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作者 秦前紅

引言

立憲主義的產生，體現了人類化解國家權力與普遍人權之間內在緊張與矛盾的智慧，憲法是人類成功解決這壹憲法問題 的文明成果，憲法學研究則為揭示憲法與憲法問題之內在關聯而存在。對憲法問題的正確識別，是壹部科學憲法誕生的基石，也是憲法學不斷走向成熟的決定性因素。憲法學研究應當建立在這樣的命題之上，即憲法能夠解決憲法問題，而且只能解決憲法問題。對憲法功能的錯誤定位和對憲法問題的模糊認知，導致了百年來中國憲法的曲折命運和中國憲法學的發展現狀。早期啟蒙和變革人士心懷壹種從根本上改變中國積貧積弱、內不統壹外不獨立的落後現狀的願望，將目光投向了西方的立憲政治。他們視線所及的西方強國，恰恰又是立憲政治的先行者，這便促使他們自覺或不自覺地將憲法視為富強的工具，並在富國強兵的許諾下將西方立憲主義推薦給國民和政治當局。 在這壹富國強民的設想中，隱藏著壹個天大的誤解，並就此在中國確立了工具主義憲法觀的傳統。這壹誤解和傳統決定了中國憲法無法擺脫的宿命，即憲法不為解決憲法問題而存在，也因為不解決憲法問題而被拋棄 。當然，這壹誤解也許是中國當時的情勢所逼，但似乎又與哲學社會科學學者的性格缺憾不無關聯。休謨曾毫不諱言地指出：「如果壹個哲學家壹旦抓住了某種他喜愛的原理，而這個原理能說明許多自然現象，他就會把這個原理擴大到說明整個世界。」 我們的先輩便以為找到了西方諸邦強盛的真經，於是不假思索地要在本國推而廣之。然而遺憾的是，直至今天，我們研究的憲法主題中，還有許多是不假思索地被假想生成的，其中之壹便是違憲審查。

眾所周知，憲政之於憲法，猶如法治之於法制，修法制、立憲法雖易，行法治憲政卻難。憲政秩序的確立，必存在有效運行的違憲審查制度。作為壹項扼制多數暴政和立法專制的憲法制度，違憲審查的建立和有效運行構成了壹國憲政秩序的基礎。無論美歐各國違憲審查模式存在多大的差別，它們的有效運行對於本國憲政秩序的形成都具有至關重要的牽引作用。中國自有憲法已近百年，但憲政建設尚處於起步階段。權力不受制約，公民基本權利保障不力，是當今中國憲政建設面臨的現實難題。如何實現中國憲政？壹個統治中國憲法研究多年的結論是，中國應當建立健全有效的違憲審查制度。20多年來，違憲審查也壹直是我國憲法學的研究熱點，並分別以違憲審查、憲法司法化和憲法訴訟 的形態展開。這壹持續多年的研究，收穫的直接成果是學界達成了關於違憲審查的若干共識，並提出了建設中國違憲審查制度的種種近遠期方案。客觀而言，與歐美憲政強國相比，我國的確缺少健全有效的違憲審查制度，憲法也更多的是壹紙具文。但是，當前我們最需要的，真是違憲審查制度嗎？對此，我們不無疑問。在當下中國，侵犯公民基本權利的主要不是立法機關的違憲立法 ，而是行政權對公民基本權利的咨意剝奪。換言之，行政權濫用才是當今中國面臨的主要問題，而這壹問題的產生與立法實際地位不高，法律未能獲得至上權威緊密相關 。因此，如何強化立法權威，實現行政權的法律規制（即依法行政）才是在當今中國憲政建設中的首要課題，也是中國憲政建設首先要解決的憲法問題。但是，行政權濫用與公民基本權利保障間的這壹矛盾，並不能也無需通過違憲審查的方式來獲得解決 。多年來，我們壹直試圖從根本上解決中國問題，這使我們不知不覺地將違憲審查作為中國憲政研究的熱點和重點，忽視了對中國實際問題的考察。

法治原則的實踐首先要求行政權的運行服從法律的控制，法治行政是法治的最低要求。當壹個社會演進為通過憲法來控制立法時，法治也就過渡到了高級形態的憲政。在當下中國，法治的最低要求即法治行政尚未實現，如何通過法律來控制行政權的運用構成了中國的主要憲法問題。因此，探討立法與行政之關係，進而確定立法機關及其立法在人權保障中的地位，便是壹個極具理論和現實意義的主題。據此，本文試圖以此為主題，以法律保留為分析視角，探討立法與人權保障的關係。文章首先對立法在人權保障中的地位進行了定性分析，隨之探討了立法這壹特殊地位賴以建立的理論依據，文章第三部分則分析了立法這壹特殊地位的憲法意義，最後文章在肯定全國人大立法對於我國公民基本權利保障的特殊意義的基礎上提出了完善全國人大的幾點建議。

壹、立法在人權保障中的核心地位及其體現

法律保留起源於法國1789年《人權宣言》 ，其概念則為十九世紀德國行政法學家奧托·邁耶所創 。法律保留作為實現憲政主義的憲法工具 ，對於基本人權保障、權力分配與協調 具有重大的政治和憲法意義，是公法上的壹個重要理論和制度。 壹方面，法律保留使規範人民與國家間關係的法律在「量」不斷增加，在「質」上也發生重大變化，人民被賦予廣泛的請求法院救濟的公權利，另壹方面，它也規範了立法與行政之間的權力關係，對行政權的發動造成壹種「附帶許可保留之禁止」的效果。 法律保留是在德國法治國取代警察國的過程中提出來的 。在這壹特定歷史背景下產生的法律保留，為了確保人民的基本權利受到更大的保障 ，確立了「代表君主統治之行政權」與「代表人民之國會立法權」的二元對立關係，即王權若要對人民的財產和自由進行限制，就不能沒有國會法律的許可。 這種二元對立關係是當時代表社會壹方的人民與代表國家壹方的君主間鬥爭和角力的表徵， 而法律保留之形成則體現了人民對傳統封建君主專制統治的勝利 。在國家與社會相分離、人民與君主相抗衡、立法與行政分權 的時代背景中產生的法律保留，確立了立法與人權保障的特殊關係。

