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作者 秦前紅

壹、憲政的兩層含義；憲制（憲法實施）與憲政主義的區別

憲政（constitutionalism）包括規範的意義和描述的意義兩個層面，這兩層含義都不同於作為壹套法律文件的憲法典。規範意義上的憲政也就是憲政主義、或者說憲法的實質，這時候的憲政是壹種應然性質的的思想和理念。描述意義上的憲政，是指將憲政主義變為現實的歷史過程，也就是憲政運動。不同的國家可能會有相同的憲政理念，但各個國家肯定有著不同的憲政道路。

憲法的實施（憲制）和憲政主義是完全不同的兩個概念。憲制是對實定法的落實，憲政主義則是不能由實定法框定的理念。按照羅文斯坦的規範憲法、名義憲法和語義憲法的憲法分類，只有在規範憲法的情形下，才會同時具備憲制和憲政主義。在美國，憲政和憲法實施也有所不同：憲法實施是指從司法層面關注憲法條文的解釋、國家機構的權力分配，憲政則關注怎樣定義人民主權、人民擁有什麼樣的主權權力以及到底何為主權者權力這些無法在憲法文本中找到答案、因而無法引出直接的司法適用的問題。

中國現在的問題並不能因此歸結為憲制（憲法實施）和憲政之爭，這其中的原因，在於中國憲法是壹個矛盾體：憲法中的有些規範與憲政的要求相衝突，有些規定卻符合憲政的基本要求。反憲政派關於憲法的實施決不是憲政的結論，無疑是冒失的，而普憲派說現行憲法無法導向真正的憲政，也缺乏邏輯的力量。1946年的民國憲法也有明顯的反憲政因素，但這並不影響這部憲法作為台灣憲政的基礎。

二、憲政就是自由的政治

憲政就是民主的政治，當年毛澤東這麼說，於是國內的主流理論、包括現在的很多學者都這麼說。但民主並不是憲政的本義。從字面上來看，著眼于以權力結構規範權力的憲政（詞根constitution，本義就是結構），是指權力行使的外貌，民主則是指權力的來源，是指人民的意志形成最高權力。有結構的權力、也即排除專橫意志的權力，未必來源於人民的意志，由人民的意志形成的權力，未必不是專橫的權力。

按照美國學者麥基文的定義，「憲政有著亘古不變的核心本質：它是對政府的法律限制；是對專制的反對；它的反面是專斷，即咨意而非法律的統治。」 麥基文這裏的法律性，是指法律的觀念、或曰權利義務的觀念，不是指壹種實定法的規範，也不是指倫理道德的觀念。權利觀念和倫理觀念的區別，可以舉例說明之。勾踐在滅吳后以「不聽吾言，身死，妻子為戮」威脅要掛冠而去的范蠡，范答之以「君行制，臣行意」，勾踐和范蠡都認為勾踐在倫理上應該對范放行，但勾踐在法律上有權殺死范蠡。由於人類第壹個創造出系統的法律思維方式的是古羅馬人，所以麥基文認為古希臘的那種憲政，即局限於事實的層面、缺乏規範的意義的憲政，並不是真正意義上的憲政。

麥基文這裏的對政府的法律限制，應該理解為對最高的和最後的政府權力、體制性的政府權力的限制，而不是對與體制無關的、底層政府機構的權力的限制。城管執法、食品監管、環境整治這些具體權力的缺乏制約的問題，首先是壹個形式主義法治缺乏的問題，而不是憲政的問題。專制主義在特定的歷史條件下完全可以有效地整肅吏治，並做到社會層面的路不拾遺夜不閉戶。

憲政未必是民主的，也不專屬於資產階級。說憲政「建立於歸屬個體的權利之上」，「沒有合法和正當地選舉產生的議員，即人民代表者，則不可能有任何意義上的憲政」（趙楚語） ，那是出於對歷史的無知。「羅馬人對憲政最偉大且永恆的貢獻是，他們對公法（jus publicun）和私法（jus privatum）做了最明確（與其前人相比）的區分。該區分構成『保障個人權利反對政府侵犯』的全部歷史的基礎，今天依然如此。」 但公法和私法的區分與資本主義、與現代意義上的民主制（代議制）、三權分立和個人主義都沒有關係。按照麥基文，中世紀憲政的主要內容是治理權和管轄權（審判權）的分立，也即雖然國王的意志就是法律，但國王卻不能直接干預法律的適用。這種中世紀的憲政更與資產階級、與個人主義諸種概念無關。

