為了繞開傳統政黨仍然把持的國會和司法，他直接訴諸選民公投授權成立制憲大會。1999年4月的公投雖然只有37.6%的參与率，成立制憲大會的動議卻獲得92%的高票支持。7月，通過極不平衡的選舉規則成立了131人制憲大會，其中查韋斯的追隨者佔了123名，他的老婆、兄弟、幕僚長和20多名軍界弟兄都成了制憲委員。這樣的制憲其實就是他自己寫憲法，整個過程基本上沒有什麼爭論，短短三個月就完成起草。11月，制憲大會通過了體現查韋斯設想的「委內瑞拉玻利維亞共和國」憲法草案。新憲法取消兩院制，議會變成壹院制；軍隊自成壹體，不再接受議會監督；總統有權就全國性問題訴諸公民投票，並在某些情況下可以解散議會，任期則從5年增加到6年，並可連選連任。雖然反對黨表示反對，44%的選民以72%高票通過了新憲法。

更可怕的是，制憲大會的權力並不限於制憲，而是蛻變為直接統治。在查韋斯操縱下，制憲大會成了貫徹總統意志的木偶。制憲大會成立后的第壹個決定就是明顯違背1961年憲法和最高法院判決，宣布自己是「原始制憲權」並授權自己「限制或撤銷國家機關的權力」。制憲大會的第壹個打擊目標就是有能力對民粹獨裁作梗的獨立司法。成立壹周之後，它就設立了壹個「緊急司法委員會」，授權其中止或撤銷任何法官的職務，任命新法官並重組司法系統；如果最高法院阻擾這壹行動，將被整體取消。緊接著，制憲大會解散國會，宣布自己是最高機構，禁止國會再次開會並通過任何立法。國會議員在外面抗議，統統被軍警驅散。最高法院早先判決制憲大會無權解散國會和法院，但是看到這番情景，決定選擇「自殺而非等到被大會謀殺」，卻仍然未逃過不久被解散的厄運。制憲大會甚至通過決議中止各州乃至地方立法機構的活動，將他們降格為休會期間的特別委員會。上台後不到壹年時間，查韋斯即以摧枯拉朽之勢摧毀了委內瑞拉的傳統憲政秩序。所有這壹切都是在「制憲權」的名義下進行的，足見權力的危險性恰與其重要性和理論上的正當性成正比。

2.制憲權與「公意」

問題的關鍵不在於「制憲權」本身，而是在於行使這種權力的主體——國民或人民。和盧梭壹樣，西耶斯喜歡對這個概念賦予太多的美好想象。平時大街上遇到的凡夫俗子，集合起來即搖身壹變而成至高無上、永遠正確的「人民」；從壹個個平庸的個體，不知怎麼壹下堆積成了壹個高貴的集體。不錯，我們或許可以相信平民百姓有善良的意願，而根據孔多塞的「陪審團定理」，人數越多，犯錯的概率越小，但是概率再小也不等於零，大數並不能使壹群烏合之眾升華為壹貫正確的天使。人性的弱點和缺陷是內在的，無論如何完美的制度設計和政治過程都不可能使之消失。「意志永遠合法」、「本身便是法律」的國民或人民註定只能活在神話世界或純粹的理論抽象，在現實政治中是不可能存在的。

西耶斯的「公意」究竟是什麼？壹方面，他似乎和盧梭不同，認為公意只是個人意志的簡單總和：「普遍意志是多數人的意見，而非少數人的意見」，且並未像盧梭那樣斷言不合「公意」的少數意見就是「錯誤」的。這使得他的「公意」不至於成為詭辯，但也褪去了詭辯給「公意」帶上的光環：它無非就是多數人的意志，並不能代表每個人和所有人，而真理是有可能掌握在少數人手裡的；既然多數人也會犯錯誤，只是犯錯的概率比少數人小壹點，那麼當然就不能信任它行使無邊無際的「制憲權」。更何況西耶斯沒有像盧梭那樣偏執地堅持直接民主，而是認為制憲需要通過特別的代表團體：

（它）與普通立法機構毫無相似之處。這是兩種不同的權力。後者只能在為它制定的組織形式和條件中行動，前者則不受任何特殊形式的約束：雖然它僅由少數人組成，但是如果它要給其政府壹部憲法，它便集會、審議，壹如國民自己集會、審議壹般。