基於國家與社會相區分、人民與君主相對抗的自由法治國傳統，國會作為人民的代表成為人權保障的民意機關，並負有對抗專斷性君主權力的時代使命；基於三權分立的理論與實踐，代表人民之國會享有立法權，並通過法律對象徵君主統治的行政權進行制約。法律保留確立了立法相對於行政的優越地位，體現了憲法對國會及其立法的信任。正如陳新民教授所言，法律保留「能夠成為憲法之制度，是國會取得權力的表現，也是國會權力受到憲法信任的表現」。 通過確立國會及其法律對於行政權的優越地位，人民將君主對自由和財產權的干預控制在法律許可的範圍和程度內，確立了國會及其立法在人權保障中的核心地位。我國台灣學者黃舒芃認為，建立在法治國思想和民主主義之上的法律保留，造就了法律保留在德國法秩序底下的特徵，即法律保留充分表現出德國法秩序「以國會或國會立法為核心」的精神。這意味著在德國，國會與國會法律的角色舉足輕重，並且就「確保個人自由」這壹點而言，尤其具有領導性的關鍵意義。 我們將立法在人權保障中的這種核心地位稱為「立法優位」 。在立憲主義擴展到世界範圍的過程中，憲法作為公民權利根本保障書的價值得到肯認。憲法的這壹價值目標要求全面保護公民的自由和財產，基本權利的界限必須由立法機關確定，並且只能通過或者根據法律來限制基本權利。 所以，基本權利保障的憲法目標與時代主題進壹步確立了法律保留在憲法中的地位，並使立法在人權保障中的核心地位得到進壹步的鞏固。具體而言，立法的這壹特殊地位體現在法律保留之立法的功能上。

關於法律保留之立法的功能，存在三元論和壹元論兩種觀點。 三元論的主張者巴厚夫認為，法律保留中的法律，可以分為三類，第壹類是純粹限制人權的法律，例如刑法和警察法；第二類是對憲法上已經明確規定界限的基本權利予以具體化的法律，如言論自由、出版自由、侵犯名譽權及保障青少年身心的法律。這壹種類的法律，可以延伸到實行憲法限制的細則性法律；第三類是對基本權利內容本身具有形成功能的法律，如規定財產權內容的法律。另壹學者樂雪也主張三元論。他認為，法律與人權的關係有三種，壹是干涉基本人權，二是澄清基本人權，其功能是解釋憲法上的人權，但憲法上並未有這種規範實例，三是印證基本人權，它是壹種形成或實踐基本人權內容的工具。法律功能三元論的提出是德國學界就德國基本法體系進行實證分析的結果，其缺陷是未能提供區分限制人權之法律與形成人權之法律的標準。因此，德國學界出現了法律功能壹元論的主張。黑伯樂教授認為，過去將法律保留之立法的功能限定為限制人權，在根本上是錯誤的，凡是關於基本人權的立法，都具有形成和界定的雙重功能，應統壹被稱為基本權利之實行。立法對基本人權的界定和形成功能，可以稱之為壹把雙刃劍，能夠互相支援。另壹位學者Hippel完全支持黑伯樂的觀點，並且指出，法律保留制度是指立法者可以全盤考量社會各階層的利益及國家社會需要后，公正地決定人權的界限和內容，立法對人權的界定和形成二功能可合二為壹。除此之外，K·Hesse教授更是提出內在界限理論來支持這種壹元論。他認為，基本法中法治國和社會國家的原則是任何基本權利都必須配合的原則，這使得任何基本權利都存在壹個內在的界限。立法者的任務是澄清這個界限，因而更多的是壹種詮釋性工作。三元論與壹元論的爭論，反映了學者對法律保留之立法功能認識的不壹致，但這恰恰體現了法律保留之立法對於基本人權保障的特定意義以及立法的特殊地位。

事實上，法律保留之立法功能的變遷，是時代變遷和憲法理論發展的必然結果。在法律保留產生之初，自由主義憲政思潮主導著憲法的結構並決定了法律保留之立法的功能。依自由主義的基本理念，公民的基本權利主要是財產和自由等消極性自由，這些自由賦予了國家不侵犯的義務。基本權利保障的基本要求就是將國家對公民自由和財產的限制和剝奪控制在最小的範圍內。法律保留的產生為實現這壹目標提供了工具，它將限制公民基本權利的權力授予國會，並使行政權臣服於國會立法，其意圖是將對公民基本權利必不得已的限制交給人民的代表來進行，杜絕行政權對公民自由與財產的咨意干涉。這在客觀上確立了國會相對於行政的優越地位。此時，法律保留之立法的功能是限制基本權利，是壹種「限制保留」 ，立法優位則體現在通過立法限制（人民自己的限制）來保障公民基本權利的思想和實踐中。這壹「限制」的實質是「透過國會法律來確保個人自由」，它體現了國會及其立法的核心意義與領導地位。

自由主義憲政思潮隨著第壹次世界大戰的結束而漸漸失去市場。戰後歐洲民生雕敝，人民缺衣少食，各種社會問題不斷湧現，社會處於動蕩不安之中，壹種崇尚社會正義 的社會法治國理論呼之而出，並最終代替自由法治國登堂入室。在社會法治國的理論框架中，國家不再僅僅是社會秩序的「守夜人」，而要採取各種措施振興國家經濟，增加就業機會，提升公民的生活質量。糾正社會和經濟的弊病已經成為政府的重要職責 。同時，新型的「社會權利」也成為公民基本權利家庭中的新成員。基於民主原則和國家行政所具有的特殊社會機能，「全部保留」的理論隨之興起。 社會權這壹新型基本權利（在行政行為的層面體現為給付行政）也被納入到法律保留的範圍。這隨之改變了法律保留立法的功能。社會權是壹種需要藉助國家積極作為才能實現的權利，它與國家經濟發展水平、財政汲取能力和各種福利保險制度的建立密切相關，因此，法律保留之立法的目的不再主要是限制基本權利，而是形成基本權利的內容。正如Hippel教授說，法律保留已經演變為立法者可以全盤考量社會各階層的利益及國家社會需要后，公正地決定人權的界限和內容。 此時的法律保留被稱為「規範保留」，即基本權利的內容和保障方法必須由普通法律加以具體規定。 社會情勢和基本權利內容之變遷牽引著法律保留之立法功能的變化，對基本人權的保障也將產生重大影響。「質言之，它可能導致如下的情形，即：憲法規定了基本人權，但卻必須依賴普通法律的具體化才能得到真實的保障，壹旦某個基本人權的保障遭遇到普通立法的立法不作為情形，則這種基本人權的保障就只能束之於憲法的『高閣』，而即使存在立法作為，普通法律也可以通過『法律保留』的方式來削減憲法上的基本人權的內容，而『限制保留』方式則在實際上首先默認了普通法律對憲法權利的限制。」

法律保留之立法功能的這種轉變，使我們不得不警惕立法不作為和立法克減行為，但是這種警惕的必要性卻恰恰又說明了立法在人權保障中的特殊地位。如果說，在限制保留的時代，立法的這壹特殊地位是在立法與行政的對立關係中得以體現，並在行政合法性的基點上展開，那麼在立法與行政之關係已經轉向合作的今天 ，立法相對於行政的優越地位是不言而喻的，而且立法的這種特殊地位更進壹步地體現在立法與人民間的關係上，即人民竟然只能通過國會及其立法才能獲得基本權利的全面保障。

