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作者 張傑

3月7日，華為公司宣布，已在美國德克薩斯州普萊諾的聯邦地區法院針對美國《2019財年國防授權法》第889條的合憲性提起訴訟，請求法院判定這壹針對華為的銷售限制條款違憲，並判令禁止該限制條款的實施。華為認為，第889條在沒有經過任何行政或司法程序的情況下，禁止所有美國政府機構從華為購買設備和服務，還禁止美國政府機構與華為的客戶簽署合同或向其提供資助和貸款，這違背了美國憲法中的剝奪公權法案條款和正當法律程序條款和三權分立原則。王毅外長3月8日在兩會記者會上說：「我們支持相關企業和個人拿起法律武器來維護自身權益，不當『沈默的羔羊』。」

有觀眾朋友會說，壹個外國公司在美國法院告美國政府這不是犯傻。這些朋友是把美國當中國了。美國是個法治國家，政府敗訴的事多得去了。2012年，中國三壹重工在美國的子公司就曾經起訴過奧巴馬政府；最終美國哥倫比亞特區聯邦巡迴上訴法院裁定三壹重工的子公司勝訴。華為公司案件勝算有多大？美國法律專家存在不同的看法。

壹種觀點認為勝算很小，因為美國法院不願事後質疑其他政府部門在國家安全方面的決定。事實上俄羅斯網路安全公司卡巴斯基實驗室去年11月也曾提起的類似訴訟，當時挑戰美國政府網路禁止使用該公司軟體，稱其不經審判便被專門針對該公司進行懲罰，違反了美國憲法。法官最後駁回了訴訟，指出指令是出自保護美國網路的正當動機。至於華為案是否可能會做出同樣決定，美國馬歇爾法學院教授施文表示，德州法院審理華為訴訟時不會受卡巴斯基案裁決的約束，但可能採用其推理，兩案爭議有相似之處，華為恐怕也相同被駁回。華為勝訴的難度相當於不用繩索攀登珠穆朗瑪峰。

另壹種觀點認為，華為壹案的情形與卡巴斯基案並不完全相同。卡巴斯基提出了兩條訴求，第壹條是針對美國國土安全部發布的禁令，第二條是針對由美國國會寫進防務政策法案里的相關內容，也就是說，第壹條是針對行政命令，第二條是針對法案條文。而華為直截了當地把起訴的核心放在了第889條的合憲性上，而不是針對任何行政機構的禁令進行審查。在某種意義上，這樣做火力更集中，也更切中要害。另外，針對卡巴斯基的禁令只復蓋政府機構，而針對華為的禁令還意味著禁止華為的客戶與美國政府簽署合同，其波及面更廣。


但總體來說，美國法律學者的主流觀點認為華為的敗訴率高。美國聖路易斯華盛頓大學憲法與政治學教授劉岱偉認為，華為針對美國國防授權法案提出的3項違憲指控都站不住腳。他認為，因為法律依據不足，華為發起的這場訴訟很可能在審前動議階段就會通過簡易判決而不了了之。也就是說，此案也許連庭審都還沒到就被法官判定美國政府並沒有違憲，不構成侵犯華為權利的行為。他指出：首先，華為指控華盛頓剝奪公權必須要具備兩個要素。第壹，它被剝奪的權利是早在美國憲法修訂的時候就被認定是公民的權利之壹。第二，被剝奪的權利必須具有懲罰性。但政府對壹家外國公司造成的國家安全威脅採取政策性措施，並不是公權的壹部分。政府有權自由選擇它的供應商，而不予購買某公司產品的行為本身並不具有任何懲罰性。其次，華為認為美國政府單單封殺它壹家公司表明它受到了不公待遇。劉岱偉解釋說，平等保護條款長期以來主要保護的是種族和宗教平等。但華為的指控並不涉及任何相關公民權利。此外，華為提出美國國會通過立法途徑裁定華為威脅本國安全違反了美國立法權和司法權相對獨立的宗旨，於法無據。美國憲法第壹條中說，國會有權徵收賦稅用於國防和國民的福祉。這就是說國會有自由支配經費的權力，因此美國政府決定不購置華為產品完全合乎憲法。

