土地制度的制度設計
1 篇帖子
• 分頁： 1 / 1
土地制度的制度設計
由 左翼反共人士 » 2019年3月31日
作者 盛洪
中國迄今沒有壹部《土地基本法》，實際起作用的是《土地管理法》等法律。在缺少憲法性法律的前提下，《土地管理法》更像壹個側重於行政管理的部門文件，它削弱和限制農村居民的土地權利，而對政府行政部門涉土地行為缺少約束。它導致政府強征土地帶來的大範圍的嚴重的社會衝突，以及浪費土地、免費享用和佔有土地及土地收益和提供腐敗空間等重大問題。因而要建立土地基本法律體系，其基本原則的要點包括區分涉及土地的主權概念和產權概念；將集體土地產權看作「田底權」，而將承包權看作「永佃權」，兩者可互相獨立地進行交易；以及約束政府涉土地行為和監督政府土地收益交歸國庫。
引言
在中華人民共和國成立以後的近65年間，始終沒有壹部《土地基本法》。構成中國現有土地法律制度的，是《憲法》的相關部分，以及《土地管理法》、《土地承包法》和《城市房地產管理法》。這種法律結構，不僅不夠完整，而且缺少基礎性的原則框架。幾十年的實施表明，它存在著嚴重問題。
首先，《憲法》中有關土地的部分沒有形成壹個沒有內在原則矛盾的體系，不同部分互相衝突，個別地方存在原則性問題。如對土地產權的規定，以及對財產權利保護的規定，與對土地產權的限制和否定同時存在。而規定「城市的土地屬於國家所有」的條款則不僅是用土地用途的性質來反證所有權安排的合理性，違反產權形成的基本機理和原則，且沒有城市區域的動態視野。當城市擴展時，就會對農村居民的產權造成威脅。
在缺少憲法性法律的前提下，《土地管理法》並不是壹個能夠平衡各方利益的法律，而更像壹個側重於行政管理的部門文件。正因如此，《土地管理法》傾向於削弱和限制農村居民的土地財產權利，如規定農村土地不得改變用途，如農村居民的土地如被政府徵用，只給予平均年產量的六倍到十倍的補償；而在另壹方面，卻沒有對土地行政管理部門和涉土地事務政府部門的職能和許可權加以界定，卻賦予了它們過多的權力。這導致了壹個既無效率也不公正的土地法律體系。
《土地管理法》實施以來，尤其是1998年修改以後，與《城市房地產管理法》壹起，帶來不少嚴重問題。它們包括：
（1）由土地徵收徵用引起的大範圍的嚴重的社會衝突。
（2）由土地徵收徵用引起了大量農民失去土地，又沒有得到合理的補償，以及穩定的工作崗位。
（3）由於政府可以強制性地低成本徵地，導致過度的土地城市化，及對土地不當配置、濫用和浪費。
（4）絕大多數國有土地被企業、事業單位和政府機關免費佔用，卻實際享有土地租金及其它土地收益。
（5）由於缺乏對政府部門的制度化監督，土地管理部門、徵用土地部門、房產管理部門等行政部門濫用權力，設租尋租，成為了腐敗的重災區。
（6）在農村集體在被徵用土地過程中受到損害的基礎上，由於農村集體主體概念模糊，以及農村集體的公共決策機制和監督機制存在問題，致使已經很低的徵用土地補償款還不能公平分配。
（7）由於現有法律和政策對農村集體或農民個人對決定土地用途方面的限制，致使我國農村土地的使用效率非常低。壹個普遍的現象，是空村現象。
（8）由於土地管理部門將《土地管理法》的相關條款解釋為禁止農村集體在自己土地上的房屋出售或出租給非本地人，即限制和打壓所謂「小產權房」，致使土地和房屋的供給顯著減少，房價上漲過快。
這些問題告訴我們，土地問題已經不是壹個局部的和枝節的問題，而是壹個全局的系統性問題，從而是法律制度本身的問題。由於《土地管理法》等相關法律缺少合理的憲法性基礎，所以對法律體系的改進不能通過修改《土地管理法》實現。我們認為比較恰當的作法，是直接探究土地法律制度的基本原則，再依據這些基本原則去形成土地法律制度體系。這些基本原則不同於原則法律框架的內容，主要包括下面三個部分。
第壹，針對現有法律制度過分強調土地國有、並且賦予政府行政部門過大權力的弊端，我們提出要區分涉及土地的主權概念和產權概念。中國作為壹個人民主權的國家，其全部領土歸全體人民所有，也就是國家對領土擁有主權。主權的含義，是國家向領土範圍內之公民提供包括保衛主權在內的公共服務，同時有權向公民徵稅。產權的含義，是對壹塊具體的有經濟價值的土地，通過合法的手段，包括開荒或交易獲得的排他的佔有、使用、收益和處分權利。
對領土的主權和對土地的產權的區別是，主權是壹種公共權力，除了徵稅用於補償公共服務成本外，它不能對土地進行商業運作以牟取利益；而擁有產權的人則可以通過行使產權獲得商業利益。政府作為國家主權的代理實施機構，其本身又是壹個法人。然而它作為政府法人，它既與普通法人有相同之處，也有區別。