二、立法優位的憲法理據

關於法律保留的憲法理論依據，學界多有爭論。 通說認為，法治國理論、民主主義構成了法律保留的理論基礎。近年來，更有學者強調國會議事程序的特殊性，從功能結構取向的維度來解釋法律保留理論依據的趨向。 立法在人權保障中的特殊地位，隱含在法律保留的這些理論依據之中。

（壹）法治國

奧托·邁耶所處的時代，德國正從封建專制國家轉向專制與民主因素相混合的國家，他研究的主要目標則是如何克服極權國家或警察國家的弊端以建立法治國家。 法治國家作為警察國的取代物，是以法治主義為立國基本原則的國家之稱，並以人權保障為最終追求目標。它同警察國的區別在於，「法治國的所有作用『都是以法律的形式決定的』」 ，即公民之間、國家與公民之間以及國家內部領域的關係均受法律調整，其顯著標誌是所有國家權力及其行使均受法律的約束 。在三權分權和司法完全服從法律控制的背景下，「法治國就是經過理性規範的行政法國家」 ，行政管理的基本原則則是行政機關依照議會通過的法律或授權來執行行政職務 。因此，奧托·邁耶說，憲政國家是行政法的前提 。我們可以從法治國理念中可以推導出法律保留的原則， 而法治國理念的變化也直接導致了法律保留範圍和密度的變化。 法治國理念在構造法律保留制度的同時，也確立了立法對於行政的優越地位及其在人權保障中的核心地位。 立法的這種特殊地位實際是法治國三項基本原則 的客觀要求。

法律優先直接表達了立法優越於行政的立場。法律優先即不衝突原則，它意味著在立法權所及之領域，行政權之行使只能服從法律的控制，但在立法尚未佔領的區域，行政權則是自由的。不過，如前所述，法治國的基本要求是國家的壹切作用都以法律的形式決定，因此，當立法機構全面履行自己的職責，為國家和社會生活提供了所有必需的法律時，行政權便失去自由活動的空間，而完全臣服於法律的控制，進而立法優位也就在整個國家生活中實現了。但是，現實中的立法總會落後于社會情勢發展的需要，行政的自由活動空間總是廣泛存在的，因此，法律優先原則並未確立立法在所有領域中的優越地位。立法優位的真正實現建立在法律保留原則上。法律保留原則的基本功能是排除行政權對特定領域內事務的干涉。僅從字面含義來理解，這壹原則也不能保證立法在所有領域中都處於優越於行政的地位，在特定領域之外，行政依舊是自由的。但是，法律保留在德國產生之時，夜警國家的理論使國家行政機關的活動限定為干預行政，給付行政的時代尚未到來。而法律保留要求，凡是對公民自由和財產進行干預的行政，都必須獲得法律的授權，否則便是違法的。因此，在干預行政的領域，沒有立法授權，行政權不能發動。德國經典意義上的「無法律，無行政」原則，恰如其分地表達了法律保留的內涵，更直接地揭示了法律相對於行政的優越性。法律的這種優越性還體現在法律保留之法律對行政權作用範圍的擴展意義上。當法律實踐憲法中法律保留的規定時，這壹法律不是對執行權的新的限制，而是正好相反，是對執行權的授權。「因為在此之前，執行權是被排除在這個領域之外的，而現在這個領域對執行權打開了大門，執行權從此也得以以相應的方式在其中活動。……執行權依據法律在本來其被禁止作為的範圍內進行了作為。」 在法律保留之立法的這種擴展效果中，立法對於行政的優越地位盡顯無遺。

法律優先是法律保留的前提，二者共同構築了法律對於行政的優越地位，它們與立法權壟斷原則壹道，構成了立法優位的基礎。 依據立法權壟斷的原則，在法治國家，制定壹般性法律的立法權為立法機關所獨佔。基於法律優先和法律保留原則所確立的法律支配性地位，制定法律的立法機關自然具有壹種優越于其他國家機關的地位。所以，奧托·邁耶說：「憲政國以法治國為立國之本，因此這裏的後面壹點是被特彆強調的：立法權相對於執行權有更優勢的地位。」 不過，作為法治國思想實踐產物的法律保留，在確立立法與行政的關係時，基於傳統德國君主立憲制的政治背景，也確立了立法與行政間的「對抗」關係，即旨在通過確立國會及其立法的優越地位來控制以君王為代表的行政權。這是立法優位所具有的時代特徵。當然，時世易變，行政權的作用在二十世紀后發生重大轉變。但法治國理想並未就此終老，法律保留也在時代變遷中成為壹項重要的憲法制度，法律保留的範圍逐漸擴展到給付行政和特別權力關係領域，而立法對於人權保障的意義已經演變為只有通過立法的具體化才能全面和完整地實現憲法上基本權利的保障。

傳統法治國理論認為，法律具有與行政命令不同的特性，法律的壹般性、公開性與預先性，除可以確保正義、防止特權與歧視的發生外，還可以提升行政行為的可量度性、可預見性和可信賴度，最終可以保護人民免於遭受行政權的「突襲」。壹言以蔽之，法治國理論認為，法的安定性可以保護公民的基本權利。但在行政與立法關係走向協同與合作的今天，法的安定性因為時勢的日新月異而受到減損，相反，行政命令則具有法所具有的壹般性、公開性和預先性的特徵。因此，不少學者直接指出，從法治國原則根本無法推導出法律保留。 之所以會產生對法治國的如此詰難，其原因正如哈耶克早已指明的，是人們傾向於從實證主義的角度來認識什麼是「法律」。他說，「就當下的情形而言，立法機構以適應形式贊成通過的任何文獻，都被稱之為『法』。但是，在這些僅具有該詞形式意義的法律中，只有壹些法律--就今天來看，通常只有極小的壹部分法律--是調整私人間關係或私人與國家間的關係的實質性法律【substantive（or『material』）laws】。絕大部分所謂的『法律』，毋寧是國家對其官員所發布的指令，其關注的主要問題是他們領導政府機關的方式以及他們所可以運用的手段。然而，在當今的各個國家，規定這類手段之運用方式的規則和制定壹般公民必須遵守的規則，都屬於同壹立法機構的任務。」 這樣壹種現狀，使得人們對何謂「法律」產生了十分模糊的認識，並將「實質性法律」與國會對政府的指令視為具有共同性質和特徵的法律。事實上，如同哈耶克所言，二者存在質的區別。 儘管在當下，這種區別被掩蓋甚至被抹殺，但它卻實實在在地存在於我們生活之中。正是這種區別，確立了法律支配的基礎及法律保留的法治國理論依據。因此，儘管行政立法所具有的安定性是不容質疑的，立法機關所制定的部分法律（如財政立法）可謂是「朝令夕改」，但這並不能使法律與行政立法具有同等的人權保障地位，也不能據此否定法治國對於法律保留的意義。

