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作者 張千帆

壹、土地二元所有制引出城市化的征地困惑

壹般認為，1982年《憲法》第10條不僅在壹夜之間宣布「城市的土地屬於國家所有」，而且建立了城市土地國有、農村土地集體所有的城鄉二元體制。這壹突如其來的規定在當時似乎沒有吸引多少注意，但是近年來卻引發了廣泛爭議，[1]併產生了土地公有制所特有的持久困惑。除了城市土地收歸國有是否意味著城市居民失去對城市土地的使用權之外，壹個更為重要的問題是農地變為城市工商業用地是否必須經過國家徵收。在征地和拆遷衝突此起彼伏的今天，這些問題不僅涉及憲法解釋的學理探討，而且關乎中國社會的可持續發展與長治久安。即便中國憲法尚未通過訴訟而進入人們的現實生活，誤讀《憲法》第10條所產生的影響也絕不僅限於理論層次，而且早已體現於法律、政策乃至整個發展模式，並直接觸動廣大農民和城市居民的基本生存。

與城市土地不同的是，農村土地為集體所有。1982年《憲法》第10條明確規定：「農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬於集體所有。」在1982年修改憲法時，儘管曾有人提出將農村土地和城市壹樣國有化，但是這種主張並沒有被採納。另壹方面，雖然1949年前後農地屬於私有，但是經過「大躍進」和「人民公社」等集體化運動之後，私人土地悉數加入公社，[2]因而到1982年，農村土地的集體所有早已是既成事實。1982年憲法在承認農村土地集體所有的現實基礎上規定城市土地屬於國家所有，從而形成了城市和農村土地所有權的二元制度。

城鄉土地二元制的壹個邏輯推論似乎是，農村集體土地只有經過政府徵收才能轉變為城市國有土地。既然農村土地為集體所有，城市土地為國家所有，土地所有權屬性的變更意味著所有權人的轉換；國家從集體手裡拿地，自然需要徵收。當政府規劃將農村集體土地變為城市國有土地的時候，強制徵收似乎成為壹道必經程序。然而，如果國家所有隻是壹種名義性所有權，那麼所有權歸屬未必具有決定性意義。筆者已在別處論證，除了政府用地、公路街道等公益用地及無主空地等少量土地之外，城市土地的國家所有僅限於名義所有權，實質性的使用權為居民個人或企業等單位所有。[3]在這種情況下，即便所有權不變也可能構成徵收（譬如土地使用權的屬性從私人變為政府），而所有權變更則未必意味著必須徵收，譬如名義所有權發生變更，但是實際使用權卻並未變更或僅在私人之間流轉。

二、《憲法》第10條的解釋方法

問題緣起於《憲法》第10條規定的城鄉土地二元所有制結構，但是第10條只是籠統地規定城市土地屬於國家所有，農村土地屬於集體所有，而並沒有明確要求農村土地在轉變為城市土地之前必須經過徵收。認為土地所有制變更必須經過徵收的觀點只能說是對憲法的壹種表面理解，而這種理解的合理性需要在釋憲過程中受到檢驗。在解釋《憲法》第10條之前，首先有必要說明憲法解釋的壹般原則與方法。

壹般認為，憲法解釋主要有四種方法：文字解釋、結構解釋、歷史解釋和目的解釋。[4]由於憲法規定通常簡略而寬泛，憲法文字壹般只能作為憲法解釋的起點。例如，《憲法》第10條並沒有明確定義國家所有和集體所有，因而這些概念的確切含義並不清楚。要理解國家所有與集體所有的性質，還有必要藉助其他通行的解釋原則與方法。筆者認為，中國憲法的解釋尤其需要重視以下幾條普遍接受的基本原則。

第壹，憲法有關條款的解釋應參照該條款在制定或修訂時的歷史背景。根據當時的制憲或修憲背景，憲法解釋應盡量符合制憲者或修憲者的原意，尤其要避免採用不符合當時社會實際或根據當時情形判斷不可能為社會多數所接受的解釋。雖然原意主義作為壹種憲法解釋方法頗有爭議，但是如果有關條文在通過時確實經過討論並存在可靠的歷史記錄，制憲者原意和制憲背景仍然是憲法解釋的重要參考。因此，如果有證據表明，《憲法》第10條的初衷是保護而非削弱農民對農村土地的所有權和使用權，那麼就不應該採取損害農民權益的憲法解釋。