西耶斯說得很輕鬆，但他有什麼辦法保證這個「僅由少數人組成」、產生程序不明不白的機構能公正代表多數國民的意見，像「國民自己集會、審議壹般」起草憲法呢？又有什麼辦法保證這樣的機構不重蹈委內瑞拉的復轍，成為政治強人實行個人獨裁的玩偶呢？不錯，制憲機構行使「制憲權」，立法機構則只是行使「憲制權」，但二者都是選舉產生的；有的國家制憲機構選舉程序未必比立法機構更公平，有的國家甚至不經選舉而直接委託某個機構起草、再經議會或公投通過。這樣的制憲程序究竟比普通的立法選舉高明在哪裡？如果空想家們不信任議會，又憑什麼對產生方式顯然很容易受到操縱的制憲機構賦予無限信任？壹旦面臨現實問題，制憲權理論立即顯得蒼白無力。

另壹方面，西耶斯顯然沒有擺脫盧梭的方法論整體主義影響，其論著的某些地方顯示了「公意」的整體主義理解。例如他說：「共同體必須有共同意志。沒有意志統壹，它便根本不能成為壹個有意志、能行動的整體。」再如他區分了人的三種利益：使人彼此相似的公共利益、若干人聯合的集團利益、使人孤立的個人利益。顯然，共同體要追求的是第壹種利益，但是它會受到第二種利益的干擾，公民結盟成了「最可怕的公眾敵人」，為此必須「嚴格要求公民不組成行會」，「只有這樣才能確保公共利益支配個人利益。」在諸如此類的論述中，盧梭的蹤影若隱若現，而壹旦「使人彼此相似的公共利益」取得「支配」地位，「意志統壹」的共同體離極權國家也就不遠了。

三、「公意」的陷阱

雖然西耶斯壹定程度上信奉自然法和自由主義，其《第三等級》所提倡的「制憲權」不受任何前在的實定法律控制，因而實際上是無政府狀態。事實上，任何至高無上的絕對權力都是無法無天的叢林怪獸，而在理論上孕育絕對權力的始作俑者是盧梭的「公意」理論。雖然盧梭沒有明確提出「制憲權」，但是公意論的思維方式對於西耶斯的影響是顯而易見的。有學者指出，憲法並非社會契約，制憲權和契約論不是壹回事：制憲權突出的是國家權力的統壹，社會契約論則強調每壹個人的意志統壹。然而，這兩個「壹」實質上又是壹回事，後者是前者的法理基礎；沒有個人意志的統壹，「公意」即不存在，「制憲權」亦將四分五裂，失去其開天闢地、號令天下的合法性。

1.理想國里的「公意」

盧梭的社會契約是為了實現他所理解的「自由」，因而他堅持立約決定必須由每個人自己作出。既然社會契約是純粹自願的行為，個人同意是絕對必要的：「只有壹個法律在性質上要求全體壹致同意，那就是社會契約，因為公民結社是實際上最自願的行為。既然每個人都生來自由並主宰自己，任何人都沒有任何借口將他人在沒有其本人同意的情況下置於其控制之下。」並不清楚的是，盧梭要求的個人立約必須是實際發生抑或只是理性假想的過程。既然這個過程在人類歷史上從未發生過，而且可以想見社會成本巨大，實際立約恐不現實。他也許認為，既然加入社會契約、建立自由國家會把每壹個人從不可自拔的墮落文明中解放出來，但凡有理智的人都會同意建立這樣的國家：

我們每個人都把自己的人身和所有的權力共同交給公意的最高指揮之下，並作為壹體我們將每壹個成員接受為整體的不可分割的部分。這個聯合立約行為立即取代每個立約者個體，進而產生了壹個道德和集體組織；這個組織的每壹個成員都在集會中有發言權，並通過立約行為獲得它的統壹、共同自我、生命和意志。這個公共人格(pubic person)現在就取名為共和國或政體。

盧梭對「公意」統治下的契約國家如此自信，以至於「為了防止社會契約形同虛設，它暗含了壹項承諾：任何人拒絕服從公意都會被整個機體強迫服從。這隻是意味著他將被強迫自由。」在盧梭的理想國，不僅每個人都受法律統治，而且法律是根據「公意」制定的；公意是社會契約所建立的主權國家的靈魂，並在每個公民都參与的大會集體協商過程中形成：「正如自然界賦予每個人對其所有成員以絕對權力，社會契約賦予政體對其每壹個成員以絕對權力，而它就是在公意指導下並擁有主權名號的權力。」「絕對權力」無疑是壹個可怕的概念，但在他看來，所有人都參與制定的立法可被視為所有人行使的自由意志行為：「當全體人民制定關於全體人民的立法，他們就在為自己立法。」這樣的立法不僅「和制定它的公意壹樣」是普適的，而且是必然公正的，「因為任何人都不會對自己不公正。」

