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應當區分非法集資與違規集資。行政法上的「違規」，不等於刑法上的「非法」。刑法第176條非法吸收公眾存款罪，以及第192條集資詐騙罪所要規制的，是一種非法集資行為，而不宜把寬泛無邊的各種違規集資行為，都納入刑法打擊的範圍。
並非各種形成虛假信息的欺瞞手段，都屬於詐騙罪意義上的詐騙方法。作為最後手段的刑法，詐騙類犯罪的設置是為了保護財產財產交換的對價安全，而不是為了全面保護人們在財產交往中的信任。
只有那些對財產處分的根據和對價產生的錯誤，才是在詐騙罪中有重要意義的錯誤。正是基於這樣的對價錯誤，被害人做出了財產處分進而沒有收到相應的回報，從而遭受損失。
在各種詐騙罪案件中，認定行為人有無履約和償付能力的時候，都不是單純評估合同中的民事法律關係指向的履約方，而是在整體上、事實上考察行為人全部的資產情況。
刑法中的履約或償付能力，是指行為人本人在事實上的資金能力，而非行為人使用的法律工具（如公司、企業）在法律上的資金能力。這一點，正是刑事判斷的實質性，獨立於民事法律關係的形式性之處。
認定非法佔有目的的關鍵，在於行為人是否「逃避返還資金」。即使行為人實施了抽逃資金、隱匿賬目等行為，但是如果對方一提出返還要求，行為人立即能返還的，都足以否定「逃避返還資金」，進而否定主觀上的非法佔有目的。
財產損失不僅包括實際後果，也包括對財產的具體危險。但這涉及到詐騙罪的懲罰範圍的前移，因此必須要求一種嚴格的解釋。這種危險要求一種終局性的財產流失隨即或者有極高的概率出現。
在司法實踐中，要警惕對法律進行簡單粗暴的拼湊式理解與適用。不能由於案情中出現了一些欺詐情形，又出現了某種錯誤和財產處分，就將這些現象拼湊而成詐騙罪。
目次
一、集資詐騙之「集資」
二、非法集資之「非法」
三、集資詐騙之「詐騙」
四、餘論
由於眾所周知的原因，安邦吳小暉案件備受輿論關注。一開始，我並未太多注意它，直到同事中的經濟法教授們紛紛表示，對於集資詐騙罪的定性，有點理解不能，甚至嫌棄刑法的邏輯。這才促使我抽時間認真看了這個案件。
首先要為上海一中院點個贊。沒有他們在官方微博上，公開發布整個庭審過程，任何討論都會缺乏事實基礎。
其次，是肯定司法公開。現在一些重大敏感的案件，也能夠公之於眾。這是政治成熟的表現。與其大搞司法神秘主義，然後再堵截各種真假猜測，硬吞下不必要的污水，不如，公開透明在前，不遮掩問題，不背黑鍋，化解社會情緒的總成本反而比較小。這對司法的公信力，乃至整個治理權威的確立，都是弊大於利的。
當然，關鍵的問題是，司法信息公開之後，是只能接受相同意見，還是也可以容忍不同的理性聲音？如果不能容忍異議，那麼再多的司法公開，也只是單向度的權力宣示；只有允許理性的不同意見發表，整個司法公開才更有意義。
吳小暉案還處在審理過程中。我文中展開分析的事實基礎和信息，都來源於法院官方微博供述的起訴書內容和控辯發言，除此之外，不使用任何其他渠道展示出來的材料。因此，我這裏討論的，不涉及事實爭議，只關注法律問題。換言之，與吳小暉個案公正相比，我更關注的是，集資詐騙罪是否得到了正確的理解與適用。
可以看出，法院在網上公開的控辯交鋒，是在法律框架內，基於對法律的不同理解而展開。這體現了一種制度自信。既然如此，希望我這篇以法院公開的事實為基礎，在現行法律框架之內，本著「如何理解和適用集資詐騙罪才是正確的」這一追求一般性公正的立場出發而寫的文章，不會遭遇被刪帖的命運。
集資詐騙之「集資」
