臉書專頁
翻牆交流電報群
RSS/FEED訂閱
簡體
正體
English
日語
한국어
Deutsch
Français
Русский
Español
Italiano李楠：「非法經營罪」為何要盯上公益機構？
如果司法機關都肆意擴大對刑法的解釋以此條款來打壓公益機構，恐怕這一波浪潮不會在傳知行和益仁平處就停止下來。
知名反歧視公益人士郭彬、楊占青於2015年6月12日（周五）深夜突被來自北京和鄭州的警察刑事拘留，理由均為是”涉嫌非法經營罪”。這兩位均曾在反歧視公益機構北京益仁平中心鄭州辦公室工作。
1
非法經營罪與本案所涉及的「非法出版物」
根據律師與郭彬和楊占青會面的情況，警方在訊問的時候主要指向的是二人在益仁平工作期間印刷的公益讀物《反歧視通訊》，即警方認為這些印刷品屬於刑法225條非法經營罪及1998年最高人民法院司法解釋的「非法經營出版物」的犯罪對象。今年年初，北京市警方將傳知行社會經濟研究所的郭玉閃、何正軍移交檢察院審查起訴，在起訴意見書中也明確郭、何二人所涉嫌的罪名為「非法經營罪」，主要證據即經過北京市新聞出版局鑒定的1萬多冊「非法出版物」（其實均為一些對計程車、電力等行業的調研報告、學術研究成果）。
早在2012年10月11日，環保人士劉福堂就因出版、銷售和贈予《綠色的夢》《生態鬥士劉福堂》《天地良心》《海南淚（一）》和《海南淚（二）》等五部書籍，被海南省海口市龍華區檢察院指控涉嫌非法經營罪而遭審判。起訴書稱，劉福堂無視國家法律，違反國家規定出版、印刷、發行非法出版物18 000冊，非法經營數額為人民幣464 000元，非法所得人民幣78 090元，「情節特別嚴重」。劉福堂所涉嫌犯罪的事實是：2005年到2008年，「未經省級出版行政主管部門批准」，撰寫並印刷了2000冊《綠色的夢》和1 000冊《生態鬥士劉福堂》，並且「由劉福堂用於贈與他人」。經海南省文化廣電出版體育廳鑒定，二本書均為非法出版物。2009年之後，劉先後撰寫了《天地良心》《海南淚（一）》和《海南淚（二）》三本書，並且都購得香港書號，在海口市印刷，共計15 000冊。這三本書同樣被鑒定為非法出版物（范進學，《出版自由與憲法權利的保障——從「劉福堂案」到「楊玉聖案」之憲法思考》，《現代法學》2013年第2期）。
公益機構印刷一些出版物免費向公眾贈閱，是一個通行的做法，國家機關做普法宣傳、納稅宣傳等活動的時候也通常會印刷、發放數量龐大的小冊子，這些也都是沒有取得新聞出版局的書號的。至於公司等商事主體向社會公眾發放的不計其數的宣傳冊、公司介紹、年報……也都不可能為此專門申請書號，如果以此標準來執法，恐怕整個市場經濟都要被顛覆了。如果司法機關都肆意擴大對刑法的解釋以此條款來打壓公益機構，恐怕這一波浪潮不會在傳知行和益仁平處就停止下來。
回到非法經營罪的構成要件來看，如果說郭彬和楊占青編輯、印刷《反歧視通訊》是經營行為，是如何解釋都是說不通的，茲展開如下：
經營行為：北京師範大學刑事法律科學研究院教授張遠煌認為，「經營行為」應理解為以營利為目的的經濟活動，對於非以營利為目的的公益活動或慈善活動，應將之排除在經營活動的範圍之外（《非法經營應作嚴格限制性解釋》，《檢察日報》2014年12月18日第3版）。「非法經營」中的「經營」即含有以營利為目的的意思，參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部於2011年共同印發的《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知，除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為「以營利為目的」：
（一）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；
（二）通過信息網路傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；
（三）以會員制方式通過信息網路傳播他人作品，收取會員註冊費或者其他費用的；
（四）其他利用他人作品牟利的情形。
上述四種情形也都以收取費用或者牟利為要件，而郭彬和楊占青印刷的東西，從來都是免費贈送，不收取一分錢，故而絕不可能是「以營利為目的」，也就是說，如果嚴格在現有的法律、司法解釋框架下解釋、適用法律，郭彬和楊占青的行為不可能符合非法經營罪的構成要件。
非法出版物：在98年的司法解釋中非法出版物分為兩類。