從「我為我自己立法」到「人民為人民自己立法」，盧梭不經意間完成了方法論整體主義的概念偷換。如果我決定從今往後遵守某條道德戒律，那麼在沒有外力強迫的情況下，我的決定是自由的，因而也可以被認為是「公正」的，因為每個理性自私的人都不會對自己不公正。然而，「人民」通過了某壹部立法——這個「人民」是誰？在任何壹個正常社會，立法都不可能得到全體人的壹致同意，其中必然有反對意見，立法至多是多數人同意的結果。如果多數人同意，但我並不同意，這個邏輯對於我而言顯然就不成立了，多數人通過的立法完全可以是對少數人的「暴政」。「人民為自己立法」——這裏的「人民」有什麼意義嗎？這個「自己」又是誰的「自己」呢？也許可以說這部立法對於贊成它的多數而言是公正的，但是如果硬要說多數代表了「人民」，因而它對於「人民」整體而言是「公正」的，因而對於其中的反對者也是「公正」的，那麼這隻能說是壹種強詞奪理或強姦民意。通過把「人民」這個複數概念變成壹個單數整體，盧梭將這個整體內部的每個人壓縮為零，消滅了每個人的自由空間和表達異議的可能性，從而為極權主義地基鋪下了第壹塊磚。

當然，我們也可以將「人民」當作嘴上說說的空頭概念，沒有必要在政治實踐中當真。反正每個人都同意的社會契約只是盧梭的虛構，「公意」之下的「公正」也就只能是假想的，不能直接轉換成現實。但盧梭的超現實演繹並不止於假想的立約過程，而是延伸至現實的日常立法過程。當然，現實生活中的自私個體不會被那麼美好地統壹到「公意」之中，總是存在「私人意志」和利益糾紛。在日常生活中遇到分歧的時候，自然不可能再實行壹致同意，而只能採用多數決規則。然而，這個基本現實卻壹點不妨礙盧梭的「公意」依然是絕對正確的標準：

除了這個原始契約之外，多數人的表決總是約束所有其他人。這是立約本身的結果。公民同意所有的法律，即便那些在他反對下通過的法律，甚至在其膽敢違法時懲罰他的法律。國家所有成員的不變意志就是公意，通過公意他們成為自由的公民……因此，如果和我不同的某種意見獲勝，那只是證明我是錯的，我以為是公意的其實並非如此。

儘管我不同意某部立法，但是作為公民仍有義務守法——這沒有什麼錯；但是把現實中自身可能犯錯的立法依然上升到「公意」高度，要求絕對服從並承認自己是「錯的」，這裏顯然就有邏輯問題了。難怪法國公法學家狄驥(Léon Duguit)壹個世紀之前就把他的論點直接定性為「偷梁換柱」的「詭辯」。尤其是盧梭自己似乎也明知名義上的「人民」和大街上的「人民」並非壹回事，抽象正確的「公意」和具體的立法過程也不是壹回事：

公意永遠是正確的，也永遠指向公益。然而，這並不表明人民的審議也同樣正直。我們總是想要對我們好的，卻未必看到什麼是對我們好的。大眾永遠不會腐敗，但它經常受到欺騙；只有在這種情況下，它才會看似想要壞的。

這裏姑且把他對「公意」和「大眾」的膜拜當作其在理論抽象世界中的習慣性漫遊，但既然是現實中不存在的理論抽象，那就不能在政治實踐中太當真，裝著永遠正確的「公意」、永不腐敗的「大眾」可能實際存在那樣，將其作為實際政治決定的樣板，要求少數派無條件順服，儘管後者其實有可能是對的。正如盧梭自己所說，即便理論上存在「公意」或「真理」，它在實際生活中也是看不見、摸不著的；某種主張即便獲得99%甚至全票支持，也可能是看走眼的結果。在民主政治實踐中，多數派和少數派的正確概率之比很可能不到60%比40%，經過盧梭的理論抽象卻變成1比0：壹個成了絕對真理，另壹個成了絕對謬誤；壹個因為「真理」在握而行使至高無上的權力，另壹個卻只有絕對服從、不得發表異議。如此在理論和實踐、理想和現實之間「穿越」，結果自然是極其危險的。