適用之前先解釋。要判斷吳小暉的行為能否被認定為集資詐騙罪，先要搞清楚集資詐騙罪的含義。《刑法》第192條規定，「以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處······」
如何理解該條中的「集資」？按照純粹的文義解釋，集資，即募集資金的行為。從這一理解出發，只要是在目的和效果上，能將資金聚集起來，都可以涵攝進第192條的「集資」。
不過，這種跳脫刑法典語境的理解，會導致「集資」一詞的射程過於寬泛，缺乏規範性限縮，從而令集資詐騙罪的範圍幾近於詐騙罪了。相對而言，我更贊成把第192條中的「集資」，放在整個刑法語境中，進行一個體系性的解釋。
的確，「集資」一詞，僅在刑法典中出現過一次，即第192條集資詐騙罪中。但是，如果把刑法語境從刑法典擴大到司法解釋，還是可以做出體系解釋。
例如，2010年最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定，「以非法佔有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。」
而該司法解釋第2條規定的，是《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪的客觀行為的各種表現形式。按此，集資詐騙罪中的集資行為，就是非法吸收公眾存款罪中的吸收公眾存款行為。
當然可以認為，從司法解釋涵蓋的範圍來看，除了第176條的「非法吸收公眾存款」，第179條的「擅自發行股票、公司、企業債券」以及第160條的「欺詐發行股票、債券」，均屬於非法集資犯罪的範圍。
不過，對於吳小暉案來說，銷售保險的行為，明顯不能被涵攝進「發行股票、債券」之內。因此，在這裏討論集資詐騙罪的「集資」，主要是鏈接到非法吸收公眾存款罪的規定上去。
非法集資之「非法」
按照庭審公開發布的檢察院的起訴書內容，吳小暉的集資行為表現如下：
「在超過保監會批複規模的情況下，無視監管規定，仍然下達超大規模銷售指標，繼續銷售投資型保險產品。
如果上述指控屬實，需要討論的問題是，超批複規模違規銷售保險的行為，是否屬於《刑法》第176條的非法吸收公眾存款？
鑒於第176條罪狀簡單，2010年司法解釋第2條進一步細化了各種集資方式。其中，與保險銷售相關的是第七項，即「不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金」。
從吳小暉案的情況來看，涉案的安邦財險是經保監會批准設立，並登記註冊的正規保險公司，不存在假冒保險公司的問題。從起訴書指控的內容來看，也未涉及到偽造保險單據的情形。就這兩種情形而言，安邦財險都不符合。
接下來的問題，既然第七項規定的是「以假冒保險公司、偽造保險單據等方式」，那麼，像本案中指控的，超批複規模違規銷售保險的行為，能否被解釋為第七項中的其他方式？
我覺得很困難。甚至，不僅難以被第七項涵攝，也無法被作為兜底條款的第十一項的「其他非法吸收資金的行為」包括進來。
理由如下：
第一，基於同類解釋的原理，第七項中的列舉項，對「等」后的其他方式具有限制功能。其他涉及到保險事項的集資方式，在行為性質和危害程度上，應當與前面列舉的「假冒保險公司、偽造保險單據」具有相當性。
假冒保險公司以及偽造保險單據的共性特徵是「不具有銷售保險的真實內容」：此類行為只是打著銷售保險的幌子，保險合同是虛假的，實際上並不存在一個保險法律關係，只是以保險名義來行吸儲之實而已。因此，與保險相關的其他集資方式，只有符合上述特徵的，才能與假冒保險公司以及偽造保險單據的性質等量齊觀，進而可以適用第七項。