政府作為壹個法人獲得和行使土地產權，要以平等的市場主體身份，遵循市場規則。然而，因政府法人是以徵稅的方式而運作的，所以以產權所有者身份進行土地產權交易，只是為了獲得提供公共物品所必需的土地，仍不應以營利為目的。
這種劃分可以有效地改變將政府部門與國家混同的觀念，制約政府部門以國家名義不經市場過程無償佔用土地，從而導致的大量浪費；也可以用來制約政府部門將土地作為獲取收入的手段，壹方面利用政府強制力壓低土地徵用價格，另壹方面又按市場價格賣出，從中賺取巨額差價；還可以用來賦予「國有土地」新的含義，即「國家土地」，也就是領土，以與公共機構持有的土地產權相區分，也可以讓所有自然人或法人的土地在「國有土地」概念下有更多的配置與再配置空間。而政府通過正常程序獲得產權的土地則可稱為「政府土地」。
第二，用永佃制的制度規則來理解和解釋現有的集體土地產權。永佃制是在市場制度下生成的壹種特殊的契約關係。它將壹塊土地的產權分為「永佃權」（田面權）和「田底權」，永佃權除了永久承佃的權利以外，還包含了部分土地產權；田底權則是土地產權中除去永佃權的基礎權利部分。永佃權和田底權之間可以互相獨立地進行出租或轉讓等交易。
現在我國的普遍實行的土地承包制，實際上接近於永佃制，即農村集體作為土地發包人，相當於田底權所有者，而農戶作為承包人，則相當於永佃權所有者。承包人可以將其承包權進行轉包或轉讓等交易，只是轉讓需經發包人同意。
我國涉及集體土地產權的土地制度，可以現狀為基礎，向著更為市場化的方向演進。實際上，有關土地產權的更基本的規則，是自由契約制度。只要交易雙方同意，且沒有負外部性，就不能加以干預。只要保證集體和個人（家庭）的自由契約權利，土地產權制度就會發生變化，就可能形成更有效的永佃制，即永佃權和田底權之間完全互相獨立，且田底權也可以自由交易，並且集體本身也可以經集體成員的同意而決定去留。當然，這也需要有法律上的調整，廢除那些妨礙自由契約的法條。
第三，就是要明確界定和限制土地管理部門和涉土地政府部門的權力邊界。現有有關土地的法律體系，尤其是《土地管理法》，因是由相關行政部門主導制定，所以儘管強調對土地的「管理」，卻沒有有關土地管理部門的描述和定義，也就沒有對其權力的限定。但在實際上當中又存在壹個土地管理部門，它就成為了壹個「法上機構」。其它與土地有關的政府部門，如徵用土地的地方政府，也因該法賦予了它們過多的權力而處於無人制約的狀態。
與這壹主題相關的問題，就是對政府機關、事業單位和國有企業佔用土地的約束與監督。因為現有法律制度根本沒有有關安排，並存在著壹種上述機構理所當然地可以佔用國有土地的觀念，其中營利性機構實際上無償地獲取了地租收益（當然表現為各種形態，如利潤），這帶來嚴重不公正問題和效率問題；其中的非營利機構也因沒有任何佔用土地的限制和考核，過多佔用甚至是浪費土地。
上述這三部分，可以較嚴格地表達如下。
壹.中國土地的主權含義及主權下的土地產權
1．土地國有的領土含義
中國是人民主權的國家，所謂「中國領土」，就是中國人民共同擁有的土地，也就是「國有土地」或「國家土地」。也就是說，「國有土地」就是「領土」。
2．領土的經濟含義：徵稅權
中國將通過其人民設立的政府在其領土範圍內徵稅。除此之外，中國不以「領土」的名義獲得其它收益，如出售（初始產權拍賣除外）、出租或在土地上經營的收益。
3．領土主權與土地產權
在中國的領土主權下，自然人和法人可以依照法律獲得土地產權。土地產權是該產權所有者對土地的佔有、使用、收益和處分的全部權利或分項權利。
4．領土與政府土地產權、集體土地產權、法人土地產權、其它組織土地產權和個人土地產權
在中國領土範圍內的土地產權可由各種法律主體擁有，可以有由各級政府擁有的土地產權，法人擁有的土地產權，社區集體擁有的土地產權，其它組織擁有的土地產權，和個人擁有的土地產權。不同主體之間的權利是平等的。
5．土地的初始產權
（1）土地初始產權是指非經交易創設的、或無法確定是由交易創設的土地產權。中國領土範圍內的土地初始產權，應由歷史、習慣和法律正當程序創設。
（2）土地初始產權的習慣創設，是指土地由實際佔有人使用、且並無其他自然人或法人要求此種權利的土地產權的創設。
（3）從領土中獲取土地初始產權的法律正當程序，應是由主權者的執行機構主持，通過公正的競爭出價的形式，由出價最高者獲得該土地的初始產權。
6．由交易創設的土地產權
土地產權擁有者可通過自由交易將該土地產權出售給其他自然人或法人。在這裏，「交易」是指經交易各方同意而達成的土地產權轉移。
二.集體土地產權的擁有、行使、轉讓與消滅
7．集體的性質
集體是我國歷史地形成的民事主體單位，是以土地為基礎的社區性組織，每個成員擁有平等的權利。