2.方法論整體主義的謬誤

盧梭不僅混淆了理想和現實，而且犯了方法論整體主義的錯誤，將公意和私人意志、公共利益和私人意見割裂開來並對立起來，使「公意」和「公益」都成為遙不可及的形上概念，進而用公權至上的政治理想來壓制乃至消滅私人利益和意志。他認為意志是由利益決定的，私人意志背後是個人私利在作祟，正如同公意的基礎是公共利益(common interest)：「既然公民只有壹種利益，人民也只有壹種意志。」關於公益—私利、公意—私意、個人與集體之間的關係，在盧梭的《社會契約論》中能找到兩種解讀。壹種解讀基本上仍然是方法論個體主義的，集體是個人之和、公意是私人意志之和。這種解讀僅見於鳳毛麟角的幾段文字，例如「如果說私利之間的對立使建立社會有所必要，那麼這些利益的合意使之成為可能。不同利益之間的共同點形成社會紐帶，而假如這些利益之間不存在共同點，任何社會都不可能存在。」這段文字似乎是說私人利益之間既有衝突，也存在共同之處，而公益不是別的，就是所有私利重疊共享的區域。從他對國家衰弱、公益式微的抱憾，也可看出似乎「公意」就是多數意見，只不過他希望理想國家能實現全體人的壹致同意而已：

壹旦社會紐帶開始鬆弛，國家變得羸弱，私人利益讓人們開始感覺到其存在，小社會開始影響大社會，公益就發生變化並遭遇自己的勁敵。壹致同意不再支配投票，公意不再是所有人的意志。矛盾和爭論浮現出來，即便是最好的建議也不會不經爭論而獲得通過。

然而，《社會契約論》中占絕對主導的是整體主義解讀；「公益」並非私人利益之和，而是超越私利並與之對立的更高的利益；「公意」也不是眾多私意之和，而是在個人意志之上並與之對立的更高的意志。個別段落看似同時混雜了兩種解讀：「所有人的意志和公意之間往往存在巨大差別。後者只考慮公益，前者則考慮私利，且只是私人意志之和。讓這些私意正負相抵，不同意志之和所剩下的就是公意。」雖然公意只考慮公益，私意只考慮私利，二者通常不可同日而語，盧梭的措詞並未絕對排除二者相容的可能性，而最後壹句似乎表明，公意就是私意相加、正負抵消之後剩下的共同意志。但總的來說，《社會契約論》的諸多段落均顯示了毋庸置疑的整體主義主導地位：

只要幾個人壹起認為自己是壹個單壹的機體，他們就只有壹個意志，其所關心的是他們的共同生存和普遍福利。

每個個體作為人都有私人意志，後者會抵觸或不同於其作為公民的公意，他的私利和公益會以完全不同的方式對自己耳語。

（公意）永遠是恆定、不變和純粹的，但會從屬於其它勝過自己的意志。當每個人把自己的利益從公益中分離出來的時候，會清楚看到他不可能和公益完全隔離，但是和他想變成自己的排他性利益相比，他對公共不幸的分享顯得微不足道……因此，他的投票不是說對國家有利，而是說對這個人或那個黨有利，所以應當通過這種或那種觀點。

實際上，公益與私利、公意和個人意志當然是不可分割的。按照方法論的個體主義，不存在獨立和超越于個人利益之上的公共利益，就如同不存在沒有樹木的「森林」壹樣。按照社會功利主義的簡單定義，「公共利益」不是別的，就是私人利益之和。縱然某些利益比其它利益更「公共」，譬如秩序、安全、基本健康、人身自由，但也很難將二者分割開來，並不存在和公益完全不沾邊的個人利益。譬如合法致富應該算是個人利益，但是財富本身既具有公共效益，如投資開辦企業顯然促進社會就業等多方面公益；即便非法致富也和公益直接相關，因為它顯然侵犯了多種公共利益。正如盧梭自己所說，所謂純粹的個人利益往往和其他人的利益相抵觸，正負相加抵消后剩餘的即所有人共享的公益，因而完全沒有必要假設壹個和個人利益相對立的「公益」概念。如各國經驗和教訓顯示，這種形而上的概念壹旦被創設出來並加以利用，必然會壓制、抵觸和侵犯全體人的個人利益——也就是真正的公共利益。同理，也不可能存在獨立於個人意志之外的「公意」。如果實在要創造這樣的概念，那麼它只能是所有個人意志的疊加；否則，結果必然是製造壹個凌駕于全體人的個人意志之上的「國家意志」，進而創造出不受任何人制約、威脅所有人自由的國家權力。

