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作者 張千帆

北京警方以「聚眾擾亂社會秩序」的名義，拘留了許志永博士等16位「新公民運動」的參与者，讓人聯想起最高檢察院發布的《關於充分發揮檢察職能深入推進平安中國建設的通知》。該通知壹方面要求嚴厲打擊危害食品藥品安全、公共衛生、環境污染、破壞能源資源以及火災、礦難、重大交通事故等重特大安全事故涉及的犯罪案件。這些犯罪活動會產生明顯而嚴重社會危害，檢察院確實需要發揮批捕起訴職能予以有效打擊。另壹方面，《通知》要求依法嚴厲打擊危害國家安全犯罪，切實維護政治安全，堅決打擊以顛復國家政權為目的進行的非法集會、聚眾擾亂社會秩序與公共場所秩序等犯罪活動。對於實施間諜、策反、泄露依法正當定密的國家秘密等損害國家安全的活動，固然應依法打擊，但是為了和依法治國、保障人權等憲法目標相適應，有必要嚴格解釋「顛復國家政權」、「非法集會」、「擾亂社會秩序」等寬泛概念，否則不僅會損害公民的憲法權利，而且也和建設平安中國的理念背道而馳。

《刑法》第二編第壹章規定了「危害國家安全罪」，其中第105條懲罰「組織、策劃、實施」或「以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛復國家政權、推翻社會主義制度」的言行。根據《國家安全法》第4條的定義，「危害國家安全」屬於行為罪，譬如「陰謀顛復政府，分裂國家，推翻社會主義制度」，這裏的「顛復」、「分裂」、「推翻」都是指代行為的動詞。只有策劃武裝暴動、從事間諜活動、泄露國家秘密等實際違法活動，才可能構成危害國家安全的行為。當然，《刑法》第105條把罪名擴大到「煽動顛復國家政權」的造謠、誹謗等言論，但是這種擴大化必須謹慎對待。

要指控某種言論方式構成「煽動顛復國家政權」，必須證明言論帶有顛復國家政權的意圖，而且確實有可能造成顛復國家政權的事實。這是因為第105條的目的不是限制言論，而是制止顛復國家政權的行為。如果煽動言論確實會引發顛復行為，那麼可以依法禁止，但是如果無限擴大，則很容易將針對政府的正當批評上綱上線，作為「煽動顛復國家政權」的犯罪言論而加以打擊壓制，從而踐踏憲法第35條與第41條賦予公民的言論自由和批評建議權。憲法之所以保障公民的言論自由，並特別規定公民「對於任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利」，「對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利」，「任何人不得壓制和打擊報復」，正是因為言論自由對於維護整個社會的安全穩定是至關重要的。

值得強調的是，維護國家安全、社會穩定的日常機制不是動輒適用《刑法》懲罰敢言公民，而恰恰在於保障公民的言論自由。這壹點對於壹個泱泱大國尤其重要。當今中國社會種種不穩定因素的最大來源，莫過於不受控制的公權濫用。迄今為止，中國治理官員腐敗的主要機制是自上而下的組織控制。然而，中國這麼大，地方這麼多，層級這麼複雜，壹個中央很難盯得住每壹個省部級高官，壹個省則很難盯得住下屬的各個市、縣、鄉鎮官員……自上而下的組織監督效率有限，自下而上的民主監督又出於種種原因無從發揮作用，貪污腐敗、濫用公權自然變得肆無忌憚。

幸好，近年來隨著網路的興起，公民言論對於政府監督發揮越來越大的作用，許多貪腐行為正是通過網路等途徑揭發出來，為自上而下的法紀監督提供突破口。然而，如果羅織罪名懲罰言論，那麼公民言路和社會監督將被徹底堵死，貪官污吏又將橫行無忌，及至民怨沸騰、震動中央，則早已對社會造成不可挽回的損傷，進而為更加劇烈的社會動蕩積累隱患。由此可見，如果不能嚴格界定「危害國家安全」領域的罪名，那麼該法的不當適用所造成的社會後果恰與保護國家安全的初衷背道而馳。

同理，《刑法》第二編第六章第壹節規定的「擾亂公共秩序罪」也應該受到嚴格解釋。其中第290條規定了「聚眾擾亂社會秩序罪」，而所謂「聚眾擾亂社會秩序」，是指「情節嚴重，致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行，造成嚴重損失」的行為。由此可見，如果只是聚眾，但是情節不嚴重，並未導致工作、生產、營業、教學「無法進行」或「造成嚴重損失」，則不足以構成「擾亂社會秩序」，不應隨意適用《刑法》，否則亦有違背憲法第35條的言論自由之嫌。如果公民聚集只是為了表達某種訴求，並未衝擊政府、阻礙交通或以其它方式影響他人的工作和生活，那麼就應該讓他們把話說出來。既然公民聚集實際上並未擾亂公共秩序，壓制言論不會在任何意義上改善公共秩序；恰好相反，它只能激化民怨、縱容腐敗、加劇官民矛盾、製造新的不穩定因素，最後實質性地損害公共秩序。