集體應由其成員自願結合而組成。
8．集體的主體
在農村，集體的主體是自然村或村民小組；經由若干自然村或村民小組的同意，可以行政村為主體。
在城市，集體的主體可以是社區，或若干公民組成的團體。
9．集體土地產權的法律性質
某壹集體土地產權可作為單壹主體的產權與其他經濟主體進行交易或其它經濟互動；在該集體內部，該土地產權如何在集體成員間分配，則由該集體內部合約規定。
10．集體與個人（或家庭）間的土地產權關係
（1）作為社區成員的個人（或家庭），享有成員權利；包括：對社區公共財產的共同擁有權；包括土地在內的社區財產收益的分享權利；在承包權設立時期的承包社區土地的權利及其繼承權；在宅基地分配時期獲得的宅基地使用權及其繼承權。
（2）個人（或家庭），無論是社區成員還是非社區成員，通過契約與集體建立了土地承包契約關係，此關係可以被視為永佃權（或「田面權」）；與之相應，集體的土地權利可被視為「田底權」；「田面權」和「田底權」都可分別地、互相獨立地進行包括轉讓在內的產權交易。
（3）個人（或家庭），無論是社區成員還是非社區成員，也可通過其它契約與集體建立其它類型的有關土地的壹般商業關係。
11．集體土地所有權的轉讓的法律程序
（1）集體土地所有權是「田底權」，因而其土地產權的轉讓就是「田底權」的轉讓。
（2）集體土地所有權的轉讓要經村民大會或村民小組會議三分之二多數的同意。
（3）集體土地所有權的轉讓並不同時意味著個人（或家庭）承包權（永佃權）的轉讓。
12．集體土地產權轉讓的所得的分配原則與程序
（1）集體土地產權轉讓的所得應平均分配給最後壹次承包地分配時確定的承包權人；如有特殊情況，必須偏離上壹條，對某些個人（或家庭）進行傾斜的分配時，應經村民大會三分之二多數同意。
（2）宅基地的集體「田底權」轉讓的所得歸宅基地使用權人。
（3）經村民大會或村民小組會議四分之三多數同意，集體自身可制定分配原則與程序。
13．集體土地產權的消滅
（1）經集體成員四分之三多數的同意，可以解散集體組織；其土地產權可通過契約分別轉讓給該集體的全體成員；此土地產權轉讓方案應經集體成員壹致同意。
（2）集體的土地產權也可部分地出售給集體成員個人（或家庭），但出售應採取競爭出價的形式，出價最高者獲得該土地產權。
（3）經集體成員三分之二多數同意，集體的土地產權也可部分地出售給集體之外的自然人或法人；但出售應採取競爭出價的形式，出價最高者獲得該土地產權。
（4）集體成員可自由退出集體，其補償條件由該集體經過正當程序作出。如果集體成員在退出集體時帶走壹部分土地權利，也是壹種集體土地產權的消滅。
三.對政府土地產權行使的監督和對涉土地部門的界定與約束
14．對審批政府土地的監督
由於政府用地應按法律正當程序和交易程序支付相應資金，且各級政府及其行政部門的預算要經各級人民代表大會批准，因而對政府用地的審批就在預算審批的內容之中。
15．對使用政府土地的監督
各級人民代表大會應每年對政府擁有產權的土地使用情況進行調查、審查、評估，發現將政府土地用於不當用途，包括將公益用途的土地用於政府部門官員住房或商業性建築等，應予以糾正，並懲戒責任人；土地配置不當的，應提出改進要求。
16．對撥用（劃撥）政府土地的監督
各級人民代表大會還應審查和監督：
僅在用於公益目的時，政府才可撥用（劃撥）土地給相關機構或項目。
政府撥用（劃撥）土地，應經本級人民代表大會同意。
政府撥用（劃撥）土地，應估計其市場價值，按此估計推算租金，並要求該土地的實際使用者交納。如是由非營利性機構使用，則將應交之地租額計入成本考核。
如有將政府撥用（劃撥）土地用於商業性或非公用目的的，應予以糾正，並懲戒責任人。
如有撥用（劃撥）土地配置明顯不當的情況，應予以糾正。
17．對轉讓政府土地的監督
政府土地產權的轉讓應採取競標形式。否則，予以糾正，並懲戒責任人。
18．對開發政府土地的監督
應通過競標確定政府土地的壹級開發商以及該開發商的收益水平。否則，予以糾正，並懲戒責任人。
19．政府土地產權的經濟收益或使用的機會成本
政府土地產權與其它土地產權壹樣，都有其經濟收益，其相當於此壹土地用於其它用途的收益。
20．公法（國有）企業使用政府土地的租金上繳
公法（國有）企業使用政府土地，應按市場地租率交納地租。
21．政府機構及非營利性機構使用政府土地的成本考核
政府機構因辦公所需使用土地，經本級人民代表大會同意，可獲劃撥的政府土地，但應將此塊土地的市場價值記入該政府機構的財務成本，以備考核。