（二）民主

民主作為法律保留的憲法理論依據，無論是在傳統法律保留思想誕生的君主立憲時代抑或是遵奉議會民主的今日，都得到了學者的首肯。但是，奧托·邁耶時代的學者對法律保留原則的民主主義依據關注並不多，研究也十分薄弱。 不過，法律保留之法律系由人民代表共同參与決定，已經體現了民主的因素。民主理論在君主立憲時代的這種潛伏地位，或許與自由主義憲政思想的統領地位是相關聯的，但這並不影響民主主義對於法律保留的意義。在議會民主憲政體制確立的今日，民主作為法律保留的理論依據不再處於壹種附隨地位，而「無疑反成為維持並更積極落實法律保留這項規範傳統的堅強理據」。 民主主義作為法律保留原則之理念依據而彰顯時，法律保留隨之發生了重大轉變， 並直接證成了國會及其立法在人權保障中的特殊地位。正如台灣學者黃舒芃所言，在當下，法律保留的法治國基礎固然壹如往昔地被強調，但是民主原則的進駐，卻毋寧更進壹步支持並凸顯國會與國會法律的核心領導地位。

民主原則的導入和突顯，賦予了國會及其立法最強的民主正當性，強化了 立法在人權保障中的核心地位。民主的最初含義僅僅是指：「不論存在什麼樣的最高權力，它都應當由人民之多數或他們的代表來掌控……」， 即國家最高權力應當由具有最強民主正當性的機構來行使，而民主正當性的強弱主要決定於人民在多大範圍內、以何種方式、在何種程度上參与了國家特定機關的組成過程。 在古代，人民組成的公民大會直接行使這種最高決定權，實行直接民主制。作為壹種政治形態，直接民主的突出特點是「人民不間斷地直接參与行使權力」 ，公民大會的決定也因人民的親自參与（即具有最強的民主正當性）而具有特殊地位。儘管直接民主曾作為壹種政治實踐出現在特定的歷史時期，並廣為思想家關注 ，，且從理想的狀態而言，直接民主可以不打折扣地表達人民的意志，但它卻存在壹些致命的缺陷 ，如直接民主只能存在於小國寡民的小型民主共和國，在實踐中的操作也相當不易；它對多數有相當的信任，卻缺少對多數專政的警惕 ；另外，它扼殺了市民社會組織的生存機會 ……。基於這些缺陷，作為國家政治體制的直接民主被歷史所淘汰，壹種新型的代議民主制出現了 。融入共和主義因子的代議制民主，使民主治理能夠在幅源遼闊的國家實現。 議會民主建立在人民主權原則（即壹切權力來源於人民）的基礎之上，確立了不同國家機關民主正當性基礎的強弱。作為人民表達意志的國家機構，國會議員系由人民直接選舉產生，相較於政府更靠近人民，議會因此也比政府具有更強、更直接的民主正當性基礎 ，因此，國會行使了過去由人民直接掌控的決定權，並在國家政治生活和人權保障中居於核心地位。

在歷史實踐中，國會的這種核心地位曾在憲政民主的維度和權力分立的構架中得到體現。在憲政民主的意義上，國會的這種核心地位是在反憲政價值的層面上出現的。比較突出的例子是法國大革命后的代議制實踐。大革命后建立的政體充分體現了盧梭的社會契約理論 ，表達了「新興資產階級對社會平等和政治民主的嚮往，因而法國政體最顯著的特徵是議會主權和立法至上。在法國人的心目中，法治代表著正義的立法（loi）--而非憲法--的統治。」 另外，法院並不能根據自己對憲法的理解來宣告議會立法的違憲性。議會立法不受憲法的限制，這與憲政「限政和人權保障」的價值追求是格格不入的 。但是這種「格格不入」恰恰體現了議會在法國政治生活中的核心地位。法國議會的這種地位不僅體現在它與憲法的關係上，還體現在它與行政和司法機關的關係上。「三權分立和議會主權的理論在法國結合壹體，使立法機構在地位上超越于執法與司法機構。」

除此之外，國會的這種核心地位還體現在法律保留理論的變遷之中。基於民主主義在現代國家生活中的支配性地位，有學者提出了全面保留的理論，「認為國會與國會法律的功能既已從過去君主政體下之『確保個人自由免受君主王權無限的侵害』（從而作為『國家侵害個人的前提要件』），轉變為『確保國家權力的民主正當性』（從而作為『壹切國家權力行使的前提要件』），則法律保留的適用範圍自然不能僅限於以往的『侵害保留』，而必須擴及所有的事務領域，讓各領域的國家權力行使均有國會法律的依據」。 此種全面保留的理論，固然因其沒有考慮到行政權所具有的特殊社會機能，會直接導致國家權力壹元化而具有重大缺陷，但卻直接促成了國會保留理論的興起。所以，我們必須注意的是，全面保留的理論未能成為法律保留中的主流理論，並不在於它所強調的「議會支配」，而是它所倡導的「全面議會支配」。 全面保留理論的提出，是國會在國家生活中核心地位得到鞏固的體現。當然，必須注意的是，正如我們不能將議會支配推至極端而主張全面議會支配壹樣，我們也要注意到民主主義對立法核心地位的支持並不具有普遍性，至少在總統制國家，職司立法的國會和執掌行政大權的總統具有同等的民主正當性基礎，因此要從民主原則中推導出法律保留的內容，必須同時採取其他的解釋路徑。這即是下文將論述的功能結構取向的解釋方法。

3.功能結構上的正當性

台灣學者黃舒芃認為，「在德國基本法民主原則底下，國會的民主優位初步看來固然來自其直接民主正當性，但是該『直接民主正當性基礎』卻並未窮盡憲法上議會民主原則的規範意涵。換言之，德國基本法意義下的民主原則並不僅止於強調國家決定必須由具有民主正當性的機關作成，這包括、且更強調國家決定必須由『有能力實現民主理念』的機關作成，因為這毋寧才是民主原則的最終規範目的。若從這個角度看來，議會民主制當中國會的民主優位，不僅來自國會的直接民選基礎，更來自國會在基本法的議會民主架構之下，相較於其他機關，在規範上具備更高之民主意志形成（Willensbildung）的能力。」 國會能具有較強的形成民主意志的能力，源於國會特有的功能和結構。進而，國會因其代表的特質、組織與決定程序上特別有利於民主意志形成，而享有更高的民主地位。 當然，基於民主正當性解釋路徑的局限性，不少學者將國會議事程序的特殊性從民主原則中分離出來，置於國家機關功能結構的面向來考察，並最終形成功能結構取向的解釋方法，將國會功能結構上的正當性視為法律保留的憲法理論依據。