盧梭將公益和私利、「公意」和個人意志相對立，使其社會契約的理論體系充滿不可調和的內在矛盾，進而訴諸邏輯上不能自洽、實踐中極其危險的解決方案。在方法論上，他假定個人的獨立意志可以被統壹到壹個虛構的「公意」之中。這個錯誤不太起眼，實際上卻很致命。只有在壹種情況下，個人利益才能和集體利益完美統壹，那就是所有人的利益都完全壹致，簡直就和壹個模子鑄出來的壹樣，但除了在極權國家的理想巔峰狀態，這實際上是不可能的。即便在壹個村落甚至壹個家族這樣的小單位，都不可能神奇地實現村民利益和意見的全體壹致。當個人利益不可避免發生衝突的時候，民主決策程序會採用多數主義原則，壓倒少數人的利益。然而，自由民主體制會永遠對「多數人暴政」的可能性保持戒懼和防範之心。如果在這種情況下泛談「公意」（其實至多只是多數人的意志），好像少數人根本不存在，即很容易產生可怕的後果，最後以「強迫自由」的名義壓制每個人的自由。

四、「政治統壹體」落腳何處？

如果說盧梭在社會契約論基礎上創設了「公意」概念，西耶斯在此影響下提出了「制憲權」，那麼對於國內青年學者頗有吸引力的施密特則將二者結合起來，形成了以「政治統壹體」的「決斷」為中心的威權主義憲法學說：「壹部憲法之所以有效，是因為它出自壹種制憲權，並憑著它的意志被制定出來」；「實定憲法是憑藉制憲權行為產生的。制憲行為本身並不包含任何個別規範，而是通過壹次性決斷、針對政治統壹體的特殊存在形式規定了它的整體結構。」

1.規範主義與政治決斷

施密特如是說，是針對凱爾森的形式主義實證法學。受新康德主義影響，凱爾森認為國家具有內在的規範性，且只有通過法律才能體現出來；去政治化的國家就是壹套中立的「客觀法律秩序」，和歷史、社會、文化並沒有直接關係，尤其和政治不沾邊。按照「休謨定理」，壹個價值命題必須以另壹個更基礎的價值命題作為其邏輯前提；同樣，壹部立法也必須建立在另壹部更基礎的上位法之上……如此推演，直到位階最高的憲法。憲法是國家最高法律規範，統攝國家法律秩序。至於憲法是如何產生的、憲法之上是什麼，凱爾森認為這類問題均已超出了純粹法學的研究範圍，壹概祭出神秘莫測的「基礎規範」(grundnorm)作為擋箭牌。施密特則針鋒相對，認為規範主義法學並不能為憲法作為最高規範本身提供正當性論證，「憲法自己設立自己」顯然是荒誕的同義重複，「因為憲法的效力有賴於制定者的政治意志」；「壹切作為規範性規定而存在的法律，包括憲法律在內，都需要有壹個先於它們的政治決斷才能獲得其最終效力。」他因此斷言：「憲法根本不是什麼規範，而是具體的政治決斷。」在本質上，美國革命和法國革命都是政治決斷；前者創造了壹個新國家，後者則改變了原有國家的類型和形式。

按此延伸，施密特和凱爾森在正當性(legitimacy)與合法性(legality)誰先誰后的關係問題上也發生根本分歧。凱爾森認為，合法性是壹切正當性的基本前提，憲法為國家權力設置了法律與道德邊界。這壹觀點受新康德主義影響，認為政治只是壹個技術操作和執行過程，必須建立在普世道德原則基礎上，也只有被憲法體現的可普世化(universalizable)法律所決定時才有效。施密特卻認為，正當性是合法性的源泉；合法性只有在先驗的正當性結構中才有意義，而正當性是通過代表人民的統壹意志或歷史存在獲得的，也是憲法和所有法律的淵源。在施密特看來，政治先於法律而存在，法律內涵不能脫離特定的政治體系，因而不能構成其自身的正當性。「如果說憲法是作為根本規範而發生效力，等於是說憲法可憑藉邏輯或道德推演出來並承載完整的法律體系」，而這在他看來是不可能的。因此，國家憲法的第壹性是政治而非法律的；國家憲法並非國家之上的法律秩序，而是和國家壹體並代表統壹的政治意志，而不能被降解為壹套抽象形式或獨立的法律原則。