有多少對於最高權力的限制形式，就有多少形式的憲政。但憲政並不是為限制權力而限制權力。憲政的最根本的價值內核是自由。自由的第壹個含義，就是免於干涉、特別是免於政府權力的干涉，不受限制的政府權力意味著自由的末日。至於這個自由是個體的自由、還是封建貴族的自由、抑或階級的自由，那就是另外壹個層面的問題了。

斯塔爾夫人的名言，「在法國，自由是古典的，專制才是現代的」，其中的「自由」完全可以替換為「憲政」。正是各種限制君主權力的貴族制度，保障了法國貴族的古典自由。

三、議會制與個體自由的價值觀：現代憲政的確立

羅馬人的人民主權只是建立於部落忠誠的慣例之上，民眾大會很難對政治發揮實際的作用。中世紀的管轄權和治理權之分則建立於單純的政治機構（國王與法官之間）的對立上，但單純的政府機構之間的權力爭鬥往往容易失衡。穩定的憲政秩序，必須依靠壹種整合社會層面的力量--以及人民的意志--的結構和機制來制衡政府權力。由人民選舉出的議會，就是這種結構和機制。事實上，開設議院並由議會壟斷立法權，並藉此實行法律的統治，構成所有的從專制主義走向有效的憲政主義的第壹個步驟。

現代憲政的起點，是1689年的《權利法案》，這個法案通過規定議會對於立法和徵稅事項的壟斷權，奠定了人民主權和現代代議制的基礎。

議會制的基本理論是由洛克提供的。人民對抗政府權力的根本依據在於人權、亦即是個體的自然權利。議會必須是人民的代表，為了防止議會的異化、也即蛻化為某種專斷的意志，議會主要限於立法而不能同時掌管行政權，而且議會必須是間歇性的、不能成為常設的機構。這些議會制的基本原則，就是法國人權宣言中表述的，「凡權利無保障和分權不確立的社會，就沒有憲法」。

並不是所有的社會形態都適合於議會制。有效的議會制以強大的、脫離於國家控制的、具有必要的整合度的社會為前提。如果社會本身是分裂的，如雅典斯巴達的奴隸社會，或者社會是分散的，如西歐封建社會，或者社會完全由政府所控制，比如奉行絕對皇權的東方專制主義，都不可能建成代議制。分裂的社會會使統治階級面臨強大的內部壓力，這種壓力必然會造成統治階級的凝為壹體而不是互相牽制。分散的社會會使得國家無法形成真正的統治中心或者說成為真正的國家，這時候的政治制度就可能是歐洲歷史上的等級會議而不是議會。而國家對社會的全面控制，會導致議會的選舉和決策過程成為壹種表演。

自由資本主義社會與議會制有著天然的吻合性。自由勞動力的需要，意味著（形式的或消極的）人權的原則成為統治性的意識形態，資產階級生產方式所決定的階級團結--資本家和工人的最基本的團結是維持資本主義生產方式的基石--決定了社會不至於過分分散和對立。國家必須與經濟保持距離但又不能完全站在經濟領域之外，促使了保護資本主義經濟的法律制度的建立，這又使得國家對於社會保持某種超然性同時又必須接受社會的控制。但這並不表明只有自由資本主義才能實行議會制，也不表明議會制永遠對資產階級有利。馬克思的《法蘭西內戰》的壹個基本結論就是，資產階級為了保護自己的利益，會毫不猶豫地投入到皇權專制主義的懷抱。　

四、聯邦制和違憲審查：現代憲政的完成

在繼受歐洲已經廣為認可的人民主權、代議制、權力分立和人權保障等原則的基礎上，美國第壹次在理論和實踐上證成了聯邦主義--包括聯邦制和地方自治--的根本意義：對政府權力的控制不但應通過社會權力（人民主權和公民權利）和中央政府權力的分割（三權分立）來實現，而且還必須對政府權力和社會權力進行縱向分割。聯邦主義不但意味著不能由單壹的中央政府獨享法律主權，還意味著組成國家的人民（民族）不是鐵板壹塊、而是可以劃成有著不同意志的群體。地方分享政治權力能夠分擔中央政府的壓力、有效地訓練社會成員的公民意識和民主意識，並以此保證議會制度的健康運行。