倡導功能結構解釋路徑的眾多學者中，最具代表性的是德國公法學者歐森布雨。他認為權力分立制度的功能不僅是眾所公知的人權保障與權力均衡，更具有特別的要求，即它進壹步要求何種國家事務由何種國家機關負責決定，應當依照「適當功能之機關結構」的標準來劃分。其言外之意是，不同國家機關基於其不同的組成結構和決定程序以及這種組成結構在質上的高度差異，而賦予自身決定以不同的份量和正當性。據此，歐森布雨認為，在現代憲政體制中，立法行政的權力劃分及二者極為不同的組成結構與決定程序，具備特別的憲法意義。在歐森布雨提出功能結構取向的解釋路徑之後，實務界的聯邦憲法法院隨之作出呼應。聯邦憲法法院認為，權力區分及不同機關配置不同功能，其主要目的無非在於要求國家決定能夠達到「儘可能正確的境地」，即要求國家決定應當由在內部結構、組成方式、功能與決定程序等方面均具備最佳條件的機關來做成。在實踐中，聯邦憲法法院主要運用功能最適思維來抵制國會權力壹元論的主張和傾向，但這種思維也從側面證成了法律保留和立法優位的憲法根據。 聯邦憲法法院關於權力分立和功能配置的解說，得到另壹學者馮阿尼的進壹步衍伸和發揮。他認為，權力分立其實就是如何提升國家決定正確性的問題。國會立法程序有三點獨特之處，即少數党參與做成決定，繁瑣、謹慎、分別於大會與委員會進行討論的讀會程序以及議事程序的公開與透明化。國會在立法中的這種複雜和「奢侈」的程序，是為了提升國會決定的正確性，國會也因此而足以令人期待其做成的決定將比行政權之決定更臻於「儘可能正確」 。對功能結構取向解釋方法進行理論系統化的學者，首推德國公法學者史道博。他分別從形式與內容的合比例要求和基本權利的組織與程序保障功能中尋找法律保留的憲法理論依據。他指出，憲法確立法律與行政命令在功能與結構上的差異，並非立憲者的隨想，而是具有特別的憲法意義，即要求形式與內容的合比例性。其中「形式」是指不同規範（法律或命令）形式的組織與程序條件，「內容」是指規範所欲規定的國家事務。根據這種合比例的立憲本意，憲法要求不同規範所規定的國家事務必須與該規範形式在功能與結構上的特徵取得壹致。換言之，某壹國家事務由何種國家機關以何種形式加以決定，應當通過對不同機關的組織和程序結構進行比較后得出結論。史道博認為，基於憲法的合比例性要求，我們可以確定，特定國家事務僅能由特定國家機關以特定規範形式做出決定。除了這壹形式與內容的合比例性要求外，史道博還認為，基本權利的組織與程序保障功能也構成了法律保留的憲法理論依據。憲法中規定的基本權利，不僅賦予人民以程序性的訴訟和訴願權，還對國家課以特定的憲法義務，即國家有義務制定特定的組織與程序性規範以促進基本權利之實現。在過去，公法學者對基本權利組織與程序保障功能要求的認識多停留在基本權利對國家提供完善司法程序的層面。自上世紀70年代以來，德國聯邦憲法法院則將基本權利的這種要求擴展至行政程序的領域，要求行政機關在做出涉及人民基本權利的決定之前，必須給予關係人參與並表示意見的機會。史道博指出，人們沒有認識到，基本權利的這壹功能也應該同樣適用於立法領域。基本權利組織與程序保障功能要求，基本權利的保障應選擇最能有效保護與實現基本權利的法規制定程序。所以，當立法與行政命令的制定程序存在極大差別時，這種差別的憲法意義是不能忽視的。綜上所述，史道博認為，如果我們能夠確立只能以法律形式透過立法程序方能有效保護和實現公民基本權利，那麼，法律保留便是憲法上的壹般要求。

顯然，從功能和結構的維度來探討立法優位的憲法理論依據，是對民主正當性的壹種有力補充，在立法與行政走向合作的今天，這壹解釋充分體現了「權力」分立走向「功能」分立的時代脈動 。當然，對於立法在功能和結構上的特殊性所代表的民主正當性，有學者提出質疑。 本文認為，代議制的建立與民主主義的勃興不可能分離，我們將立法在功能和結構上的特殊性作為立法優位的另壹憲法理論依據時，不必去否定它與民主的關聯。事實上，民主不僅要求將公共事務的最高決定權交給具有最強民主正當性基礎的機構來行使，更要求將這壹權力交給能夠實現民主目標的機構來行使。換言之，民主理念的實現要求建立壹個能夠整合民意，實現民主意志的國家機構。因而現代各國憲法多確立了立法與行政在組織和程序上的重大區別。國會因其組成人員、組織結構和決定程序都更有利於民主意志的形成和民主理念的實現，而在政治生活和人權保障中居於核心地位。 具體而言，國會由多名議員組成，議員當選資格相對嚴格，並且無論是參議員還是眾議員，都在壹定時間內由人民改選產生，這使議員與人民之間能夠保持緊密的聯繫，從而能夠真正地反映民主意志；參議員任期相對較長，能夠避免由於人員更疊而產生的不穩定，確保對需要慎加選擇而密切聯繫的利益做出正確決策 ；國會議事公開、法定足數、多數議決 以及議員言論免責的原則和少數派對立法的參与，使任何重大決定都能得到充分的討論並儘可能正確地反映多數選民的意志。另外，議院兩院制的設置，使兩院之間夠使相互制約，杜絕因突發的感情衝動或幫派操縱而通過有害決定 ……。總之，國會在人員構成、組織結構和議事原則方面的特別之處，使之相較於行政首腦更具備審慎形成民主意志的能力，更有能力對各種涉及長遠利益的事項做出正確的決策，並與國會的民主正當性壹道，共同構築了國會及其立法的優越地位。

三、立法優位的憲法屬性

憲法作為壹國法律秩序的基礎，對於其規定的重要事項，不可能毫無保留、巨細無遺地加以規定，因而必須通過賦予立法者訂立普通法律來達成憲法的理想 。這構成了立法在現代國家中特殊地位的客觀基礎，立法的特殊地位在今天也更多地是在立法與人民（基本權利保障）間的關係中展開。依據法律保留的重大性理論，「對於牽涉人權之重大部分則必須保留予立法者為之」 。因此，當法律保留立法的功能已經從過去的限制基本權利演進為形成基本權利之時，立法對法律保留任務的執行情況，就決定了人民基本權利受到保護的程度，進而，分析立法優位的憲法屬性，便是壹個十分必要的問題。