第二，憲法解釋還應與時俱進，盡量和社會不斷發展進化的憲法意識接軌。雖然原意學派堅持認為，修改過時的憲法規定是修憲者而非解釋者的任務，但不可否認的是，由於憲法修改程序複雜等原因，各國憲法都或多或少存在條文滯後於現實的現象。在立法者滯后的情況下，解釋者就有義務對舊的憲法機體注入新的血液，讓憲法條文在社會變革中不斷獲得新的生命。在這個意義上，憲法確實是壹部不斷自我更新生長的「活法」。因此，即便《憲法》第10條在制定時仍然遺留了相當濃厚的計劃經濟色彩，對於公民私人的財產權利不夠尊重，然而時過境遷，計劃經濟思維早已壹去不復返，那麼憲法條款就應該按照新的社會主流意識予以重新解釋。

壹個現成的例子是，同為社會主義國家的近鄰越南雖然1992年《越南憲法》第17條明確規定，全部土地屬於「國家所有」，但是這並不妨礙越南將城市和農村土地使用權「私有化」，有些對越南只有壹知半解的人甚至以為越南土地就是「私有」的。[5]事實上，在這部憲法制定當初，越南的「革新開放」剛進行五六年，越南制憲者可能確實認為要對全部土地實行實質性的「國家所有」。然而，隨著經濟改革的推進，越南社會和執政黨的財產意識也在不斷轉變，土地的「國家所有」並未妨礙政府採取壹系列措施，將土地使用權落實到私人。[6]在這種情況下，再堅持按照憲法「原意」辦事顯然就成了刻舟求劍。

第三，對中國尤其重要的是，以上兩條解釋原則要求適當處理憲法內部的結構張力。改革開放30多年來，中國在經濟、社會、法治等各個領域發生了巨大變化，人民的憲法與法律意識也得到了極大提高。在1982年修憲時，法治、人權、私有財產等概念頗受爭議，今天則早已成為中國社會的道德共識。與此相對應，依法行政、法治國家、私人財產、徵收補償等概念相繼入憲，憲法修正案體現了公民憲法意識的新發展，但是原來在不同環境下制定的憲法條文並沒有改動，從而不可避免地與後來加入的憲法修正案產生結構性張力。由於憲法應該是壹部和諧統壹的基本法律規範，憲法解釋應盡量化解憲法條文之間的潛在衝突，用新的原則和理念去重新理解與詮釋舊的條文，進而創造壹個不斷更新進化的和諧統壹的憲法價值秩序。

最後，憲法解釋應以人民的長遠福祉為基本目的。國家之所以制定憲法，無非是為了保證人民的自由幸福和社會的長治久安，尤其是防止公權力濫用及其對人民基本權利產生的侵害。不論採用哪壹種解釋方法，都不能背離這壹立憲基本初衷。因此，即便對《憲法》第10條的某種特定解釋看上去符合通行的解釋規則，但是如果這種解釋已經在實踐中產生了嚴重的社會後果，那麼它也不可能是憲法的本意。

三、城市化和征地挂鉤並非《憲法》第10條的本意

1982年憲法規定的城鄉土地二元體制產生了壹個十分流行的誤解，那就是農村土地在城市化之前必須經過徵收程序，以完成從「集體所有」到「國家所有」的產權屬性轉變。這種主張看似順理成章，其實經不起深入推敲。以上述解釋原則為衡量標準，將城市化和征地捆綁在壹起的憲法解釋顯然是極為荒謬的。