壹些非營利性機構，經本級人民代表大會同意，也可部分獲得劃撥的政府土地，但應將此塊地的市場價值記入該機構的財務成本，以備考核。同時，該級政府也應將該土地市場價值記入其對社會支出的財務成本中，以備考核。
22．出售或出租國有土地或政府土地收益的上繳
各級政府代理國家出售國有土地，使之成為自然人或法人的土地產權時，應將出售收入直接上繳國庫。
各級政府出售政府土地的收入應直接上繳國庫。
各級政府出租政府土地的收入應直接上繳國庫。
公法（國有）企業出售或出租政府土地的收入，應直接上繳國庫。
非營利機構出租政府土地的收入，應直接上繳國庫
23．土地公共管理權與土地產權的區別與邊界
（1）土地產權是自然人或法人享有的基礎性、壹般性權利，土地公共管理權是維護土地產權、在特定情況下限制土地產權的政府權力；
（2）土地公共管理權與土地產權沒有直接衝突，土地管理權只是保障土地產權的壹種輔助性權力；
（3）由土地公共管理權不能引伸出類似土地產權的佔有、使用、處分、收益的權利。
24．土地公共管理部門的性質和職能
土地公共管理部門是管理有關國家土地和土地產權事務的行政部門。它的職能是：
（1）了解其所轄區域內的國家領土狀況，對出現的危害情形加以處理，或上報上級部門；
（2）代理國家拍賣國家土地，使之成為自然人或法人擁有產權的土地；
（3）登記土地產權；土地產權交易后的變更登記；
（4）實施上述的「對土地產權的限制」；
（5）代理政府徵購用於公益用途的土地。
25．土地公共管理部門的責任
如上述職能不能有效履行，致使國土狀況惡化，土地產權不清且受不到有效保護，該土地管理部門應負相關責任。
26．土地管理部門的許可權
土地管理部門不得侵犯土地產權所有者的權利；不得在土地產權登記條件具備時不予登記；不得擅自誇大「公益用途」的範圍，進行徵購；不得擅自擴大「對土地產許可權制」的範圍；等等。否則，應予以糾正，並懲戒責任人。
27．土地規劃的目的
土地規劃的主要目的是使城市基礎結構能在早期為以後的發展留有充分的與合理的空間。
土地規劃是在市場作為配置土地的基本機制前提下的輔助性機制。
28．土地規劃權的性質
土地規劃權是因市場難以預見城市發展的長遠未來，而公共機構可依據專家意見和以市場機理為基礎的預測進行超前的土地利用安排、計劃或限制，而產生的權力。
在這裏，「公共機構」是指政府，也可以指壹個自治體的公共治理機構。
29．土地規劃的內容
（1）預估城市發展最終均衡規模，包括面積、人口和經濟規模；
（2）預估和規劃城市發展的空間布局（側重參考性）；
（3）根據上述預估，提出城市基礎設施和市政公用事業的規劃方案（約束性較強）。
30．土地規劃權與土地產權的區別與邊界
（1）在原則上，土地產權是比土地規劃權更基本的權利；
（2）土地規劃對土地用途的安排可能會對特定土地產權產生某種程度的限制；
（3）當土地產權因土地規劃而受到超出合理義務範圍之外的損失時，應予以公平補償。
31．土地規劃部門的職能
（1）提出或委託專家團隊提出規劃方案；
（2）主持徵求對規劃方案的修改意見；
（3）經本級政府向本級人民代表大會送交規劃方案討論；
（4）實施、或監督實施人民代表大會通過的規劃；
（5）根據情況變化，根據授權，修改規劃方案。
32．土地規劃部門的責任
如果在實施中發現規劃方案存在顯著缺陷，土地規劃部門應負責任。
33．土地規劃部門的許可權
（1）除非本級人民代表大會通過的規劃確實限制了土地產權，土地規劃部門不得以實施規劃為名義，侵犯土地產權。
（2）規劃部門應明確區分約束性較強的規劃和具有參考性、指導性且較有彈性的規劃，不得強制實施后壹類規劃。
34．不得主持起草土地基本法律的實施細則，不得制定偏離和違背土地基本法律的條例或政策
涉土地事務政府部門不得主持起草土地基本法律的實施細則，應委託非涉土地事務政府部門的機構，根據土地基本法律的原則起草實施細則。
涉土地事務的政府部門不得制定與土地基本法律相偏離甚至違背的行政條例或政策；否則，應予以糾正，該條例或者政策無效，並懲戒責任人。
35．人民代表大會應對涉土地事務政府部門的越權行為予以糾正
各級人民代表大會應對涉土地事務政府部門越過土地基本法律所定義之職能邊界的行為予以糾正，並懲戒責任人。
36．自然人與法人依據土地基本法律等法律對涉土地事務政府部門的訴訟
自然人和法人都可依據土地基本法律、《行政訴訟法》和《合同法》等法律對涉土地事務政府部門提起訴訟。
37．上級政府部門有權監督下級涉土地事務政府部門
上級政府部門應依據土地基本法律規定之涉土地事務政府部門的職能範圍，監督其行為；如有偏離或越界，應予糾正，並懲戒責任人。
38．不得干預對土地事件的報道和披露
涉土地事務政府部門及其它政府部門不得干預對土地事件的報道和披露，否則，應視為違反《憲法》和土地基本法律。