在法律保留產生的十九世紀，憲法上的法律保留，對於立法者而言，只不過是壹種方針指示。 此時，法律保留之立法的功能，是限制基本權利，立法作為的結果是公民基本權利的受限制，進而行政權也能在法律的規定下干預公民基本權利 ；立法不作為則意味著行政權對公民基本權利　的干預失去了合法性而必須被杜絕 ，因而人民會享有更大的自由空間。依自由主義憲政的理念，「政府應給予人民最大的自由，盡量給予人民最少的干涉，政府不患少有作為，而患太大作為，否則會導致人民自由權利的侵害」。 所以，立法不作為或者少有作為到是符合自由主義的口味，自然，法律保留之立法只是在特別必要時才應當進行。憲法中法律保留的規定，對立法者便不構成壹種法定的義務，只不過是壹個對立法者可以在特定情況下對公民基本權利進行限制的指示。而且，在法治國建設的過程中，為了將國家權力對公民基本權利的干預控制在最小的範圍內，法治國要求國家的壹切作用都要以法律的形式進行 ，並且司法和行政完全服從法律的控制。這是壹種立法主權的理論與實踐。 依立法主權的理論，立法者原則上是自由的，不受任何的拘束，可以為任何法律價值的判斷， 而且唯有立法和法律才能執行憲法。換言之，憲法只是供立法者之用，並不能對之形成強制性的規範效果 。基於立法主權的價值取向，憲法對立法特殊地位的規定，也只能是壹種關於立法權行使的特定指示和方針，立法優位則表現在立法與憲法的特定關係上，即法律保留賦予了立法者壹種特權，唯有立法才獲此殊榮可以直接踐行憲法的價值，司法與行政則只能通過實施法律來實踐憲法，而且立法者在行使權力時不受憲法的約束，對其的實質性約束只能是立法者堅強的倫理確信和負責任的感情 。

立法優位的憲法屬性，在魏瑪憲法時代得到了學界的關注和充分研究。 這源於魏瑪憲法在公民基本權利內容中增加了新的內容，即社會權利部分。這是壹種只能通過國家才能實現的積極自由，並受制於國家的財力和經濟發展。倘若立法機關在當立法時不作為，公民將不會享有這些基本權利。因此，法律優位的憲法屬性受到了學界的重視。在魏瑪憲法時期，以安茲序為代表的壹些學者在對魏瑪憲法條款進行區分研究的基礎上確立了方針條款的概念，認為這些法律保留條款只是對立法者將來立法的壹種無法律拘束力的指示。顯然，這壹認識延續了「法治國通過法律來實現壹切國家作用」的法治傳統，將憲法視為立法指示之法。魏瑪後期，學界對其方針條款概念進行了壹定的修正，認為這些條款並非是對立法沒有拘束力，它是壹個「當就」條款 ，即立法機構如果要制定相關法律時，它便只能遵照憲法的安排來立法。

方針條款概念在德國基本法時代受到了全面的挑戰。 基本法明確規定：「下列基本權利作為可以直接實施的法律，使立法、行政和司法機構承擔義務。」 立法主權理念隨之破滅，立法不再是憲法與行政及司法間的傳遞者，憲法也不再僅僅是供立法者之用的法律，它可由行政和司法來實踐。 這壹規定同時確立了憲法與法律間的位階，即國家權力必須受到憲法的拘束。德國公法學界對基本法的這壹轉變進行了深入討論，提出了「憲法委託」的理論。憲法就公民基本權利事項對立法者的委託，就是我們論及的法律保留。對於該法律保留的性質，德國學者的認識是壹致的，即認為此種法律保留「乃憲法予立法者壹個有拘束性的命令，來頒布法律，以貫徹憲法之理想」，「並不是壹個單純的對立法者的壹種政治或倫理的呼籲（politish-ethischer Appell），而是壹個有強制性的、法拘束性的義務」。 在這壹理念指導下，立法者依據法律保留制定執行性法律，就不再是壹種特權，而是壹種義務。立法者對於要不要立法的問題，沒有選擇的餘地，並且必須按照憲法的規定來立法。

現代憲政主義的精義是立法必須接受通過憲法而獲得規範性表達的先在性約束。立法主權的破滅和立法優位憲法屬性轉向，是憲政主義的必然要求。美國憲法在誕生之時，便已經揭示這壹點。美國人民認為，壹旦憲法將各種具體權力授予不同的權力機構，它也將限制它們的權力，這不僅是從其應該追求的目的或目標的角度來講，而且也是憲法權力在適用的方式和過程中應該遵循的原則。通過以違憲司法審查的方式來確立憲法和法律之間的位階，美國憲政向世人表明：「立法機構須受壹般性規則的約束；立法機構必須以這樣壹種方式處理特定問題，這種方式就是它在此類情形中適用的基本原則也可以同樣適用於其他情形；而且，如果立法機構侵犯了壹項迄至當時壹直為人們所遵循的原則（儘管它可能是壹項從未得到明確闡述的原則），那麼立法機構就必須承認這個事實且必須遵循壹精心構設的程序，以確定人民的基本信念是否真的發生了變化。司法審查對於變革而言，並不是壹絕對的障礙，它對於變革所能起到的最糟糕的作用也只是延緩變革的進程，並且促使立憲機構必須就爭議中的原則做出捨棄或重申的決定。」 美國憲政經驗所體現的這壹立憲主義精神，也為現代歐陸國家如法國和德國所接受。眾所周知，法國在歷史上深受人民主權理論的影響，確立了立法主權的政權構架。但這壹制度卻並沒有給法國公民的基本權利帶來預期的保護。正如哈耶克所言，儘管法國大革命原本試圖增進壹些個人的權利，但這個目的卻流產了，原因在於法國大革命的人士認為既然所有的權力最終已被置於人民之手，那麼壹切用來制止濫用這種權力的保護措施也就變得不再必要了。 在經歷了眾多憲法的更替之後，1958年憲法果斷地放棄了堅持近兩個世紀的立法主權理念，對立法權進行了明確的憲法約束。 法國的這壹立憲轉變也同樣可以在德國中發現。魏瑪憲法時期所暢行的立法主權理念為基本法所拋棄。基本法除了在第1條第3項中規定憲法上公民基本權利使立法、行政和司法承擔義務，還在第20條第3項中明確規定立法應當服從憲法秩序。 法德兩國步美國之後塵，在憲法文本中直接表達了立憲政體的立場並建立相應違憲審查機制，充分表達了憲政主義的說服力和立憲政體的比較優勢，也為我們對立法優位憲法屬性的認知提供了實踐基礎。對於眾多憲政後生發國家而言，這種轉變的憲政意義不容輕視。壹方面，它使作為法律保留之基礎的法律優先原則發生變遷，融入了法位階（即憲法高於法律）的內涵，法律保留之立法完全服從憲法的控製成為立法優位的應有之義。另壹面，它將防止立法不作為提升為壹個重大的憲法議題。 正如文章第壹部分所揭示的那樣，在當下，只有通過立法機關的積極立法，公民憲法上的基本權利才可能獲得充分的保障和實現。立法不作為和立法剋扣行為意味著公民基本權利的落空或減損。因此，如何防止立法懶惰所造成的權利侵害，便成為壹個現實的問題。