第二，司法解釋第七項專門規定了涉及保險的非法集資行為，與其他項中的非法集資行為類型有明顯區分，這說明司法解釋制定者已經考慮到了與保險相關的非法集資問題，以保險為名、且達到刑事可罰程度的非法集資行為，都已經被規定進第七項中。
因此，司法者應尊重司法解釋制定者的原意，不宜脫離第七項的範圍，轉而在第十一項的「其他非法吸收資金的行為」中，為其他涉及保險的非法集資行為尋找處罰根據。進言之，與保險相關的集資行為，不能被第七項涵攝的，也不能適用第十一項。
第三，應當區分非法集資與違規集資。前者是指，行為人根本不具有設立機構的法律根據，或者虛構合同，以保險、股票、基金等名目行吸儲之實。
例如，第七項中規定的「假冒保險公司」或者「偽造保險單據」，就屬於完全缺乏法律根據的「非法」。後者是指具有資質的合法機構在吸儲過程中違規操作。例如，近年來，有多家銀行都出現過一些違規銷售基金等違反規定操作業務的問題，這些行為顯然不能也從未被定性為非法吸儲，而至多是違規吸儲。
概言之，行政法上的「違規」，不等於刑法上的「非法」。刑法第176條非法吸收公眾存款罪，以及第192條集資詐騙罪所要規制的，是一種非法集資行為，而不宜把寬泛無邊的各種違規集資行為，都納入刑法打擊的範圍。
這一點，不僅來自於刑法的謙抑性原理，也來自於比照其他刑法條文的適用規則。
例如，在債權人以暴力或拘禁方式索取債務的場合，由於債權債務關係的存在，因而排除索財部分的「非法性」，整個行為不會按照搶劫罪、敲詐勒索罪或綁架罪論處，而僅僅是針對超出財產的部分的暴力或拘禁行為本身進行評價。又如，只要得到主人許可後進入房間，就排除進入的「非法性」，至於進入房間之後，舉止粗魯不符合社交禮儀，與主人的預期相悖，也不宜認定為非法侵入住宅罪。
再舉一個境界可能有點遙遠但核心意思相似的例子吧。強姦罪與所謂婚內強姦，兩者都違反了婦女的意志，就像假冒保險公司與超規模賣保險，都違反了保監會的監管許可一樣。但是強姦罪的行為人，完全沒有與對方性交的主體資格，其強迫行為根本沒有任何法律根據，這就是一種刑法意義上的「非法」強姦。
相反，所謂婚內強姦，由於存在婚姻關係，難以從根本上徹底否定其根據，不宜將這種強迫性行為認定為刑法上的「非法」並歸入強姦罪，而只能認為這種不尊重配偶意願的行為，是某種「違規」意義上的強姦。非法集資與違規集資的區分，也是這個意思。
綜上，概括如下：
非法集資類犯罪的「非法」，應當是指在集資的主體、資質、合同等最重要的方面，缺乏法律根據或者完全虛假的集資行為。如果集資行為在上述幾方面具有法律根據，僅僅是違反相關領域的監管規定，不宜認定為「非法集資」，而只能是「違規集資」。
事實上，2010年司法解釋的制定者，已經注意到了這一點，通體考察該司法解釋所列舉的十種集資方式，這裏所說的非法集資與違規集資的區分，可以作為一個共性特徵被歸納出來，由此形成非法集資之「非法」的核心教義，指導司法實踐正確理解和適用法律。
回到安邦吳小暉案。
起訴書指控：
「2011年7月，在投資型保險產品銷售金額超過保監會批複規模后，吳小暉無視監管規定，仍然下達超大規模銷售指標」。
公訴人發表公訴意見認為，
「吳小陣的行為屬於非法集資。保險法明文規定，保險公司應當在保監會批複的範圍內經營。吳小暉指令安邦財險超出保監會批複的規模銷售投資型保險產品向社會公眾吸收資金，違反保險法的規定，具有嚴重的違法性，屬於非法集資行為。」
由此可見，本案中指控安邦財險非法集資的關鍵，就在於超出批複規模銷售保險的行為，能否認定為非法集資？根據本文觀點，恐難做出肯定的回答。