1.1982年憲法本身並沒有任何文字表明兩種土地所有權之間的轉換需要經過徵收環節，也沒有任何歷史記錄證明第10條暗含著此類制憲意圖。事實上，第10條的制定過程表明了恰好相反的制憲意圖。1982年4月15日的《憲法修改委員會全體會議記錄》顯示，當年有人認為對土地這樣重要的生產資料應壹律規定為國有，因為「如果不把土地收歸國有，國家征地時，土地所有者漫天要價，妨礙經濟建設和國防建設。如果將土地收歸國有，就可解決上述問題」。[7]只是考慮到農民所獲得的土地是在中國共產黨「分田地」的號召下為奪取和鞏固政權付出了巨大的犧牲才換來的，壹下子宣布國有難以為農民接受，而且沒有實際意義，因而採取了彭真等人主張的折中辦法，先規定城市土地國有化，農村土地則保留集體所有制，其他事情「以後慢慢來」。[8]由此可見，《憲法》第10條規定土地「雙軌制」的初衷本來是為了安撫和保護農民，集體所有的農村土地應該比國家所有的城市土地享受更可靠的財產權保障，但是按照城市化必須首先征地的理解，城鄉土地二元制反而成為冠冕堂皇歧視農民土地利益的憲法依據；城市土地使用權可以直接進入市場交易，農村土地卻只能在農業領域內部流轉，只有在經過強制徵收之後才能變為城市土地，反而成了最受歧視和限制的對象。這顯然違背了《憲法》第10條規定土地二元制的初衷。

2.1982年之後的實踐否定了農村城市化和工業化必須首先征地的理解。在《憲法》第10條生效后長達10年時間內，非農建設佔地並不要求事先徵收。在改革初期，國家鼓勵農民利用集體土地創辦鄉鎮企業，農民建房大量佔用耕地。上世紀80年代中期以後，農地進入集體建設用地市場的通道壹直開放。[9]1987年的《土地管理法》明確允許農地進入非農建設：只要符合鄉村建設規劃並得到縣級政府審批，就可以從事農民住宅建設、鄉鎮企業建設、鄉村公共設施、公益事業等鄉鎮村建設；如果全民或城市集體所有制企業同村集體經濟組織共同投資舉辦聯營企業，既可以按照國家建設徵收土地的規定實行徵收，也可以由集體經濟組織按協議將土地使用權作為聯營條件，而城鎮居民在縣級政府批准后，也可以使用集體所有的土地建住宅。直到憲法頒布10年後的1992年，國務院才出台《關於當前經濟情況和加強宏觀調控的意見》，逐步關閉了集體建設用地市場；集體土地必須先被征為國有土地，再經出讓后才能作為建設用地。換言之，政府壟斷了城市化進程中的農地使用權交易。1998年修訂的《土地管理法》進壹步將徵收作為壹切建設活動獲得土地的唯壹途徑，並大大收緊了農地進入非農集體建設使用的口子；其第63條明確規定：「農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設。」1999年國務院辦公廳《關於加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（國辦發[1999]39號）第2條規定：「農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民佔用農民集體土地建住宅。」與此同時，各省市相繼建立了土地儲備制度，其中大部分儲備土地都來自於對農村土地的強制徵收。例如，1987年至2001年，全國用於非農建設的佔用耕地達到3395萬畝，其中70％以上是征地；2006年至2008年，湖南省共儲備徵收土地9533公頃，約佔儲備總量的70％。[10]

更重要的是，對《憲法》第10條的誤讀侵犯了廣大農民的基本權利，並已產生了嚴重的社會後果。上述措施極大地壓縮了集體建設用地量，幾乎完全遏制了農村通過市場主體實現自發城市化的健康發展趨勢，從而剝奪了農民自發利用土地資源分享城市化收益的權利；同時極大地助長了各級政府的征地衝動，形成了政府主導城市化進程、違背市場經濟規律的畸形發展模式。[11]壹方面，政府土地出讓收入大幅增加，形成了牢不可破的土地財政。據統計，自2001年至2009年，全國土地出讓收入佔地方財政的比重從16.6％上升到48.8％,2006年之後甚至壹度超過了50％。[12]但是「天下沒有免費的午餐」，土地財政其實就是二次徵稅，而強制性的低價徵購極大地剝奪了農民的土地利益。[13]在全國上下產生了數千萬失地農民和不少「唐福珍式」的征地拆遷悲劇，土地衝突早已成為集體上訪和群體性事件的首要原因。[14]另壹方面，如此嚴苛的限制並未有效遏制農村違規建房、非法用地現象的蔓延。限制集體建設用地的直接後果是導致自發流轉的「黑市」十分活躍，有的地方高達80％～90％的集體建設用地屬於「違法」用地。[15]在城市周邊，屢禁不止的「小產權房」大量存在。事實上，禁止「小產權房」等私人自願交易的後果必然是產生大量浪費。隨著許多農民脫離農村，大量宅基地空閑出來，[16]但是由於目前法律和政策不允許宅基地進入市場，產生了大量空置浪費的宅基地和不受法律保護的私下交易。對《憲法》第10條的誤讀及其產生的土地管理政策不僅助長了公權濫用，而且違背了廣大農民的基本利益和社會公共福祉，因而不可能是憲法的合理解釋。