四、法律保留與全國人大在人權保障中的地位

（壹）法律保留的憲法基礎

民主、法治和人權保障作為主流價值已經得到我國憲法的確認，並構成我國法律保留的憲法基礎。

1.民主

現行憲法規定，我國是人民民主專政的國家，政權建設的目標之壹是建立壹個民主的國家。基於這壹特定的民主原則，我國憲法規定，國家的壹切權力屬於人民，人民行使國家權力的機關是全國人大和地方各級人大；我國的國家機構實行民主集中制原則；國家行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關都由人大選舉產生，對它負責受它監督。這壹制度安排，使中央國家機關各自具有不同的民主正當性。全國人大是最高國家權力機關，由人民選舉產生，其他國家機關由全國人大代表選舉產生，因此，全國人大具有最強的民主正當性。民主的本義是人民主權 ，即「只有人民選舉產生、具有直接民主合法性的議會才能夠對共同體利益作出決定，特別是普遍的、對公民具有約束力的行為規範」 。因此，在我國，唯有全國人大才能對關涉公民基本權利的重大事項做出終局性的規範安排。我國現行憲法在第89條規定國務院「根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令」，第58條規定「全國人大和全國人大常務委員會行使國家立法權」，具有法律保留的規範意義。

2.法治

何謂法治，學界向來聚訟不已，正如詹寧斯所言，「法治的含義如同壹匹桀驁不馴的烈馬」 。但正是這些無止境的爭論，深化了人們對法治的認識。當亞里士多德將法治定義為「良法至上」 時，法治只是壹個社會性的概念 ，它要求所有社會主體都服從法律的控制。到了現代，法治「規則統治」的內涵中生髮出權力分立的內容。權力分立與制約是現代法治誕生的標誌 ，並使法治演變為壹個以分權為必要基礎的國家性概念。 1959年《德里宣言》對法治的原則性概括，便充分體現了分權理論對於法治的意義。總之，當代法治表達了壹種政府權力合理配置和規制的訴求。作為「規則統治」的法治，必然要求法律在國家政治生活和社會生活中具有至上地位，特別要求行政與司法服從法律的統治；作為「權力分工和分立」的法治，必然要求將立法權、行政權和司法權三者分開，並將立法權賦予代議機構。我國現行憲法第三修正案確立了法治的憲法地位，其表述是「中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家」 。「法治國家」的用語，體現了我國法治的憲政主義取向 ，也確立了我國權力制約和人權保障的框架，即我們應以行政合法性為基點，以法律保留為平台，鋪展立法與行政的關係。

3.人權保障

「基本權利是設立主權權利、客觀法律規範和壹般解釋原則的基礎，對壹切國家權力和國家機關具有直接的約束力，只有根據法律或者通過法律才能限制基本權利。」 事實上，人民的基本權利只能由人民的代表通過立法來限制，不僅是人權本質的要求，也是人權保障在法治國和代議民主制下的邏輯，它構成了法律保留的正當性基礎。儘管人權理論在我國的經歷十分坎坷，但2004年憲法修正案終將「國家尊重和保障人權」寫入憲法。這壹原則固然沒有如同民主和法治壹般被置於總綱部分，也更多地是具有宣示的政治意義，但仍可能演變為我國憲法上壹般法律保留的規範基礎

二、全國人大在人權保障中的核心地位

憲法第58條所蘊含的規範意義，確立了憲法上的壹般法律保留制度，也奠定了全國人大在我國的核心地位。除此之外，全國人大的這壹核心地位還在政權組織形式的意義上得以體現。眾所周知，人民代表大會是我國的政權組織形式。憲法確立的這壹政權組織形式具有特別的含義：「其壹，人民代表大會是全權地、統壹地、唯壹地行使國家權力的機關，任何其他國家機關都不是國家權力機關，其他國家機關的權力來源於人民代表大會，嚴格地說，其他國家機關本身並不執掌國家權力，它們只是根據人民代表大會制定的法律和作出的決議，來行使人民代表大會授予的具體職權；其二，人民代表大會以民主集中制原則來建構國家機關體系、配置國家權力，在人民代表大會統壹行使國家權力的前提下劃分國家的立法權、行政權、軍事指揮權、審判權和檢察權，實質是分工不分權，這與三權分立、制約平衡的體制不同，也與既不分權，也不分工，立法、行政、司法集於壹身的『議行合壹』體制有別；其三，整個國家政權機關是以人民代表大會為基礎和核心運轉的，其他國家機關都由人民代表大會產生，其他國家機關都對人民代表大會負責，其他國家機關都受人民代表大會監督，人民代表大會與其他國家機關的關係本質上是決定與執行的關係。」 壹言以蔽之，正如有學者所言，全國人大就是我國的主權所在機關，人民主權實際上表現為「人大主權」。 在我國憲法中，只有全國人大才是唯壹的「國家權力機關」，並享有無限的權力。在現行憲法確立的國家權力壹元化的制度構架中，我們很容易推導出「全面保留」和人大優位的結論。

基於憲法上確立的法律保留制度和全國人大在國家生活中的主權者地位，全國人大在人權保障中的核心地位是不言而喻的。憲法上的法律保留原則要求行政權之行使必須獲得法律的授權，法律保留的範圍包括傳統的干預行政，也包括給付行政和特別權力關係。在規範的密度上，法律保留原則要求關於公民基本權利的事項必須由立法作也規範性的安排，即基本人權事項的「國會保留」。同時，我國憲法進行了國家權力的壹元化安排，全國人大在我國具有主權者的地位，全國人大是我國享有國家權力的唯壹國家機關，這使得全國人大的立法成為壹切國家基礎機關行使權力的前提要件和民主基礎。由此，全國人大的全面保留是憲法的應有之義。 總之，全國人大在人權保障中的核心和主導地位是不言而喻的。這意味著，壹方面，在我國，「行政合法性」 是實現行政權控制、建立行政與立法之良性關係的切入點，另壹方面，通過全國人大之立法來實現公民基本權利保障是公民基本權利保障的常態。