由此引發了著名的凱爾森—施密特圍繞司法審查的是非之爭，在此不贅述其細節。其實，這場爭論並非不可避免，因為凱爾森只關心憲法之後和之下之事，堅持壹切國家行為必須符合憲法作為最高法律規範，但是對於憲法本身的生成及之後的演化並無定論。施密特則專註于憲法之前之上之事，強調製憲權的政治屬性，但未必非要堅持憲法的政治性不斷延續到制憲之後。假如他承認憲法生成之後法律屬性的主導地位，那麼他興許會認同司法審查之於守護憲法的重要意義。如果這樣，施密特的制憲學說可以作為凱爾森規範憲法學的補充而非對立，甚或是對過於形式主義的純粹法學之糾偏。雖然實證主義法學從私法延伸到國家之後，國家就是公法下的法人，有義務服從壹套獨立的法律和程序規則，但問題在於，國家畢竟是法律的制定者與實施者，法律效力最終取決於國家制定和實施憲法與立法的能力。施密特正確指出，憲法本身的正當性也是壹個需要論證的問題，且制憲主體是憲法正當性的重要組成部分，但僅此並不足以否定司法之於施行憲法的作用。

然而，施密特理論的核心在於堅持政治統壹和政治意志絕對先於法律而存在；政治合法性必須具備實質內涵，而不可能從形式法律或契約、多數人的授權或政黨之間的交易中推演出來。他尤其反對康德主義把正當法律秩序解釋為萬世不易的形式主義道德規範體系。憲法並不是獨立於國家之外的壹套規範，因而國家並不受外部的獨立法律規範的約束。憲法體現國家的形式和意志，國家的憲法人格就是國家自身的身份基礎，憲法除了國家本身之外並沒有獨立的現實存在。任何把憲法視為制約政治的工具、政治合法性的形式或程序條件或有約束力的道德價值體系，都是自欺欺人。他的《憲法學說》大量論述了制憲權的性質及其與憲法之間的關係：

制憲權是壹種政治意志，憑藉其權力或權威，制憲權主體能夠對自身政治存在的類型和形式作出具體的總判斷……壹項法律按其本質究竟是命令（因而就是意志），還是規範（即理性和正當性）？……完全可以說，憲法必然是壹種決斷，壹切制憲權行為都必然是命令。

壹切依憲法而設立的權力和許可權都是通過制憲權產生出來的，而制憲權本身則永遠不能憑憲法律來設立。人民即民族始終是壹切政治事件的根源，也是壹切力量的源泉。

人民的制憲意志是壹種直接意志，它先於壹切憲法律程序，凌駕于壹切憲法律程序之上。沒有任何憲法律——甚至沒有任何憲法——能夠授予制憲權，或規定製憲權的動用形式。人民直接作出政治決斷後，進壹步實施和表達需要壹個組織、壹套程序。

憲法的正當性並不意味著憲法是根據先前有效的憲法律制定出來的……憲法根本不是按照某些高於憲法的規則制定出來的。

施密特從制憲權這個介於法律和政治之間的特殊場景，重新提出了「權大還是法大」的問題。如果憲法或任何規範都不能作為約束制憲權的依據，那麼還有什麼能夠約束制憲權呢？施密特繼承了西耶斯的理論，認為制憲機構的權力是不受任何約束的。在既有憲法被壹場革命廢止后，壹般要召開制憲會議才能制定新憲。他把這種情況稱為「主權專政」。例如1919年2月6日，按普遍、平等和直接選舉權等民主原則選舉產生的國民議會在魏瑪召開。他認為這就「行使了德國人民的制憲權，擬定了德國人民的政治決斷內容，並制定了必要的憲法法規來保證其貫徹實施。」當然，他也繼承了盧梭的立法權不得委託理論，認為國民議會並非行使制憲權的合適主體，而只是「制憲權的代理者」，儘管它在制憲時「不受任何條條框框的約束」，因而實際上就是壹種「主權專政」。無論是否來自委託，「主權專政」都是不受任何法律約束的：

只要新的憲法律條文尚未生效，制憲會議就作為政治統壹體的惟壹合憲機構和國家的惟壹代表而採取行動。國民議會的壹切作為都直接來源於壹種政治權力。這種權力被直接委託於它，既不受分權牽制，也不受憲法律的支配。因此，國民議會可以採取壹切于專政的特殊內容相符並在具體情況下顯得必要的措施。在此過程中，除了自我施加的限制之外，國民議會不受任何其它限制。它沒有任何真正意義上的許可權，也就是說其職權範圍不受事先的控制和拘束。