安邦財險具有保險公司資質且經營多年，起訴書中也未指控其在賠償支付方面出現過大面積的不履行合同的情況，在這種情況下，僅僅是違反監管規定、超批複規模銷售保險，既無法涵攝進「假冒保險公司」或「偽造保險單據」，也難以評價為與這兩種列舉行為性質相當的其他方式。
畢竟，就司法解釋規定的「是否具有銷售保險的真實內容」這一點來說，評價的是行為人有無資質以及與投保人之間的保險合同的真假問題，而不是評價具有保險公司資質的行為人，是否服從保監會監管的問題。就此而言，該案涉及集資部分的情形，更符合「違規銷售保險」，而非「非法銷售保險」。
集資詐騙之「詐騙」
關於集資詐騙罪的「詐騙」部分，起訴書指控如下：
「虛構償付能力，披露虛假信息，持續向社會公眾進行虛假宣傳······」
公訴人在發表詐騙罪部分的公訴意見時認為：
「吳小暉在非法集資的過程中，採用了虛構安邦財險償付能力及利潤、隱藏保費收入和資金真實去向，持續向社會公眾提供虛假財務報表等詐騙方法。」
對此，有四個問題值得討論。
第一，是不是各種形成虛假信息的欺瞞手段，都屬於詐騙罪意義上的詐騙方法？
回答是否定的。集資詐騙罪是一種特殊類型的詐騙罪，詐騙罪處罰範圍的限定，同樣適用於集資詐騙罪。不是所有帶有欺詐性質的非法集資，都構成集資詐騙罪；不符合詐騙罪基本特徵的行為，當然也不能構成集資詐騙罪；在行為僅符合非法集資特徵但不符合詐騙罪特徵的情況下，只能歸入非法吸收公眾存款罪中。簡言之，需要區分的是，欺詐型（但不構成詐騙罪）的非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。
這一區分，不應當直接跳到主觀上的非法佔有目的，而是在客觀構成要件層面，就必須對詐騙罪的範圍進行限縮。在現實的財產交往中，存在著各種情形的欺瞞行為。涉及到財產交易的事項千頭萬緒，圍繞這些事項的欺詐也百變多端。如果將各種欺瞞行為都認定為詐騙行為，懲罰範圍將無邊無沿。
作為最後手段的刑法，詐騙罪的設置是為了保護財產財產交換的對價安全，而不是為了全面保護人們在財產交往中的信任。詐騙罪保障的僅僅是也只能是，財產交換中最重要最核心的部分，即當事人在支付對價上不受欺騙。
因此，只有那些對財產處分的根據和對價產生的錯誤，才是在詐騙罪中有重要意義的錯誤。正是基於這樣的對價錯誤，被害人做出了財產處分進而沒有收到相應的回報，從而遭受損失。
相應地，詐騙罪意義上的隱瞞真相或虛構事實，也僅僅限於那些足以導致被害人在處分財產的根據和對價上陷入錯誤的欺詐行為，只有這種性質的欺詐，才是詐騙罪意義上的客觀行為。
相反，雖然行為人的欺詐與被害人的錯誤之間有因果力，被害人也處分了自己的財產，但是，只要在處分財產的根據和對價這一點上，並沒有被欺騙，那麼，這些並非財產處分根據的錯誤，就不屬於詐騙罪意義上的錯誤。而即使用欺詐手段使得對方陷入這些（不重要的）錯誤，也不是詐騙罪意義上的欺詐行為。
例如，為了獲得乙對自己實力的信任，甲在辦公室里掛滿了與一些政商界名人的合影（實際上是PS的假照片）。乙信以為真，遂與甲簽訂生產合同，並預先付給甲相應的價款。又如，房產中介A為了拉攏住客戶B，欺騙B說自己與待售房產的主人C非常熟悉，可以幫助B以最優價格買到房產，B信以為真遂與A簽訂中介協議，並支付了中介費。實際上，A僅見過C一次，兩人並不熟悉。
在上面這兩個例子中，甲和A都虛構或捏造了某些信息，以欺詐方式騙取了對方的信任。但是，對方並不是根據這種信任而直接處分財產，而是由於信任，進而與甲和A簽訂了合同。基於這份合同，當事人相信支付款項後會收到對價（產品或房屋）。