與此相關，《刑法》第291條規定「非法集會罪」，適用於「舉行集會、遊行、示威，未依照法律規定申請或者申請未獲許可，或者未按照主管機關許可的起止時間、地點、路線進行，又拒不服從解散命令，嚴重破壞社會秩序」的行為。在此，「嚴重破壞社會秩序」應參照前條「擾亂社會秩序」的理解，其構成要件應包括「工作、生產、營業和教學、科研無法進行，造成嚴重損失」。如果只是未經許可集會，但是並未造成任何嚴重損失，則不能構成「嚴重破壞社會秩序」，「非法集會」的罪名亦不能成立。

尤其需要指出的是，公民集會是現行憲法第35條保護的表達自由之壹，並不屬於法律通常可以限制與懲罰的行為範疇，因而適用《刑法》懲罰集會須慎之又慎。在壹般情況下，和平集會是理性表達公民訴求的壹種方式，尤其是小規模的集會不會造成任何嚴重的社會後果，因而並不能構成以嚴重擾亂公共秩序為要件的「非法集會罪」或「聚眾擾亂社會秩序」，更不可能構成「煽動顛復國家政權」等危害國家安全的行為。

目前有壹種普遍的誤解認為，集會是「行動」，因而和壹般言論之間存在本質界限。公民壹旦集會，就算構成「行動」了，有關部門就能依據《刑法》嚴厲打壓。這種理解顯然不符合憲法第35條的規定：「公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。」顯而易見，集會、遊行、示威是和言論、出版並列的，都是廣義的「言論」或「表達」的壹部分，都作為廣義的言論自由受到憲法保護。當然，如果集會過程中出現騷亂、縱火、攻擊等暴力事件，則早已進入行動領域，國家有權力也有義務依法禁止。但和平集會顯然是言論，即便法律程序上有瑕疵也不能動用《刑法》處置。

《刑法》第291條要求集會依法律規定申請許可，未申請或未獲得許可的集會即為「非法集會」。申請許可確實是合法集會的法定條件，幾乎所有法治國家都有類似要求。但需要注意的是，這項要求的目的是為了保障公民集會在不影響他人工作、交通、休息的前提下和平有序地進行，而非變相剝奪集會自由。審批者不得因為自己不認同集會所要表達的觀點或出於對公民聚集的莫名恐懼而拒絕批准，否則即構成審批權的濫用。這是為什麼在法治國家，集會許可申請只是壹道程序。審批者只能對集會的時間、地點、方式行使程序審查，而不得對集會的內容進行實質審查。凡是沒有暴力傾向的集會都會被批准，因而集會也是公民和平表達訴求、聚集人氣的常用方式。我們甚至可以說，壹個社會越是井然有序，公民集會越是家常便飯。

不可否認的是，目前中國各地的公民「散步」等活動之所以成了「非法集會」，很大程度上是因為地方有關部門視正常集會為洪水猛獸，極少批准公民的集會申請；拒絕批准千篇壹律以集會將「嚴重破壞社會秩序」為由，但從不具體解釋理由，往往甚至連壹紙決定都沒有，而按照《集會遊行示威法》的規定，法定期限內不答覆的視為批准。可是壹旦公民上街，則又出動警力打擊「非法集會」，如此行事不僅不能維護真正的公共秩序，反而人為激化社會矛盾。由此可見，適用《刑法》第291條不能簡單以集會是否「非法」為依據，而要重點考察集會是否構成「嚴重破壞社會秩序」，尤其要審查有關部門對集會申請是否依法行使了許可審批權。

總之，實施《刑法》是公安與檢察部門的職權，但是要恰如其分地行使這壹重要職權，必須首先建立尊重憲法的職業習慣，因為憲法第35條所保障的言論自由才是實現社會平安的主要路徑。《通知》要求依法查處重特大安全事故背後的腐敗犯罪，嚴肅查辦有關貪污賄賂、瀆職侵權等職務犯罪案件。這個期許固然可嘉，但是根據近年來的經驗教訓，這個國家的腐敗瀆職光是靠檢察院是查不過來的。尤其在檢察權的獨立行使得不到充分保障的大環境下，許多官員貪腐等職務犯罪都是靠民間爆料才得以揭發出來。如果堵塞各種形式的民間言路，甚至動用《刑法》懲罰熱心公益、富於良知、勇於表達的責任公民，那麼結果只能是讓天下君子寒心，各路小人則更加有恃無恐，而「平安中國」就很難實現了。