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作者 马岭

宪法权力是受宪法规范的权力，主要表现为国家权力和国家机关的权力，其中主要指向国家机关的权力。国家权力的所有权属于国家，使用权属于国家机关。国家权利主要是指国家对外的独立权，国家权力主要表现为国家对内的管辖权，国家权利通常先于国家权力而存在，有时可以启动国家权力的运作。国家主权包括对内主权和对外主权，后者主要表现为国家权利，前者主要表现为国家权力，后者应是国家主权的重心；主权对内是指国家权力的所有权而非国家机关对国家权力的使用权，国家机关对内只能行使国家权力，人民才能行使主权；从“主权在君”到“主权在民”，主权的主体和对象都发生了变化。

　　

　　

　　

　　“从古至今，为患于人类，给人类带来城市破坏、国家人口绝灭以及世界和平被破坏等绝大部分灾祸的最大问题，不在于世界上有没有权力存在，也不在于权力是从什么地方来的，而是谁应当具有权力的问题。”[1]国家、法律（包括宪法）都是与权力紧密联系在壹起的，有国家必然有国家权力，没有国家权力的国家是不存在的。而法律，在过去漫长的岁月中基本上是对国家权力的确认和保障，近代以后的法律才开始发生了壹些根本性的变化——尤其是产生了宪法以后，它们不仅仅确认和保障国家权力，而且对其進行分割和制约，以建立有效保障人权的国家权力体制。

　　

　　壹、宪法权力包括国家权力和国家机关的权力

　　

　　宪法权力是受“宪法”规范的权力，它们主要表现为国家权力和国家机关的权力，其中主要指向国家机关的权力。

　　所谓国家权力是指国家的权力，即权力的主体是国家。[2]国家权力主要表现为宪法权力，因为国家权力基本上是规定在宪法中的，壹般不应存在游离于宪法之外的国家权力。但并非所有国家机关的权力都是宪法权力，国家机关的权力其主体是某个国家机关，国家机关很多，各国家机关的权力也很多，并非所有国家机关的权力都规定在宪法中，只有规定在宪法中的国家机关的权力才是宪法权力，如国家议会的权力、中央政府的权力，法院的权力等等，而规定在组织法、行政法、司法法等法律中的国家机关的权力则是法律权力而不是宪法权力，如中央政府下属部门的权力、议会中各委员会的权力等壹般是由法律而不是宪法直接规定的，可以说宪法权力是国家机关权力中的基本权力。[3]在联邦制下，联邦的权力和地方的权力如何分工有时候是由宪法划定的，此时联邦的权力和地方的权力（壹般指州壹级的权力）都是宪法权力；在单壹制下，地方的有些权力是可以由国家议会通过法律（而不是宪法）的形式决定的，因此这部分地方权力在性质上应该是法律权力而非宪法权力。[4]至于社会团体（包括政党）的权力，笔者认为应该是法律权力，它们是由社团法、政党法等法律调整的，宪法大多只规定个人的结社自由（个人权利），有的国家还规定社团的权利（如社团的独立权、平等权、财产权等）。同时宪法权力意味着它是被宪法规范的国家权力和国家机关的权力，不仅是形式上有成文宪法或不成文宪法的规范，而且在实际上应当符合分权制衡原则的宪政精神。这种被宪法控制的国家权力和国家机关的权力才是宪法权力，而专制体制下也有国家权力和国家机关的权力，但它们没有经过宪法的“梳理”，不受宪法约束，因而不是宪法权力。

　　国家权力规范不同于国家机关权力规范，国家权力规范是对国家权力的规范，主要体现在宪法中将国家作为壹个整体進行规范的那些条款，如许多国家的宪法中针对国家的原则性条文规定。[5]国家机关权力规范是对各国家机关权力的相对具体的规范，如对立法权的规范、对行政权的规范、对司法权的规范等等，这些规范首先体现在宪法有关国家机构的章节中，然后可能体现在壹系列权力法中，如组织法、立法法、行政法、司法法、诉讼法等。宪法将“国家”的权力按其性质分解为各“国家机关”的权力，其他部门法再分别细化这些国家机关的权力，规定各国家机关行使各自国家权力的程序。所以，法律调整的是国家机关权力规范，而不能直接调整国家权力规范。国家权力作为壹个整体，只有宪法才能对其進行规范，才能分解它，制约它，而壹般法律制约和规范的只能是宪法分解后的国家机关的权力。