如果行為人沒有在交易的支付對價上面欺騙對方，最後當事人所期待的用先行支付換得的對價利益，也能夠依照約定得到實現，那麼，無論在其他事項上有多少欺瞞，也不能因為「若沒有這些欺騙，就不會簽訂合同」，就認定一個刑法上的詐騙罪，而至多是民事交往中不誠信的欺詐行為。因為這種民事欺詐，騙取的是作為財產處分前提的信任，並不必然等同於在對價上面也受到了欺騙。
在司法實踐中，要警惕對法律進行簡單粗暴的拼湊式理解與適用。不能僅僅由於案情中出現了一些欺詐性行為，又出現了某種錯誤和財產處分的情況，就將這些現象拼湊而成詐騙罪。相反，應當嚴格檢驗，上述情形是否符合詐騙罪的核心特徵，以及各個構成要件要素之間的邏輯關係。
在非法集資的場合，投資人付出本金之後的期待對價，包括回收本金與獲得利息兩部分。但由於刑法本來就對這種「投資」持反對態度，因而絕不會保護投資人希冀的利息。
就此而言，非法吸收公眾存款罪的司法解釋規定的各種虛假內容，要麼僅僅是對社會外部虛假宣稱而已，要麼是投資人對這些虛假信息已知曉或並不在意。總之，投資人抱著投機而進入風險，至多是在利息回報上受騙。但是，只要行為人在返回本金上沒有欺騙投資人，就不構成集資詐騙罪。即使最後經營或投資項目失敗，本金實際上未能返回，也只能定非法吸收公眾存款罪。
因此，在非法吸收公眾存款罪中，並不存在詐騙罪意義上的被害人。按照國務院發布的最新《處置非法集資條例》，這種投資人不叫被害人，而叫做「集資參与人」，這意味著，他們應當自行承擔因參与非法集資而遭受的本金損失（自我答責）。
相反，如果參与集資的投資人，在自己的投資本金將會「肉包子打狗一去不回」這一點上受騙，那麼，行為人實施的，就不是一般性非法吸收公眾存款罪中的欺詐，而是符合了詐騙罪意義上的欺詐行為。
所以，重要的問題，是首先檢驗客觀要件是否符合詐騙罪特徵，而不是在客觀上稀里糊塗、將詐騙罪與一般民事欺詐不加區分的混沌狀態下，直接切入到主觀層面的非法佔有目的去要答案。
現在再來看吳小暉案。
公訴人指控詐騙罪的部分，包括了「虛構安邦財險償付能力及利潤、隱藏保費收入和資金真實去向，持續向社會公眾提供虛假財務報表等」眾多欺瞞行為。
假定上述指控的各種欺瞞情形均成立，對本案是否成立（集資）詐騙罪的關鍵點，仍然在於償付能力。因為每一個投保人在簽訂財產保險合同時，支付保險費的核心對價，就是在財產遭受損失能夠得到賠償。如果對方實際上沒有資金償付能力，在意外損害發生時，就不可能按照合同約定給付保險賠償，那就是最關鍵的對價問題上面欺騙了投保人，涉嫌構成詐騙罪。
至於說，虛構公司利潤、隱瞞保費收入和資金去向、提供虛假財物報表，以及以超募資金兩次增資安邦集團及安邦財險等等，這些並不是投保人支付保險費所要獲取的對價，至多是投保人在信任安邦財險決定簽訂合同時的信息不對稱，可歸入一般性的民商事欺詐的範圍，但對於詐騙罪意義上的欺詐和錯誤而言，並不是決定性的問題。
第二，要審查誰的償付能力？
公訴人指控：
「吳小暉將非法吸收的公眾資金假借投資等名義轉移至個人實際控制的產業公司非法佔為己有。······
吳小暉將保費用於個人公司還債、投資，具有將保費佔為己有的客觀行為，並且在長達10多年間不斷以新還舊，從未用產業公司的自有資金歸還，顯而易見具有非法佔有的故意。······
安邦財險的資產絕大部分都是投資人的保費，由於吳小暉的行為已造成償付能力嚴重不足，已產生實際風險。被害人就是保險投資人，由於保監會接管才避免了投資人的損失。
安邦集團、安邦財險並無正常公司治理模式，非法集資行為系吳小暉出於個人意志，為了個人利益利用安邦財險實施，應當認定為個人集資詐騙犯罪。」
辯護人提出：