儘管這次華為起訴的勝算不是很大，但壹家中國企業在美國起訴美國會通過的法案條款違憲，這樣的起訴內容可謂史無前例，甚至可以說具有壹定的創造性。下面，我就華為公司的憲法訴訟和王毅外長呼籲不做沈默羔羊的事，談談自己的看法。

第壹，華為任正非和王毅外長相信美國司法制度的獨立性

如果華為認為美國的法官與中國壹樣都是黨和政府的奴隸，沒有獨立性和公正性自然不會耗費巨資，聘請大牌律師組成的夢之隊去打這場官司。王毅外長也不會呼籲華為不做沈默羔羊。華為公司能夠在美國法院告美國政府，但它卻不能也不敢在中國告中國政府和習近平，這無疑是個諷刺。當然不僅是華為，1949年以來，中國人就壓根沒有這個權利。習近平在中央全面依法治國委員會首次會議上曾指出，必須堅持加強黨對依法治國的領導，決不能照搬別國模式和做法，決不能走司法獨立的路。但正是司法獨立給美國帶來了司法公正。華為任正非和王毅外長如此迷信美國司法是否在跟習大人唱對台戲？是否屬於兩面人和高級黑？是否在噁心習大人？

第二，美國法官有權審查法律是否違憲，中國為什麼不能？

司法審查制度創立於美國，由聯邦最高法院通過司法程序審查、裁決立法與行政是否違憲的制度，二戰以後被其他國家效仿。該制度緣起於19世紀初期美國著名的「馬伯里訴麥迪遜案」。因審理此案的首席大法官約翰 馬歇爾作出的判決，使美國最高法院贏得了至高無上的權威，從而真正確立了美國三權分立、相互制衡的政治結構。根據違憲審查主體的不同，世界各國違憲審查主要有三種模式：立法機關進行違憲審查的模式（英國）、司法機關進行違憲審查的模式（美國、日本）和專門的機關進行違憲審查的模式，如法國、德國、俄羅斯、義大利、韓國和台灣。

從中國憲法的規定來看，全國人民代表大會常務委員會是違憲審查的主體。但是，60多年以來，中國從未處理過違憲案件，足以說明中國違憲審查制度的荒謬。中國的法律學者壹直在為中國建立違憲審查機制而奮鬥。2003年5月14日，三位法學博士俞江、滕彪和許志永，曾就孫志剛事件向全國人大常委會遞交審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書，本希望開啟中國違憲審查制度，但無果而終。習近平上台後，反憲政、反司法獨立和反普世價值，這壹希望已經破滅。

最奇葩的是，最高人民法院在裁判文書中壹直禁止使用憲法條文，將憲法金屋藏嬌。沒有違憲審查制度的憲法就是沒有牙齒的憲法，不能引用的憲法就是壹部死法。

第三，王毅吹響了中國人不當沈默羔羊的號角

王毅外長要求中國企業和個人拿起法律武器來維護自身權益，不當「沈默的羔羊」。這句話有點意思。看看千萬訪民，他們何曾不想拿起法律武器維權，但法院不立案或枉法裁判，找政府又會招來警察的毒打和虐待。既然沒有法律武器可拿，他們也只好學陳勝、吳廣與政府拼了。於是講述陳勝吳廣故事的《陳涉世家》壹文也從語文教科書中消失了。

綜上所述，華為的憲法訴訟美國敞開大門歡迎，因為美國的法律就是在挑戰中不斷完善的。華為的訴訟無疑在給中國人普法，在呼籲違憲審查制度。王毅的吶喊也正當其時，因為沒有法律武器，已經跪了近七十年的中國人，再也不能當沈默的羔羊了。