中國迄今沒有壹部《土地基本法》，實際起作用的是《土地管理法》等法律。在缺少憲法性法律的前提下，《土地管理法》更像壹個側重於行政管理的部門文件，它削弱和限制農村居民的土地權利，而對政府行政部門涉土地行為缺少約束。它導致政府強征土地帶來的大範圍的嚴重的社會衝突，以及浪費土地、免費享用和佔有土地及土地收益和提供腐敗空間等重大問題。因而要建立土地基本法律體系，其基本原則的要點包括區分涉及土地的主權概念和產權概念；將集體土地產權看作「田底權」，而將承包權看作「永佃權」，兩者可互相獨立地進行交易；以及約束政府涉土地行為和監督政府土地收益交歸國庫。
引言
在中華人民共和國成立以後的近65年間，始終沒有壹部《土地基本法》。構成中國現有土地法律制度的，是《憲法》的相關部分，以及《土地管理法》、《土地承包法》和《城市房地產管理法》。這種法律結構，不僅不夠完整，而且缺少基礎性的原則框架。幾十年的實施表明，它存在著嚴重問題。
首先，《憲法》中有關土地的部分沒有形成壹個沒有內在原則矛盾的體系，不同部分互相衝突，個別地方存在原則性問題。如對土地產權的規定，以及對財產權利保護的規定，與對土地產權的限制和否定同時存在。而規定「城市的土地屬於國家所有」的條款則不僅是用土地用途的性質來反證所有權安排的合理性，違反產權形成的基本機理和原則，且沒有城市區域的動態視野。當城市擴展時，就會對農村居民的產權造成威脅。
在缺少憲法性法律的前提下，《土地管理法》並不是壹個能夠平衡各方利益的法律，而更像壹個側重於行政管理的部門文件。正因如此，《土地管理法》傾向於削弱和限制農村居民的土地財產權利，如規定農村土地不得改變用途，如農村居民的土地如被政府徵用，只給予平均年產量的六倍到十倍的補償；而在另壹方面，卻沒有對土地行政管理部門和涉土地事務政府部門的職能和許可權加以界定，卻賦予了它們過多的權力。這導致了壹個既無效率也不公正的土地法律體系。
《土地管理法》實施以來，尤其是1998年修改以後，與《城市房地產管理法》壹起，帶來不少嚴重問題。它們包括：
（1）由土地徵收徵用引起的大範圍的嚴重的社會衝突。
（2）由土地徵收徵用引起了大量農民失去土地，又沒有得到合理的補償，以及穩定的工作崗位。
（3）由於政府可以強制性地低成本徵地，導致過度的土地城市化，及對土地不當配置、濫用和浪費。
（4）絕大多數國有土地被企業、事業單位和政府機關免費佔用，卻實際享有土地租金及其它土地收益。
（5）由於缺乏對政府部門的制度化監督，土地管理部門、徵用土地部門、房產管理部門等行政部門濫用權力，設租尋租，成為了腐敗的重災區。
（6）在農村集體在被徵用土地過程中受到損害的基礎上，由於農村集體主體概念模糊，以及農村集體的公共決策機制和監督機制存在問題，致使已經很低的徵用土地補償款還不能公平分配。
（7）由於現有法律和政策對農村集體或農民個人對決定土地用途方面的限制，致使我國農村土地的使用效率非常低。壹個普遍的現象，是空村現象。
（8）由於土地管理部門將《土地管理法》的相關條款解釋為禁止農村集體在自己土地上的房屋出售或出租給非本地人，即限制和打壓所謂「小產權房」，致使土地和房屋的供給顯著減少，房價上漲過快。
這些問題告訴我們，土地問題已經不是壹個局部的和枝節的問題，而是壹個全局的系統性問題，從而是法律制度本身的問題。由於《土地管理法》等相關法律缺少合理的憲法性基礎，所以對法律體系的改進不能通過修改《土地管理法》實現。我們認為比較恰當的作法，是直接探究土地法律制度的基本原則，再依據這些基本原則去形成土地法律制度體系。這些基本原則不同於原則法律框架的內容，主要包括下面三個部分。
第壹，針對現有法律制度過分強調土地國有、並且賦予政府行政部門過大權力的弊端，我們提出要區分涉及土地的主權概念和產權概念。中國作為壹個人民主權的國家，其全部領土歸全體人民所有，也就是國家對領土擁有主權。主權的含義，是國家向領土範圍內之公民提供包括保衛主權在內的公共服務，同時有權向公民徵稅。產權的含義，是對壹塊具體的有經濟價值的土地，通過合法的手段，包括開荒或交易獲得的排他的佔有、使用、收益和處分權利。
對領土的主權和對土地的產權的區別是，主權是壹種公共權力，除了徵稅用於補償公共服務成本外，它不能對土地進行商業運作以牟取利益；而擁有產權的人則可以通過行使產權獲得商業利益。政府作為國家主權的代理實施機構，其本身又是壹個法人。然而它作為政府法人，它既與普通法人有相同之處，也有區別。
政府作為壹個法人獲得和行使土地產權，要以平等的市場主體身份，遵循市場規則。然而，因政府法人是以徵稅的方式而運作的，所以以產權所有者身份進行土地產權交易，只是為了獲得提供公共物品所必需的土地，仍不應以營利為目的。