由美國首先建立的違憲審查制度，體現了現代憲政的完成形態。憲政的根本點是法律對權力的控制，人民主權、三權分立和聯邦主義雖然都以公民權利為基礎，但這些制度壹直是通過政治手段、也即通過各種政治力量的角力來成為現實的。違憲審查制度則意味著法律或者說藉由司法機關作為法律的象徵來完成對於權力的根本控制。和壹般的司法審查不同，違憲審查有著濃厚的政治性，但司法的說理方式、對傳統和慣例的遵循，顯示出違憲審查和壹般的政治手段的根本區別。事實上，法律的最根本的特徵，不是法律內容的形成（主權者的命令、統治階級的意志或者諸如此類的解釋）方式，而在於法律的實施方式，在於獨特的司法方法。按照弗萊納的說辭：「對法官的信任是基於法院的制度和程序。它們適合於平常人而非其他人。經驗表明，這種機構，即使充斥著平庸之才，也很少有受權力支配的危險，因為這種利益與法院的程序無關。」

現代憲政和古代憲政都著眼于對自由的保護，但現代意義上的自由，是指壹種建立在抽象的「人」的基礎之上的、鼓吹人人平等的個體自由，而不是局限於特定階級（貴族階級）的、區分為各種等級的封建自由。與古代自由壹樣，現代的自由也是通過法律的方式、也即通過權利的規範來實現的，而且現代的公民權利經歷了局限於消極的權利到包括積極的權利（主要是社會性權利）的發展。反憲政派的楊曉青所言的「為西方國家所特有」的新聞自由、人權無國界，以及作為「憲政的核心必有制度」的私有制、多黨競爭輪流執政、三權分立、司法獨立和軍隊國家化、中立化，以及法律面前人人平等、市場經濟、宗教信仰自由、議會審議和批准財政計劃這些「非關鍵性的制度元素」，都是個體自由的必然衍生物。之所以斷言違憲審查制度構成現代憲政的完成形態，其中的壹個重要原因就在於違憲審查制度構成人權的根本保障。弗萊納在說法院是最好的人權保護機構的時候，其實就是說違憲審查是最好的人權保護制度：違憲審查就是司法權對於立法權和行政權的監督，由法院保護人權，就是由法院監督行政權和司法權的運行。

對於違憲審查，應該注意兩點。第壹，違憲審查的有效運轉是以人民主權、在現代社會則是以議會製為前提的。沒有人民意志對於政府權力的制約，司法機構不可能有效地控制政府；第二：以違憲審查為標誌的完成形態的憲政，並不表現違憲審查為憲政所必需，更不表示違憲審查制度不需要特定的社會條件為前提。

五、個人自由的社會性與憲政的中斷

只有人民，才是法律權力的最終淵源，任何掌權者都傾向於濫用權力，為了保護個體的自由，必須對權力予以法律的控制，這些都是現代社會最基本的常識。另壹方面，任何個體都不能脫離他所處的社會共同體，所有的個體自由都應該放在社會關係的層面上來衡量，所以，現代社會的人權要求在保證個體的獨立性的基礎上，充分考慮到人與人之間的社會聯接。主觀權利的客觀化和社會權成為人權的重要組成部分，是社會性融入人權的主要表現形式。

社會關係的重要性的極端體現，是在共同體遭受滅頂之災的危險之時。在共同體生死存亡的危急時刻，有必要授予國家機構以更大的權力，危急的狀況越嚴重，對最高權力的限制就應該越少。這就是所謂合法的憲政中斷。按照林肯的表述：「如果不違反美國憲法，其他的法律就會變得無法執行，而且政府也四分五裂的時候，難道不能違反憲法嗎？」

但即使在合法的憲法中斷時刻，也並非僅僅因為什麼國家利益高於個人利益的神話。集體的價值必須建立在個體價值的根基之上，憲法中斷的證成理由仍然在於個體的自由，只是這時候的個體自由，不再局限於個體之間的區別，而是更著重於個體之間的社會聯繫，以及個體自由所依賴的社會條件。