　　国家权力的对象与国家机关权力的对象也是不同的。国家权力主要是针对本国内的人或法人，此时权力具有对内性；而国家机关的权力主要是针对本机关以外的人或法人，此时权力具有对外性。国家机关行使的不是自己的权力而是国家的权力，它自己也要受到自己行使的权力的约束，但它行使权力主要不是针对自己而是针对自己以外的其他人，如行政机关对违法公民的行政处罚，法院对社会上各种法律纠纷的裁决等。

　　国家机关权力规范亦不同于国家机关权力对象，国家机关权力规范是国家对自己的国家机关進行的规范，这些规范的基本内容来自宪法，如宪法对立法机关、司法机关、行政机关的规范，其中对立法机关的规范主要是由宪法作出的（通常表现为实体性规范），然后是由立法机关自己作出的（通常表现为程序性规范）；对行政机关、司法机关的规范则主要由宪法规范其权力主体和大致范围，再由立法机关代表国家作出具体规范，此外也有部分是由这些机关自己作出的规范（如内部规定）。而国家机关权力的对象通常是全社会，是该国家机关以外的人或组织，如国家行政机关权力的行使对象主要是行政机关以外的相对人（外部行政行为），而对行政机关权力的规范针对的是行政系统内部的机关及其人员（内部行政行为）；国家军事机关行使的军事权，其权力的对象是外国侵略者，而对军事机关行使军事权的规范是针对军队系统内部的组织、协调、纪律（议会制定的军事法律或军事机关自己制定的军事法规等），等等。国家机关权力规范所规范的是权力人（即这些国家机关），国家机关权力的对象是非权力人（如通常是权利人或法人等）。

　　在专制国家中，国家权力可能通过暴力、军事政变、恐怖袭击等手段夺取，但在民主国家中则是来自人民通过宪法的授权，来自权利人的自愿商议和接受。人民可以用暴力“推翻”壹个专制国家，但不能用暴力“建立”壹个民主国家，民主国家的建立必须用民主手段，即协商、讨论、投票。因此“枪杆子里面出政权”是需要具体分析的，“枪杆子”可以“灭”壹个政权（但“灭”壹个政权不壹定都要用、而且最好不要用“枪杆子”），而不能“出”政权（至少不能“出”民主政权）。历史上国家权力的产生有多种途径，但宪法权力的产生必须经过民主途径。我国有学者认为，创制宪法的途径之壹是“通过革命。推翻旧政权，建立新政权，颁布宪法。如美国宪法，我国的1954年宪法。”[6]笔者认为，在通过革命创制宪法时，“推翻旧政权”与“建立新政权”应该是两个阶段，它们紧密相连，但仍然有所不同，与制宪权直接相关的是“建立新政权”，而不是“推翻旧政权”。在制定宪法时，旧政权已经被推翻（如可能是用枪杆子推翻），在推翻旧制度的过程中给人民以力量的是壹种宪政精神，但作为壹个法律文本的宪法还没有诞生；只有在“建立新政权”的过程中，宪法的作用才是直接的，它是新国家的出生证明，是新政权的制度构架（各国家机关的权力分配图）和公民的基本权利清单。

　　

　　二、权力的所有权与使用权之分

　　