這種劃分可以有效地改變將政府部門與國家混同的觀念，制約政府部門以國家名義不經市場過程無償佔用土地，從而導致的大量浪費；也可以用來制約政府部門將土地作為獲取收入的手段，壹方面利用政府強制力壓低土地徵用價格，另壹方面又按市場價格賣出，從中賺取巨額差價；還可以用來賦予「國有土地」新的含義，即「國家土地」，也就是領土，以與公共機構持有的土地產權相區分，也可以讓所有自然人或法人的土地在「國有土地」概念下有更多的配置與再配置空間。而政府通過正常程序獲得產權的土地則可稱為「政府土地」。
第二，用永佃制的制度規則來理解和解釋現有的集體土地產權。永佃制是在市場制度下生成的壹種特殊的契約關係。它將壹塊土地的產權分為「永佃權」（田面權）和「田底權」，永佃權除了永久承佃的權利以外，還包含了部分土地產權；田底權則是土地產權中除去永佃權的基礎權利部分。永佃權和田底權之間可以互相獨立地進行出租或轉讓等交易。
現在我國的普遍實行的土地承包制，實際上接近於永佃制，即農村集體作為土地發包人，相當於田底權所有者，而農戶作為承包人，則相當於永佃權所有者。承包人可以將其承包權進行轉包或轉讓等交易，只是轉讓需經發包人同意。
我國涉及集體土地產權的土地制度，可以現狀為基礎，向著更為市場化的方向演進。實際上，有關土地產權的更基本的規則，是自由契約制度。只要交易雙方同意，且沒有負外部性，就不能加以干預。只要保證集體和個人（家庭）的自由契約權利，土地產權制度就會發生變化，就可能形成更有效的永佃制，即永佃權和田底權之間完全互相獨立，且田底權也可以自由交易，並且集體本身也可以經集體成員的同意而決定去留。當然，這也需要有法律上的調整，廢除那些妨礙自由契約的法條。
第三，就是要明確界定和限制土地管理部門和涉土地政府部門的權力邊界。現有有關土地的法律體系，尤其是《土地管理法》，因是由相關行政部門主導制定，所以儘管強調對土地的「管理」，卻沒有有關土地管理部門的描述和定義，也就沒有對其權力的限定。但在實際上當中又存在壹個土地管理部門，它就成為了壹個「法上機構」。其它與土地有關的政府部門，如徵用土地的地方政府，也因該法賦予了它們過多的權力而處於無人制約的狀態。
與這壹主題相關的問題，就是對政府機關、事業單位和國有企業佔用土地的約束與監督。因為現有法律制度根本沒有有關安排，並存在著壹種上述機構理所當然地可以佔用國有土地的觀念，其中營利性機構實際上無償地獲取了地租收益（當然表現為各種形態，如利潤），這帶來嚴重不公正問題和效率問題；其中的非營利機構也因沒有任何佔用土地的限制和考核，過多佔用甚至是浪費土地。
上述這三部分，可以較嚴格地表達如下。
壹.中國土地的主權含義及主權下的土地產權
1．土地國有的領土含義
中國是人民主權的國家，所謂「中國領土」，就是中國人民共同擁有的土地，也就是「國有土地」或「國家土地」。也就是說，「國有土地」就是「領土」。
2．領土的經濟含義：徵稅權
中國將通過其人民設立的政府在其領土範圍內徵稅。除此之外，中國不以「領土」的名義獲得其它收益，如出售（初始產權拍賣除外）、出租或在土地上經營的收益。
3．領土主權與土地產權
在中國的領土主權下，自然人和法人可以依照法律獲得土地產權。土地產權是該產權所有者對土地的佔有、使用、收益和處分的全部權利或分項權利。
4．領土與政府土地產權、集體土地產權、法人土地產權、其它組織土地產權和個人土地產權
在中國領土範圍內的土地產權可由各種法律主體擁有，可以有由各級政府擁有的土地產權，法人擁有的土地產權，社區集體擁有的土地產權，其它組織擁有的土地產權，和個人擁有的土地產權。不同主體之間的權利是平等的。
5．土地的初始產權
（1）土地初始產權是指非經交易創設的、或無法確定是由交易創設的土地產權。中國領土範圍內的土地初始產權，應由歷史、習慣和法律正當程序創設。
（2）土地初始產權的習慣創設，是指土地由實際佔有人使用、且並無其他自然人或法人要求此種權利的土地產權的創設。
（3）從領土中獲取土地初始產權的法律正當程序，應是由主權者的執行機構主持，通過公正的競爭出價的形式，由出價最高者獲得該土地的初始產權。
6．由交易創設的土地產權
土地產權擁有者可通過自由交易將該土地產權出售給其他自然人或法人。在這裏，「交易」是指經交易各方同意而達成的土地產權轉移。
二.集體土地產權的擁有、行使、轉讓與消滅
7．集體的性質
集體是我國歷史地形成的民事主體單位，是以土地為基礎的社區性組織，每個成員擁有平等的權利。
集體應由其成員自願結合而組成。
8．集體的主體
