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Italiano湖北網民因販賣翻牆軟體「天眼通」被判三年 沒收全部所得
轉自：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=d731d9cc-8bd2-42a6-9b95-a9fc0129f150 , 旨在為讀者提供多元信息，文章內容並不代表本網立場和觀點。
劉小康非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統一審刑事判決書
湖北省咸寧市咸安區人民法院
刑 事 判 決 書
(2018)鄂1202刑初478號
公訴機關湖北省咸寧市咸安區人民檢察院。
被告人劉小康，男，1992年12月17日出生於湖北省鍾祥市，漢族，大學文化，武漢必圈信息技術有限公司員工，住鍾祥市。2017年10月13日因涉嫌提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪被咸寧市公安局刑事拘留，2017年11月15日被逮捕，2018年7月20日被咸寧市公安局取保候審，2018年9月29日被本院決定繼續取保候審。
辯護人易大文、王康，湖北寧華律師事務所律師。
被告人劉小康提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具一案，由湖北省高級人民法院於2018年9月14日指定本院管轄，咸寧市咸安區人民檢察院於2018年9月17日以咸安檢刑訴〔2018〕408號起訴書，向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，適用簡易程序，於2018年12月19日公開開庭審理了本案。咸寧市咸安區人民檢察院指派檢察員曹勝利出庭支持公訴，被告人劉小康及其辯護人易大文、王康到庭參加訴訟。本案經合議庭評議，現已審理終結。
公訴機關指控並經本院審理查明：
被告人劉小康為牟取非法利益，以在互聯網下載的「shadowsock」源代碼為基礎，自主開發了翻牆軟體。2017年1月開始，劉小康租用境外IP的伺服器，搭建境外代理伺服器，架設名為「天眼通」的網站（網址：××）向某提供「天眼通」翻牆軟體的下載、註冊和交費使用。以18元/月、88元/半年、168元/一年、298元/兩年四種會員充值價格公開出售「天眼通」翻牆軟體的使用許可權。國內網民通過向劉小康預先設定的特定支付寶或微信賬戶付款，交納一定費用后即可通過該軟體突破、翻越我國互聯網安全管理防護邊界，實現非法訪問境外網站的功能。2017年2月至6月期間，被告人劉小康為擴大收入，在互聯網上先後聯繫到經常在博客內發表關於VPN翻牆軟體文章的王某、湯某、申某、周某、史某、劉某2、張某2（均另案處理）等人，要求幫忙推廣「天眼通」翻牆軟體，並商定按照一定比例返還推廣費。
為便於收款，被告人劉小康以其父親劉某1的名義註冊登記「鍾祥市凌絕信息技術有限公司」（簡稱凌絕公司），開辦對公帳戶（工商銀行帳戶：18×××54），使用綁定該對公帳戶的凌絕公司微信公眾號（微信商戶號：1442577302）和支付寶帳號：136××××2878兩種方式收取網民購買「天眼通」翻牆軟體使用許可權的付款。
經統計，「天眼通」翻牆軟體註冊會員帳號486830個，截止案發時，註冊並充值正在使用中的會員帳號達37077個。被告人劉小康使用136××××2878的支付寶帳號收取「天眼通」軟體使用人員購買軟體使用許可權的費用，自2016年12月29日開始，共有銷售「天眼通」軟體交易記錄45664筆，收入金額1844512元；被告人劉小康使用微信公眾號（微信商戶號：1442577302）收取「天眼通」軟體使用人員購買軟體使用許可權的費用，自2017年2月23日開始，共有銷售「天眼通」軟體交易記錄44510筆，收入金額1401114.24元；共計收到會員交費總金額為3245626.24元人民幣。期間，劉小康支付王某等人的推廣費311819元、堯某的工資2500元、阿里媽媽軟體服務公司234800元、阿里雲伺服器費用19554.68元、支付寶服務費10244.3元、廣告費4428元，以上支出合計583345.98元。被告人劉小康非法獲利2662280.26元。
「天眼通」軟體功能經湖北三真司法鑒定中心鑒定，證實「天眼通」軟體具有訪問國內（大陸地區）IP不能訪問的外國網站的功能。
案發後，咸寧市公安局扣押劉小康涉案款2879660.37元，扣押涉案贓物：微軟平板電腦1台、小米4手機1部、蘋果6splus手機1部、中興手機1部、Newmind手機1部、移動硬碟1隻、SD卡1個、優盤1個。