3．對《憲法》第10條的誤讀也顯然不符合憲法其他條款的規定，人為地造成了1982年憲法的內在張力和衝突。《憲法》第13條不僅規定「公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權」，而且明確規定只有「為了公共利益的需要」才能徵收私有財產。2011年頒布的《國有土地上房屋徵收與補償條例》第8條則具體列舉了5類公共利益，其中包括國防和外交，由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設，科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業，保障性安居工程建設及危舊房改造等，而不包括住宅、工廠與商場等多數城市化建設項目。既然城市化建設通常不符合憲法意義上的特定公共利益，那麼，政府壹般也就不得以城市化為由動用徵收權。

事實上，農村的城市化建設未必需要外來主體的介入，而完全可以由農民自己完成，其前提是農民用於工商業建設的土地使用權受到法律的承認和保護。如果土地所有權確實是從私人或集體轉移到政府那裡，那麼在價格不能協商達成壹致的情況下，顯然必須通過徵收，然而，如筆者在別處論證的，國家或全民所有的內涵要比簡單的政府所有複雜得多。[17]在國家所有的城市土地中，有的用於私人住宅，有的用於商業開發或工業製造；使用主體有的是學校、公司等企事業單位，有的是政府機構。如果農村土地將被主要用於建造政府大樓或政府直接控制下的公益性工程，那麼在無法達成市場交易的情況下，這類土地用途的轉化確實需要徵收。然而，如果城市化的格局是絕大多數原先的集體土地為私人住宅或商場、廠房所佔有，只有馬路、街道等壹些輔助性設施處於政府管理之下，而且即使這些設施也完全可以由私人開發商建設，那麼土地所有權從集體到國家的轉變只是壹種形式，實質意義的轉變是土地使用權從農民轉移到城市主體—無論是有意到農村投資的開發商還是有意買房的居民，而這種私人主體之間的使用權轉換顯然是不需要也不適合動用徵收權的。

綜上所述，「城市化必須征地」顯然不可能是《憲法》第10條的必然要求。1982年之後長達十余年時間里，中央大力提倡甚至要求農村發展鄉鎮企業，而企業用地並不要求政府徵收。據此可以推斷，制憲者並不認為城鄉土地二元體制要求農村的城市化建設必須經過土地徵收。以上分析也表明，從集體到國家的土地所有權轉換未必要求政府出面徵收；1992年之後對農村土地使用權的全面限制只是憲法頒布多年後的政策變化，而不是《憲法》第10條本身的題中之義。這種將城市化和徵收捆綁在壹起的誤解，極大地擴張了政府的徵收許可權，過度刺激了政府的征地衝動，無理剝奪了農民利用土地獲得正當收益的權利，併產生了無所不在的暴力征地和拆遷事件，嚴重影響了中國社會的和諧與穩定。

當然，要求徵收似乎是對《憲法》第10條的壹種表面解讀，但是我們看到，這種解讀已經對中國社會產生了巨大危害，並嚴重違背了「國家尊重與保障人權」、「合法的私有財產不受侵犯」等憲法的內在精神。以上分析的結論只能是，《憲法》第10條所規定的城鄉土地二元體制不可能將城市化和徵收強行挂鉤，近二十年對農民土地使用權的過度限制既是對農民基本權利的嚴重侵犯，也是對憲法的嚴重曲解和誤讀；[18]現在迫切需要清除這種憲法誤解，切斷由此造成的城市化和徵收之間的瓜葛，同時放鬆對集體土地使用權的管制，讓中國農村的城市化在自願交易的市場過程中自然進行下去。