2.政治統壹體的終極落腳點

和制憲權相聯繫，施密特不斷提到「政治決斷」、「政治權力」、「人民」、「政治統壹體」這些抽象概念，卻既沒有（或許是因為不可能）對它們進行嚴格定義，也沒有分析這些主體行使權力的實際場景及其濫用權力的可能性。在批判了西耶斯的制憲權和盧梭的公意論之後，這些概念應該沒有什麼吸引力了——事實上，施密特也明知「人民的意志很容易遭到誤解、曲解或篡改」，卻仍然固執地堅持「這種人民意志具有直接性，要求它能夠在壹切規定手續和程序之外獲得表達。」這些概念的模糊、宏大、神秘理應讓我們更加警惕，而不是放棄追問。然而，施密特卻不知何來底氣斷言：

（決斷）不需要藉助于倫理規範或法律規範來證明自身的正當性，而是從政治存在中獲得其意義。在這裏，規範根本不能為任何事情提供理由，政治存在的特殊類型無須也不能被賦予正當性。

壹切現存的政治統壹體的價值和「存在理由」並不在於規範的正當性或有用性，而在於其存在。凡是作為政治實體而存在的東西，從法律上看都有存在的價值。因此，政治統壹體的「自保權」是壹切進壹步討論的前提條件，政治統壹體的首要任務就是致力於維護自己的存在。

這些文字表明，施密特似乎真的接受了庸俗版的「存在即合理」的黑格爾格言。不論何種性質的政體，只要它掌握了「制憲權」，即可「正當」、「合法」地呼風喚雨、為所欲為。淸帝在位，皇帝就是理所當然的制憲者；民國取而代之，民國就取得合法正當的「制憲權」；及至袁氏復辟，假如成功，那麼皇帝又奪回了制憲權；壹旦失敗，制憲權又只好歸屬那個勝者……不論多麼糟糕的統治者，只要在位，其不受制約的「制憲權」就在施密特那裡獲得了正當性，而且既然存在即正當，壹切負隅頑抗、抵制變革的手段也都是合理的。這樣的「理論」永遠只是承認和肯定既成事實，意義究竟何在？施密特的制憲權理論本來是要對憲法正當性提供評價標準，現在卻對制憲主體本身的正當性完全喪失了評價和批判功能，和他攻擊的實證主義「純粹法學」壹樣成為荒誕的「同義重複」。施密特理論的內在本質決定了它不僅不會批判當時的納粹政權，而且完全可能助紂為虐。

從盧梭到施密特，為絕對權力——不論在性質上是民主還是獨裁——樹碑立傳的所有努力都帶有明顯的邏輯或語義硬傷，早已宣告破產。尤其是盧梭和施密特都把意志或決斷作為核心概念，都同樣犯了方法論整體主義的錯誤。他們之所以還對絕對權力壹廂情願，歸根結底源自其渴求秩序和統壹的焦慮心理。無論是盧梭的「公意」和「公益」，還是西耶斯的「制憲權」或施密特的「政治統壹體」，都是對「壹」的無限度追求。早期的施密特和盧梭壹樣，對直接民主尚情有獨鍾，相信民主的實質是自我認同，因而不能被代表；有代表就沒有民主，代議制民主是自相矛盾。他竟然令人難以置信地宣稱：「壹國人民的直接意志表達的自然形式是聚在壹起的人群，以口頭喝彩的方式表示贊成或不贊成。」施密特也和盧梭壹樣厭惡代議制民主和政黨政治，認為代議制民主太受制於政黨，而黨爭只是為了壹己私利，最後只能割裂人民和憲法。