在農村，集體的主體是自然村或村民小組；經由若干自然村或村民小組的同意，可以行政村為主體。
在城市，集體的主體可以是社區，或若干公民組成的團體。
9．集體土地產權的法律性質
某壹集體土地產權可作為單壹主體的產權與其他經濟主體進行交易或其它經濟互動；在該集體內部，該土地產權如何在集體成員間分配，則由該集體內部合約規定。
10．集體與個人（或家庭）間的土地產權關係
（1）作為社區成員的個人（或家庭），享有成員權利；包括：對社區公共財產的共同擁有權；包括土地在內的社區財產收益的分享權利；在承包權設立時期的承包社區土地的權利及其繼承權；在宅基地分配時期獲得的宅基地使用權及其繼承權。
（2）個人（或家庭），無論是社區成員還是非社區成員，通過契約與集體建立了土地承包契約關係，此關係可以被視為永佃權（或「田面權」）；與之相應，集體的土地權利可被視為「田底權」；「田面權」和「田底權」都可分別地、互相獨立地進行包括轉讓在內的產權交易。
（3）個人（或家庭），無論是社區成員還是非社區成員，也可通過其它契約與集體建立其它類型的有關土地的壹般商業關係。
11．集體土地所有權的轉讓的法律程序
（1）集體土地所有權是「田底權」，因而其土地產權的轉讓就是「田底權」的轉讓。
（2）集體土地所有權的轉讓要經村民大會或村民小組會議三分之二多數的同意。
（3）集體土地所有權的轉讓並不同時意味著個人（或家庭）承包權（永佃權）的轉讓。
12．集體土地產權轉讓的所得的分配原則與程序
（1）集體土地產權轉讓的所得應平均分配給最後壹次承包地分配時確定的承包權人；如有特殊情況，必須偏離上壹條，對某些個人（或家庭）進行傾斜的分配時，應經村民大會三分之二多數同意。
（2）宅基地的集體「田底權」轉讓的所得歸宅基地使用權人。
（3）經村民大會或村民小組會議四分之三多數同意，集體自身可制定分配原則與程序。
13．集體土地產權的消滅
（1）經集體成員四分之三多數的同意，可以解散集體組織；其土地產權可通過契約分別轉讓給該集體的全體成員；此土地產權轉讓方案應經集體成員壹致同意。
（2）集體的土地產權也可部分地出售給集體成員個人（或家庭），但出售應採取競爭出價的形式，出價最高者獲得該土地產權。
（3）經集體成員三分之二多數同意，集體的土地產權也可部分地出售給集體之外的自然人或法人；但出售應採取競爭出價的形式，出價最高者獲得該土地產權。
（4）集體成員可自由退出集體，其補償條件由該集體經過正當程序作出。如果集體成員在退出集體時帶走壹部分土地權利，也是壹種集體土地產權的消滅。
三.對政府土地產權行使的監督和對涉土地部門的界定與約束
14．對審批政府土地的監督
由於政府用地應按法律正當程序和交易程序支付相應資金，且各級政府及其行政部門的預算要經各級人民代表大會批准，因而對政府用地的審批就在預算審批的內容之中。
15．對使用政府土地的監督
各級人民代表大會應每年對政府擁有產權的土地使用情況進行調查、審查、評估，發現將政府土地用於不當用途，包括將公益用途的土地用於政府部門官員住房或商業性建築等，應予以糾正，並懲戒責任人；土地配置不當的，應提出改進要求。
16．對撥用（劃撥）政府土地的監督
各級人民代表大會還應審查和監督：
僅在用於公益目的時，政府才可撥用（劃撥）土地給相關機構或項目。
政府撥用（劃撥）土地，應經本級人民代表大會同意。
政府撥用（劃撥）土地，應估計其市場價值，按此估計推算租金，並要求該土地的實際使用者交納。如是由非營利性機構使用，則將應交之地租額計入成本考核。
如有將政府撥用（劃撥）土地用於商業性或非公用目的的，應予以糾正，並懲戒責任人。
如有撥用（劃撥）土地配置明顯不當的情況，應予以糾正。
17．對轉讓政府土地的監督
政府土地產權的轉讓應採取競標形式。否則，予以糾正，並懲戒責任人。
18．對開發政府土地的監督
應通過競標確定政府土地的壹級開發商以及該開發商的收益水平。否則，予以糾正，並懲戒責任人。
19．政府土地產權的經濟收益或使用的機會成本
政府土地產權與其它土地產權壹樣，都有其經濟收益，其相當於此壹土地用於其它用途的收益。
20．公法（國有）企業使用政府土地的租金上繳
公法（國有）企業使用政府土地，應按市場地租率交納地租。
21．政府機構及非營利性機構使用政府土地的成本考核
政府機構因辦公所需使用土地，經本級人民代表大會同意，可獲劃撥的政府土地，但應將此塊土地的市場價值記入該政府機構的財務成本，以備考核。
壹些非營利性機構，經本級人民代表大會同意，也可部分獲得劃撥的政府土地，但應將此塊地的市場價值記入該機構的財務成本，以備考核。同時，該級政府也應將該土地市場價值記入其對社會支出的財務成本中，以備考核。