但是，縱觀當下中國的法治實踐，全國人大在人權保障中的核心和主導地位並沒有得到正確的認識和實現。具體而言，「依法行政」的命題儘管已經確立，但行政法卻尚未確立法律保留的原則，法律保留也遠未成為考量行政合法性的司法工具，更未能成為細化行政與立法之關係的憲法工具。而對於「全國人大之立法是公民基本權利保障的直接和首要工具」這壹命題，人們更是存在不少模糊認識。當下的理論似乎認為，憲法不能在司法中適用，或者如部分學者所言，憲法不能司法化，是中國憲法實施不暢、人權保障不力的癥結所在，齊玉苓案正是實現歷史性突破的好時機。但是，我們認為，憲法的適用不等於憲法的司法適用，更不是憲法的私法適用。憲法作為具有特定調整對象的公法，當然應該對其調整對象具有直接適用性，即約束國家權力機關特別是立法機關的行為。為了實現憲法對其調整對象的約束力，我們應該建立違憲審查制度。違憲審查制度可以是普通法院審查模式，也可以是專門機關審查模式，還可以是立法機關自己審查，並無定式，它取決於壹國的政治體制、法律傳統及民眾的憲政意識。中國違憲審查制度的完善，應該考慮的是如何將立法權(和修憲權)與違憲審查權（憲法解釋權）加以分離，而不是憲法在私法中的適用。齊玉苓案並不是憲法適用（違憲審查），而是其例外。這種例外或許可以喚起人們對憲法的熱情，但卻不能成為推進中國憲政建設的突破口 。基於憲法與普通法律間的分工，憲法關於權力規制和公民基本權利保障的原則性規定必須通過立法機關將之具體化後由行政機關和司法機關來具體實施，以實現公民基本權利的保障，行政機關和司法機關直接實施憲法只是例外。 因此，只有在全國人大的立法形成公民的具體權利后，公民基本權利才能得到全面的保障。我們應該認識到，在當下憲法私法適用並未形成成熟的理論時，全國人大的積極立法對人權保障更是具有相當特殊的意義。

三、完善全國人大，實現人權的立法保障

儘管全國人大在我國人權保障中居於核心地位，但憲法規範所確立的理想圖景並未能轉化為現實中立法對人權的強有力保障，在文本上極為強勢的全國人大，在現實政治生活中實際上是相當孱弱的。這與全國人大的民主正當性不強，組織結構建設不合理不無關聯。要改變我國人權立法保障的現狀，必須重塑全國人大的民主正當性，完善全國人大的組織和結構。

1.重塑全國人大的民主正當性

在我國，全國人大的代表由下壹級人民代表大會選舉產生 ，其他國家機關由全國人大代表選舉產生 。儘管從人民到全國人大再到中央政府，其間有壹條不曾間斷的人事上的「正當性鏈條」，但顯然全國人大比中央政府更靠近人民，因而具有最強的民主正當性。不過，即使是具有最強民主正當性的全國人大，其民主正當性基礎也是十分薄弱的。壹方面，全國人大的代表由間接選舉產生，而選舉其代表的下級人民代表大會代表也由是間接選舉產生，這無疑在全國人大與人民間製造了多重阻隔。另壹方面，無論是全國人大的代表名額分配，還是地方各級人民代表大會的代表名額分配，都主要按照農村每壹代表所代表人口數四倍于城市每壹代表所代表人口數的原則分配。這壹代表分配原則，使代表農民利益的代表在全國人大中居於少數，而農民人口又居中國總人口的絕大多數。這種比例的失調，極大地削弱了全國人大表達民主意志的能力。除此之外，現行憲法將諸多重要事項交由全國人大常委會來決定，全國人大常委會成為實際的立法者，而常委會的成員由全國人大從代表中選舉產生，僅有100餘名。就民主正當性基礎而論，全國人大常委會與國務院的常務會議和全體會議並無太大差別。按憲法第89條規定，國務院可以制定行政法規。在行政法規制定過程中，行政法規草案由國務院常務會議或國務院審議，而國務院總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長和秘書長皆由全國人大決定，也即由全國人大根據國家主席和總理的提名選舉產生，並且多是全國人大的代表。因此，他們組成的國務院常務會議或國務院會議，與全國人大常委會具有很大的相似性：二者都是由全國人大選舉產生，具有相同的民主正當性。壹言以蔽之，全國人大並不比國務院的常務會議和全體會議具有更堅實的民主正當性。

上述種種制度設計的缺陷，使全國人大作為代議機關只具有形式上的意義，事實上缺乏堅實的民主正當性基礎，不能準確和完整地表達人民的意志。這無疑與憲法所確立的法律保留制度是不相符的，也造成了現實生活中立法不被尊重的嚴重後果。 不過，如果在「人事正當性」的鏈條上，國務院和全國人大常委會不相上下，全國人大及其常委會甚至都不如省壹級人大（常委會）和人民政府更靠近人民，那麼單從民主正當性的維度而言，我們就沒有理由阻止國務院之行政立法對法律的違反，也不能簡單地壹概否定地方性法規和地方政府規章對法律的背離。然而，法制統壹正是法治國家的基本要求，縱容下位法對上位法的違反，就是拋棄憲法確立法治、民主和法位階原則。因此，在憲政國家建設的過程中，我們只能而必須改革全國人大代表的選舉方式和分配原則，擴大直接選舉的範圍，直至直選全部代表，以強化全國人大的民主正當性基礎，提升法律的正當性 ，最終實現法律在國家政治和社會生活中的支配地位。

2.完善全國人大的組織與結構

民主不僅要求將立法權賦予具有最強民主正當性的機構來行使，更要求這壹機構有能力完成實現民主意志的重任，即其制度設置應使之具備實現民主意志的能力。這意味著民主對代議機構的人員組成和運行機制有特別的要求。全國人大的代表構成和運行機制，與民主主義的這壹要求並不相符，這表現在如下方面： 壹是代表非職業化或職業化程度低。我國人民代表大會代表專職化程度相當低，各級人大的代表專職化不到5%左右，非職業化的代表占整個代表的95%左右。這些非職業化代表數額龐大，國家既沒有為之提供必備的工作經費和條件，他們自己也沒有充分的時間來在本職工作外履行其作為代表的職責，而全國人大短暫的會期更是使他們不可能審慎思考並慎重地做出決策。二是代表構成的不合理。當前，人民代表大會代表年齡結構不合理，常委會組成人員的年齡結構偏向老齡化；人員結構不合理，比較多地考慮將其他黨政機關到齡幹部轉崗到人大常委會工作；代表專業結構和知識結構也不合理，常委會組成人員中經濟學、法學、管理學等方面的專門人才所佔比例過低，難以適應工作的需要……。代表結構的不合理，使得全國人大代表在對重大問題因知識缺陷無法決策，實際上處於缺位狀態或被動的地位。 三是會期設置不合理。在我國，全國人大每年舉行會議壹次，每次15天左右，全國人大常委會壹般每年舉行6次會議，每兩個月舉行壹次，每次4天左右，二者會議天數全年加在壹起也不到40天。在如此短暫的時間內，代表要對人民委託的重要事項做出決定，是相當困難的。現行憲法和法律對全國人大的制度安排，使全國人大不能快速、準確和充分的反映民意，不具備形成民主意志的必備效率。失去強大的民意表達能力和效率，全國人大便只有被「虛置」的命運。要改變全國人大的這壹地位，我們只有改革全國人大的組織、結構和代表構成，使其具備發揮職能的基本條件。