「吳小暉沒有明確的非法佔有目的。現有證據不能證明安邦資不抵債，也沒有保民因受到損害而報案。」
公訴人的說法，存在一個明顯的疑問。
在刑事司法實踐中，面對包括合同詐騙罪在內的各種詐騙罪案件，認定行為人有無履約和償付能力的時候，都不是單純評估合同中的民事法律關係指向的履約方，而是在整體上、事實上考察行為人全部的資產情況。刑法中的履約能力，是指行為人本人在事實上的資金能力，而非行為人使用的法律工具（如公司、企業）在法律上的資金能力。這一點，正是刑事判斷的實質性，獨立於民事法律關係的形式性之處。
從民事法律關係上來看，違反交易雙方的約定，或者違反公司管理規定，資金在不同公司間流轉，是生意場中常見情形，通常是一種民事違約或者行政違規。而當這種流轉以一種不記賬的方式呈現時，會導致了各個公司的資金能力此消彼長，此時有可能涉嫌以公司為被害人的挪用資金罪或職務侵占罪。
例如，在吳小暉被指控的罪名中，還包括職務侵占罪，而這是針對單位財產的犯罪。公訴人指控，吳小暉將安邦公司的財產不記賬地轉入自己控制的其他公司。如該指控屬實，那麼安邦公司作為獨立法人的財產狀況就發生了改變，這對認定職務侵占罪是至關重要的。
但是，對認定刑法上的個人詐騙類犯罪而言，公司名下的資金能力並不重要，重要的是，那個作為犯罪主體的行為人，他個人的資金能力在資金流轉過程中是否發生了改變。只有當行為人故意地通過資金的流轉和消耗，讓自己陷入一種實際上無力償付或履約的狀態時，這才能證明行為人在償付能力或履約能力這一至關重要的問題上，以詐騙罪（而非民事欺詐）的形式欺騙了交易的另一方。
再來看吳小暉案的問題。為什麼我說公訴人的指控存在矛盾？
一方面，既然公訴人指控本案是吳小暉個人集資詐騙，那就意味著安邦財險不是犯罪主體，那麼，就應當審查吳小暉個人是否有償付能力，而不是討論安邦財險的財務能力。
另一方面，控方又指控吳小暉將非法吸收的資金「轉移至個人實際控制的產業公司」，這就意味著，這些資金挪來挪去，整體上仍在吳小暉的個人控制下，這恰恰說明，即使安邦財險被掏空，但並不影響吳小暉個人的償付能力。
總之，既然公訴人指控吳小暉個人犯罪而非安邦財險單位犯罪，那麼，在認定是否在償付能力上欺騙投保人的問題上，就不應當局限於安邦財險的資產狀況，而必須是整體評估吳小暉的全部財產償付能力。
值得注意的是，公訴人指控吳小暉將部分保金用於個人公司的還債、投資、揮霍等等，對此需要認真核查吳小暉的整體財產狀況，這些情況是否達到了令吳小暉個人資不抵債以至於「致使集資款不能返還」的程度，是否在客觀上吳小暉已經喪失保險合同約定的損害出現時所要求的償付能力。
第三，認定非法佔有目的的關鍵，在於行為人是否「逃避返還資金」。
2010年司法解釋，規定了集資詐騙罪中的非法佔有目的的幾種情形。
例如，攜帶集資款逃匿的；抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；隱匿、銷毀帳目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；拒不交代資金去向，逃避返還資金的。需要注意的是，無論是「攜帶集資款逃匿」，還是「抽逃、轉移資金、隱匿財產」，或者「隱匿、銷毀帳目，或者搞假破產、假倒閉」以及「拒不交代資金去向」，都不意味著款項被消耗，也不意味著行為人喪失客觀的資金返還能力。
因此，對這些規定的情形而言，最重要也是共性的關鍵內容，是「逃避返還資金」。這表明，即使行為人客觀上有履約能力，但是主觀上不打算履約。這，才是在認定詐騙罪中主觀層面的非法佔有目的。
現在，再來看吳小暉案。