一類是內容違法，顯然《反歧視法律通訊》的內容主要都是國內主流媒體（《法制日報》《新京報》等）的關於反歧視活動的新聞報道，無任何暴力、政治內容，故其內容不可能違法。此外中共中央十八屆三中全會《決定》中首次明確提出「消除一切就業歧視」，這充分說明，郭、楊的反歧視行動，是在響應黨的號召，是在踐行黨的《決定》，他們為弱勢群體發聲，消除社會不公，推動平等法治社會，讓「社會主義核心價值觀」的「平等」、「公正」、「法治」價值不僅僅是停留在紙上。
第二類是程序違法，即沒有獲得新聞出版局的出版許可證而擅自出版。但是2007年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》規定，「非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰」，2011年三部門共同發布的《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條規定，「關於刑法第二百一十七條（侵犯知識產權罪）規定的『發行』的認定及相關問題：發行，包括總發行、批發、零售、通過信息網路傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪」。
根據這兩個司法解釋，結合《反歧視通訊》的內容，即使郭彬和楊占青所編輯、印刷的《反歧視通訊》涉嫌侵犯這些媒體的著作權，司法機關也只能適用第217條的侵犯著作權罪來進行偵查，或者由行政機關進行行政處罰，而不能適用非法經營罪的規定。
2
非法經營罪的學術爭議與司法實踐
《刑法》第225條的非法經營罪脫胎自舊刑法的「投機倒把罪」，前三款分別指向非法經營專營專賣物品、非法經營許可證或者相關證明文件、非法經營證券期貨及保險業務，第四款（「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」）則呈現出「空白罪狀」加「兜底條款」的形式，類似於口袋一樣什麼都能往裡裝，故而又被稱為「口袋罪」（在CNKI上以「非法經營罪 口袋」作全文檢索，可以找到3950條結果）；又因為該條款與出版自由與言論自由等憲法基本權利聯繫緊密，因而從其誕生之日起，就爭議不斷。
不少法學學者在《中國法學》《當代法學》《中國刑事法雜誌》等學術期刊上發表了論文，呼籲廢止或者嚴格限制解釋該條款。比如，清華大學法學院教授張明楷認為，225條這種「空白罪狀」很容易導致「結果是要麼不當擴大處罰範圍，要麼不當縮小處罰範圍」（張明楷，《刑事立法的發展方向》，《中國法學》 2006年4期）；華南理工大學法學系副教授徐松林認為，該條款既違背罪刑法定原則（徐松林，《我國刑法應取消「 非法經營罪」》，《法學家》2003年第6期），又與市場經濟的價值相悖——該條款及相應的司法解釋規制的範圍遠遠超出了國家專營的範圍，對於市場經濟的損害將非常嚴重（徐松林，《非法經營罪合理性質疑》，《現代法學》2003年第6期）。
弔詭的是，「投機倒把罪」作為一個龐大的口袋罪備受責罵而被刪除之後，非法經營罪從最初的3款，通過大量的決定、解釋，逐漸演變成覆蓋出版、電信、外匯、網路……涉及各個社會經濟領域的龐然大物（趙興洪，《非法經營罪：一個亟待廢除的「口袋罪」》，《金融法苑》2005年第1期）；上海交通大學凱原法學院的范進學教授認為，根據《憲法》和《立法法》的法律保留原則，出版自由屬於政治權利，只能由法律來進行規範，國務院的行政法規及最高人民法院的司法解釋無權對此進行限制（范進學，《出版自由與憲法權利的保障——從「劉福堂案」到「楊玉聖案」之憲法思考》，《現代法學》2013年第2期）。
根據上文可以看出，學術界對於第4款，至少是主張嚴格限制性解釋的，甚至一些檢察機關的工作人員也撰寫文章表達類似觀點，比如鄭州市人民檢察院公訴三處處長喬亦丹就在《非法經營應作嚴格限制性解釋》（《檢察日報》2014年12月18日第3版）一文中發表了與學術界觀點非常接近的看法。
然而，東南大學法學院教授歐陽本祺專門進行了司法判例的統計，發現在其調研樣本——358份涉及非法經營罪的判決書中，適用第225條第4款的判決佔67.88%（此外，涉及非法經營出版物的判決則佔358份判決的78.60%，這些涉及非法經營出版物的判決中，援引相關司法解釋的只有30.89%），即第4款這一「兜底條款」遠遠比前3個條款要受司法機關「青睞」（歐陽本祺，《對非法經營罪兜底性規定的實證分析》，《法學》2012年第7期），稱之為「口袋罪」確實「實至名歸」。
另外，這些司法審判與1998年12月11日最高人民法院發布的《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，以及2011年3月16日國務院修改《出版管理條例》，卻與學術界的期待相距甚遠。
來源：新公民運動