和盧梭不同的是，施密特並不堅持人民的意志必須壹致，也許是因為這種狀態即便在小國寡民也不可能實現。人民的意志要通過制度化的方式表達出來，而他既不相信議會，也不信任法院。第壹次世界大戰引起的國內混亂使他看到司法的局限性，戰敗造成的帝國崩潰和權力真空讓他更多反思法律、國家和政治之間的關係，以及政治權力的實際操作。在壹個動蕩的政治與社會環境下，法院似乎不足以保護憲法，只有壹個強有力的領袖才能鎮住極端分子對憲法的攻擊。這也是為什麼他會認為，人民意志最有效地體現於基本同質的人民在公共廣場的喝彩，因為這樣更便於建立人民和「元首」之間的認同。如果說盧梭對「壹」的追求產生了「公意」的詭辯論，那麼施密特對「壹」的追求則更直截了當走向「元首」獨裁。「政治統壹體」終於在獨裁「元首」身上找到了唯壹安妥的落腳點——集體決策永遠是眾說紛紜、懸而不決的，真正的意志統壹只可能在壹個人身上才能實現。當原本簡潔優美的制憲藍圖被各種現實利益和政治鬥爭攪得亂七八糟，當理想中的「公意」被現實中無所不在的「私意」吞沒、「政治統壹體」陷於黨爭泥潭而四分五裂，再也按捺不住的理論家不顧政治常識的忠告，孤注壹擲地把整個國家的希望寄托在壹個人身上。

五、代結論：走出整體主義概念的誤區

盧梭、西耶斯、施密特用方法論的整體主義，分別製造了「公意」、「制憲權」和「政治統壹體」等不同版本的神話。之所以說是「神話」，是因為它們壹旦和現實世界中的個體割裂開來，就成了虛構的純粹想象。這種想象可以飛得很高很遠，但是它們猶如斷線的風箏，已經和現實世界完全脫節；理想越高遠，就越不適合拿回來指導現實，因為它已經完全不符合人性的現實條件。「公意」不是現實存在的個人意志之和，而是想象中個人舍小我、存大我的理想狀態；自然狀態的個人是不可能達到這種「境界」的，除非生活在壹個剝奪壹切自由的極權主義體制之下，而社會契約論的目的卻是從自然狀態中建構國家，而非將某個通過國家強迫才能實現的狀態作為前提，否則顯然就成了前後矛盾。同樣，「政治統壹體」需要多麼「統壹」？如何在制憲之前實現統壹？如何保證制憲主體能夠代表政治統壹體做出「政治決斷」，而不濫用自己的權力？這些問題壹概沒有在施密特的學說里得到滿意的解釋。制憲主體之所以有資格作出「決斷」、行使「制憲權」，西耶斯的「制憲權」之所以能高高在上、不受任何約束，都是建立在它們代表「公意」的基礎上；因為這樣的實體或權力代表每壹個人，所以才具有至高無上、所向披靡的正當性，但這壹切其實只是壹個神話而已。事實上，即便某個實體在歷史的瞬間確實代表了每壹個人的意志，也未必絕對正確，更不用說它在現實中能真正代表社會大多數就謝天謝地了。

當然，我們也可以換壹種處理方式。「公意」不再是某個神秘而難以解釋的想象，而就是所有個人意志的總和，最後多數人說了算；「制憲權」也只代表某個重要時刻的某個多數，有時甚至連這個條件都未必能滿足；「政治統壹體」不可能人人統壹，而只是共享某些基本價值的多元共同體。這樣的理解也許因為貼近現實而顯得吸引力不大，但是只有當概念褪去了危險的光環之後，才能在現實世界中找到對應，而非欺世盜名、天馬行空。現實化的「公意」不再是絕對正確的，而只是壹個民主社會臨時達成的多數共識；「制憲權」顯然沒有什麼先驗的正當性，因而必須受到某些基本原則的指導和約束；「政治統壹體」的「決斷」隨時都有犯錯的危險，因而決斷權決不能委託給壹個人行使。

因此，只有兩種選擇：或者以方法論個體主義及符合經驗常識的方式，重新理解和定義「公意」、「制憲權」等概念；如果這些概念的整體主義取向是內在和根深蒂固的，以至不可能在重新認識的前提下使用而不產生誤導，那麼就只有拋棄之，至少將其嚴格局限於理論家的冥想世界里，而不允許其干擾現實世界中的制憲實踐。自盧梭以降，絕對主義壹直要尋找壹種形而上的安全感，把契約、憲法和國家建立在誇大的理論抽象之上，然後用誇大的理論抽象來統領現實世界，結果在現實政治中造成了無數災難。委內瑞拉等國的制憲教訓再次證明，我們需要壹種更為現實主義的憲法世界觀。表面上看，對人性持懷疑態度的現實主義國家觀似乎基礎不夠牢固、敘事不夠「決斷」，但那只是因為它排除了貌似穩定強大的絕對主義表象；恰好相反，這種憲法觀因為更貼近人性現實而基礎穩固，而其謹慎懷疑的態度則可幫助壹個國家在立憲進程中避免無限權力的暗礁。