22．出售或出租國有土地或政府土地收益的上繳
各級政府代理國家出售國有土地，使之成為自然人或法人的土地產權時，應將出售收入直接上繳國庫。
各級政府出售政府土地的收入應直接上繳國庫。
各級政府出租政府土地的收入應直接上繳國庫。
公法（國有）企業出售或出租政府土地的收入，應直接上繳國庫。
非營利機構出租政府土地的收入，應直接上繳國庫
23．土地公共管理權與土地產權的區別與邊界
（1）土地產權是自然人或法人享有的基礎性、壹般性權利，土地公共管理權是維護土地產權、在特定情況下限制土地產權的政府權力；
（2）土地公共管理權與土地產權沒有直接衝突，土地管理權只是保障土地產權的壹種輔助性權力；
（3）由土地公共管理權不能引伸出類似土地產權的佔有、使用、處分、收益的權利。
24．土地公共管理部門的性質和職能
土地公共管理部門是管理有關國家土地和土地產權事務的行政部門。它的職能是：
（1）了解其所轄區域內的國家領土狀況，對出現的危害情形加以處理，或上報上級部門；
（2）代理國家拍賣國家土地，使之成為自然人或法人擁有產權的土地；
（3）登記土地產權；土地產權交易后的變更登記；
（4）實施上述的「對土地產權的限制」；
（5）代理政府徵購用於公益用途的土地。
25．土地公共管理部門的責任
如上述職能不能有效履行，致使國土狀況惡化，土地產權不清且受不到有效保護，該土地管理部門應負相關責任。
26．土地管理部門的許可權
土地管理部門不得侵犯土地產權所有者的權利；不得在土地產權登記條件具備時不予登記；不得擅自誇大「公益用途」的範圍，進行徵購；不得擅自擴大「對土地產許可權制」的範圍；等等。否則，應予以糾正，並懲戒責任人。
27．土地規劃的目的
土地規劃的主要目的是使城市基礎結構能在早期為以後的發展留有充分的與合理的空間。
土地規劃是在市場作為配置土地的基本機制前提下的輔助性機制。
28．土地規劃權的性質
土地規劃權是因市場難以預見城市發展的長遠未來，而公共機構可依據專家意見和以市場機理為基礎的預測進行超前的土地利用安排、計劃或限制，而產生的權力。
在這裏，「公共機構」是指政府，也可以指壹個自治體的公共治理機構。
29．土地規劃的內容
（1）預估城市發展最終均衡規模，包括面積、人口和經濟規模；
（2）預估和規劃城市發展的空間布局（側重參考性）；
（3）根據上述預估，提出城市基礎設施和市政公用事業的規劃方案（約束性較強）。
30．土地規劃權與土地產權的區別與邊界
（1）在原則上，土地產權是比土地規劃權更基本的權利；
（2）土地規劃對土地用途的安排可能會對特定土地產權產生某種程度的限制；
（3）當土地產權因土地規劃而受到超出合理義務範圍之外的損失時，應予以公平補償。
31．土地規劃部門的職能
（1）提出或委託專家團隊提出規劃方案；
（2）主持徵求對規劃方案的修改意見；
（3）經本級政府向本級人民代表大會送交規劃方案討論；
（4）實施、或監督實施人民代表大會通過的規劃；
（5）根據情況變化，根據授權，修改規劃方案。
32．土地規劃部門的責任
如果在實施中發現規劃方案存在顯著缺陷，土地規劃部門應負責任。
33．土地規劃部門的許可權
（1）除非本級人民代表大會通過的規劃確實限制了土地產權，土地規劃部門不得以實施規劃為名義，侵犯土地產權。
（2）規劃部門應明確區分約束性較強的規劃和具有參考性、指導性且較有彈性的規劃，不得強制實施后壹類規劃。
34．不得主持起草土地基本法律的實施細則，不得制定偏離和違背土地基本法律的條例或政策
涉土地事務政府部門不得主持起草土地基本法律的實施細則，應委託非涉土地事務政府部門的機構，根據土地基本法律的原則起草實施細則。
涉土地事務的政府部門不得制定與土地基本法律相偏離甚至違背的行政條例或政策；否則，應予以糾正，該條例或者政策無效，並懲戒責任人。
35．人民代表大會應對涉土地事務政府部門的越權行為予以糾正
各級人民代表大會應對涉土地事務政府部門越過土地基本法律所定義之職能邊界的行為予以糾正，並懲戒責任人。
36．自然人與法人依據土地基本法律等法律對涉土地事務政府部門的訴訟
自然人和法人都可依據土地基本法律、《行政訴訟法》和《合同法》等法律對涉土地事務政府部門提起訴訟。
37．上級政府部門有權監督下級涉土地事務政府部門
上級政府部門應依據土地基本法律規定之涉土地事務政府部門的職能範圍，監督其行為；如有偏離或越界，應予糾正，並懲戒責任人。
38．不得干預對土地事件的報道和披露
涉土地事務政府部門及其它政府部門不得干預對土地事件的報道和披露，否則，應視為違反《憲法》和土地基本法律。
1 篇帖子
• 分頁： 1 / 1