應當承認，辯護人提出的「沒有保民因受到損害而報案」這一點很重要。因為集資詐騙罪的被害人是保民，如果保民在出現保險事故後向安邦財險索賠，沒有得到償付，這就充分說明吳小暉存在「逃避返還資金」。
相反，所以保險事故均得到了償付，沒有出現逃避償付的情況，那就難以符合司法解釋關於認定非法佔有目的的核心要求。因為司法解釋規定的「抽逃、轉移資金、隱匿財產」等等行為方式，都要受到後段規定的「逃避返還資金」的總制約。
換言之，即使行為人實施了抽逃資金、隱匿賬目等行為，但是如果對方一提出返還要求，行為人立即能返還的，都足以否定「逃避返還資金」，進而否定主觀上的非法佔有目的。因此，吳小暉案中是否出現了保民提出要求但未得到償付的情形，是認定非法佔有目的的重要因素，建議司法機關進一步核查。
第四，財產風險能否評價為財產損失？
還有一點值得一提。針對辯護人提出的沒有保民受到損害的意見，公訴人的答辯是，「安邦財險的資產絕大部分都是投資人的保費，由於吳小暉的行為已造成償付能力嚴重不足，已產生實際風險。」
這裏引出一個問題，在詐騙罪的認定中，通常都需要產生財產損失的實際後果，僅僅是對財產的具體危險，是否符合財產損失的要件？
回答是肯定的。但由於這涉及到詐騙罪的懲罰範圍的前移，因此必須要求一種嚴格的解釋。這種危險要求一種終局性的財產流失隨即或者有極高的概率出現。
不過，在吳小暉案中，正如上文指出的，如果僅僅是財產在個人控制下的流動和轉移，而個人的財產總量和償付能力沒有喪失的話，尚不能認為對於被害人的終局性的財產損失隨即或極高概率地出現。因此，要想認定財產損失的風險，又需要回到前面的問題，那就是證實吳小暉本人而非安邦財險已經喪失了償付能力。
餘論
我知道，這起案件很敏感，只要發聲，總會惹爭議。我與控辯雙方都無接觸，分析時只是想著，如何盡量讓法律得到它獨立的尊嚴，如何解釋與適用法律，才是妥當的。
我也知道，有些人不看分析，只根據他的立場，來評價你的結論。結論有利於司法機關的，可能被罵是給政府洗地；結論有利於當事人的，也可能被罵為壞人幫凶。眾口悠悠，那也是無可奈何之事。東北話有雲，「聽蝜蝲蛄叫還不種地了？」
過去許多年，關於詐騙罪與民事欺詐的區分，關於非法集資類犯罪的認定，刑法理論含糊其辭，司法實踐莫衷一是，而現在吳小暉集資詐騙案，更是以一種萬眾矚目的方式，把上述問題的糾葛推到了前台。承司法公開的東風，庭審過程公之於眾，讓社會公眾能夠理性的探究，值此契機，到了徹底展開大辯論，把問題說清楚的時候了。
客觀地說，公訴人的指控意見自有其邏輯。吳小暉案涉及到集資詐騙罪與職務侵占罪兩個罪名。對於後者，如果指控事實成立，法律適用並無疑問。但是對於前者，即使指控事實成立，能否適用，仍然存在疑問。
我文中所講，也只是未必正確的一己之見。在相關問題上，研究零散，本來也沒形成什麼「通說」。真理總是越辯越明。若有不同意見，歡迎理性討論，看看「通」在何處。
每次出現一些焦點案件，就會有法學院的同事感慨地說，「你們刑法啊······」自己的專業讓同事鬱悶，這會令自己更鬱悶。我寫文章，不是為了給大眾普法，而就是想對專業的法律人說，你看，這不是刑法的問題，也不是刑法學的問題。刑法典並不是天生惡法，刑法理論也有能力把問題說清楚。
拉德布魯赫曾經批評說，實證主義對於德國納粹的暴行負有責任，使「德國的法學人士階層完全無力反抗以暴政和犯罪為內容的法律」。但是，這種實證法無抵抗能力的觀點，在今天受到了普遍質疑。
正如諾依曼所說，「實證主義並沒有構建民族社會主義法律思想的基本模式，而法律現實的那種最糟糕的墮落，才是違背制定法規範的。」誠哉斯言！
以上，與所有理論工作者和實務工作者共勉。