本院審理期間委託湖北省鍾祥市司法局對被告人劉小康進行了社會調查評估，評估意見為：劉小康符合社區矯正條件。
上述事實，被告人劉小康在開庭審理的過程中亦無異議，並有戶口信息，「天眼通」網站後台下載的資料庫文件，資金流向表，凍結資金賬戶一覽表，到案經過，扣押清單，證人駱某、堯某、劉某1、張某1、王某、湯某、申某、周某、史某、劉某2、張某2等人的證言，鑒定意見書，筆記本電腦的司法鑒定意見書、軟體功能性鑒定的意見書，遠程勘查筆錄，電子證據檢查工作記錄，調查評估意見書等證據予以證實，足以認定。
被告人劉小康的辯護人辯稱，1.被告人劉小康非法獲利數額應認定為2696507.24元。起訴認定劉小康獲利2931307.24元的依據，是以劉小康收到會員交費總金額3245626.24元刨除王某等人的推廣費311819元及堯某的工資2500元得出的，根據劉小康的供述和電子勘驗檢查筆錄可以證明，劉小康在實施犯罪的過程中為租賃伺服器前後支出了伺服器租金234800元，該費用應同刨除的推廣費和工資一樣，不計入非法獲利。2.被告人的犯罪情節並未達到特別嚴重的程度。本案認定犯罪情節不能僅僅考慮犯罪數額，應當綜合考慮被告人的主觀惡性不大及網路環境因素等原因，不予認定犯罪情節特別嚴重。3.被告人具有當庭自願認罪、退還了全部贓款等情節，且系初犯，可以酌情從輕處罰，建議判處緩刑。
本院認為，被告人劉小康為牟取非法利益，違反國家規定，提供專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，情節特別嚴重，已構成提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪。公訴機關指控的罪名成立。辯護人提出起訴書認定劉小康非法獲利數額的計算有誤，應當扣除劉小康為維護「天眼通」軟體使用權網上運營的其他必要支出。辯護人的該辯護意見符合本案客觀事實，本院予以採納；辯護人提出被告人的犯罪情節未達到特別嚴重的程度。依據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》的規定，提供專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具100人次以上或者違法所得25000元以上的，應當認定為情節特別嚴重，本案劉小康提供「天眼通」軟體使用許可權的人數和違法所得均超過以上數額規定，依法應當認定其犯罪情節特別嚴重，對該辯護意見本院不予採納；其餘辯護意見符合事實及法律規定，本院予以採納。根據被告人犯罪的事實、犯罪的性質、情節以及對於社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第二款、第三款、第六十四條、第五十二條之規定，判決如下：
一、被告人劉小康犯提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金500000元（已繳納。其中：向本院交款282619.89元，其餘217380.11元從公安機關的暫扣款中上繳。）
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
二、被告人劉小康的違法所得2662280.26元予以沒收。涉案贓物：微軟平板電腦1台、小米4手機1部、蘋果6splus手機1部、中興手機1部、Newmind手機1部、移動硬碟1隻、SD卡1個、優盤1個,予以沒收。沒收款及財物由扣押機關依法上繳財政。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向咸寧市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 沈芳蘭
人民陪審員 朱其秋
人民陪審員 李衛生
二〇一九年一月二十九日
書 記 員 陳 惦
附：相關法律條文
《中華人民共和國刑法》
第二百八十五條第二款違法國家規定，侵入前款規定以外的計算機信息系統或者採用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
第三款提供專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的，依照前款規定處罰。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第五十二條判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。
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