四、從過度徵收走向參与式規劃

世界各國的經驗都表明，所有權是可以分割的，名義所有權完全可以和實際使用權相分離。[19]只要根據通行的法律解釋規則與方法，完全可以用保障人權、尊重私有財產的內在精神對《憲法》第10條進行合理解讀，而沒有必要將其解釋為限制農民獲得正當土地收益的權利、授予政府濫征強拆的無限權力並用征地綁架中國城市化的惡性規定。這種錯誤理解不僅違背了尊重人權、法治、公正和市場規律的憲法精神，而且已經在實踐中造成了極其嚴重的社會後果。運用正確的釋憲方法解讀《憲法》第10條，本文得出如下幾點結論。

1．城鄉二元土地制度不應被簡單理解為城市化是壹種實質性所有權轉換，即集體土地向國家土地的過渡首先要求政府征地。事實上，在我們的比較研究範圍內，沒有發現任何其他國家將土地徵收作為城市化的前提。以城鄉二元土地制度的名義將城市化與征地挂鉤過度膨脹了地方政府的徵收權，並完全剝奪了農民分享城市化收益的權利，實際上已成為當今最大的戶籍歧視。

2．要遏制這種貽害無窮的發展模式，必須從憲法上正本清源，放鬆土地管理法和物權法等立法對集體土地使用權的過度限制，賦予農民真正意義的土地使用權，並從制度上將征地與城市化徹底脫鉤。在這方面，越南的土地改革經驗值得借鑒。1981年，越共出台的第100號文件開始土地改革，逐步實現了個人承包制；1993年的《土地法》讓農民長期穩定地使用土地，並獲得轉讓、交易、出租、繼承和抵押五項使用權，土地分配期限為50年，可以延長；2003年12月頒布、2004年7月生效的新《土地法》修改了城市用地和重新安置用地方面的規定，並要求政府收回農民土地必須給予補償。[20]

3．農民對土地的使用權不應受到政策或法律的過分束縛。在不損害國家利益的前提下，農民完全可以通過自己的勞動或市場交換行為逐步建設城鎮，城市居民或開發商也有自由和農民或村組織自願達成互惠交易，而用不著政府主導城市化進程。目前的土地管理政策以耕地保護為名，壹律禁止在農地上進行非農建設和開發，實際上已構成沒有補償的「管制徵收」，[21]剝奪了農民和農村自由發展的權利。

事實上，農村是否應該城市化是壹個城鄉規劃問題，與土地徵收無關。壹方面，徵收程序未必有助於保證規劃的合理性，中國當前衝突頻發的農村征地即是證明。另壹方面，城市化實質上僅涉及土地權屬和用途的變更，完全可以通過農民、村集體、城市居民或開發商之間的自願協議完成；政府的正當角色是審批規劃的合理性，而非直接介入征地。當然，政府審批的權力也不是任意的，城鄉規劃是否合理，最終取決於地方民意，因而規劃草案必須充分徵求公眾意見，並由地方人大表決通過才能生效。法治國家極其重視土地用途規劃的編製和修改程序，例如美國的土地規劃編製分為調查、預測、形成規劃方案、公眾討論、聽證、地方議會批准等程序，壹般需要幾年時間才能完成；許多地方的規劃要求半數以上民眾討論同意，經地方議會批准以法律形式出台，具有正式的法律效力。[22]

相比之下，中國2008年施行的《城鄉規劃法》主要依賴自上而下的行政審批，對於自下而上的民主決策程序重視不夠。在70條法律規定中，只有第46條要求編製機關「採取論證會、聽證會或者其他方式徵求公眾意見」，並向本級人大常委會和鎮人大提交評估報告以及徵求意見的情況。城鄉規劃的民主決策走過場，政府自行確定農村城市化后就動用徵收權，強制徵收所要求的公共利益和公正補償又得不到保障。在這種情況下，征地和拆遷暴力衝突就無法避免了，在中國廣大農村上演的「被發展」必然伴隨著壹幕幕強征、抗拆、自焚的悲劇。要讓中國式發展走上理性軌道，除了在法律上保證徵收的公共利益和公正補償之外，還要從憲法上保證私人主體和市場經濟的主導地位，並通過民主參与程序保障政府徵收權和規劃權的行使符合多數民意。