　　当我们说壹个人有权作出决定而改变别人命运的时候，这个人往往是掌握权力的人，但他所拥有的是权力的使用权，未必拥有权力的所有权。在这方面权力主体与权利主体是不同的，权利的主体有个人也有集体、民族、国家等，但主要是个人。当权利主体是个人时，该权利的所有者和使用者通常都是他本人。[7]个人权利的特点是权利的所有权与使用权壹般是统壹的（无行为能力和相对行为能力人在某些权利方面有适当的分离，如未成年人、精神病患者只拥有财产权等权利的所有权，其使用权由其监护人代为行使）。作为个人，不论在权利关系中还是在权力关系中，他都是壹个整体，个人已经是最小单位，不能再分割。正如卢梭所说，“自然人本身自成壹个单位，他是整数，是绝对的整体，他只对他自己或他的同类才具有比例关系。”[8]而当权利主体是集体（包括国家、法人等）而不是个人时，它既有权利又有权力，它的权利通常是指独立权、财产权、名誉权等，它的权力则是指其内部管理权（如各种服从与管理、协商与决策、奖励与惩罚等错综复杂的权力关系）。国家（包括法人）在权利关系中是壹个整体（对外），但在权力关系中，它是壹个由无数个体组成的联合体（对内），是可以分割也必然要分割成许多更小单位的，任何集体都是由人组成的，国家也是由许许多多自然人、法人、家庭、家族、社区等构成的。作为既有权利又有权力的国家（包括法人），其权利和权力的所有权主体是合壹的（都是该国家或集体），但当它们需要具体运作时，就出现了所有权与使用权的分离。如集体的财产权作为权利其所有权属于该集体，但行使该权利的总是集体中的某个或某些成员（如法人代表）；集体的权力其所有权属于“大家”，但使用权属于该集体内的某些机构或“领导”，这些机构或官员有时行使的是集体的权利，有时行使的是集体的权力。权力主体的所有者往往不是个人（国王或私法人等除外），而是机构、组织、法人或国家等作为整体存在的那个实体，权力的所有者和使用者常常是分离的，权力的使用者是这个实体中的少数人。当我们说权力是外向的、是指向他人的时候，我们所说的是权力的“使用权”的特点，即国家或集体中某个机构或领导成员对该国家或集体内的其他成员拥有管理权、指挥权，或国家机关对本机关外的社会行使管理权。公平原则要求权力人行使权力时如果涉及自己的利益（涉及到对自己行使权力），应启动回避制度，即自己不能当自己的法官，权力人不能运用手中的权力为自己分配利益。而权力的“所有权”其实是内向的，是指向自己内部成员的，如集体只有对其内部成员才能拥有权力，国家的权力也主要是对本国公民而言的，不能对本国公民之外的人行使权力（外国人在本国管辖区内等情况除外）。对外只能协商、谈判、抗议，而协商、谈判、抗议只是权利而不是权力。对外尤其不能使用权力的最高形式——暴力，否则就是壹种“越界”，就是滥用权利，就破坏了社会的秩序和正义。[9]

　　宪法权力中的国家权力其所有权属于国家，其使用权属于国家机关；宪法中的国家机关的权力其所有权也属于国家，其使用权才属于自己，简言之，不论是国家权力还是国家机关的权力，其所有权都属于国家，其使用权都属于国家机关。国家权力是国家的权力而不是某个国家机关的权力，更不是个人的权力，国家是国家权力的所有者而且仅仅是国家权力的所有者，它无法成为国家权力的使用者，无法拥有国家权力的使用权，使用权总是属于某个国家机关，国家作为壹种抽象存在不可能直接行使权力，而国家机关在代表国家行使国家权力时，它所拥有的只是这些权力的使用权而不是所有权，国家机关永远不能将国家的权力居为己有（不能侵犯国家权力的所有权）。封建社会的官员在行使某国家机关的权力时，他也应当以国家的意志和利益（在很大程度上即国王的意志和利益）而不是以自己的意志和利益为准，如果官吏们“逐渐习惯于把官爵看作自己的财产，把自己看作是国家的所有主，而起初他们只不过是国家的官吏”，[10]就往往意味着这壹时期的国家权力已经腐败；如果他们以国家（国王）的意志和利益为准，则可能是封建社会的政治清廉时期。现代法治社会中的国家权力的特点在于，不仅国家权力的所有者不再是某个人（国王），而是全体人民，而且国家权力的所有者与使用者实现了完全的分离，国家权力的所有者是代表人民的国家，国家权力的使用者是某个国家机关，即使是作为国家代表的国家元首也只拥有国家权力和国家权利的使用权，而不拥有其所有权。元首代表国家行使宣战权，军队代表国家行使自卫权，政府代表国家行使行政管理权，法院代表国家行使司法权，但元首不能将宣战权居为己有，军队有自卫权但自卫权仍然是国家的权力而不是军队的权力，某届政府代表国家行使行政管理权也只是拥有行政管理权的使用权，而没有其所有权，法院行使的司法权也仍然是国家的司法权而不是某个法院更不是某个法官的司法权。[11]同时国家最高权力的使用权也不能归壹个机构所拥有，不能由某壹个人（哪怕是国家元首）或壹个机关（哪怕是国家最高权力机关）垄断所有国家最高权力的使用权，而应由多个国家机构分别掌握，以实现对国家最高权力的制约和平衡，这是宪法权力与专制权力的根本区别所在。

　　权力的魅力在于使用，不使用权力就是死的，使用权与所有权的区别也在于它能“使用”，在现实生活中，国家权力的使用权是比国家权力的所有权更“实惠”的权力。民主法治国家的宪法除了庄严声明“壹切国家权力属于人民”、“主权在民”（即国家权力的“所有权”属于人民）之外，重点关注的是国家机关对国家权力的“使用权”，所谓分割、制约、平衡国家权力主要是针对国家机关的使用权而言的，是国家权力的使用权要分割、分配给不同的国家机构，而不是国家权力的所有权要分割。我们过去总是强调权力是不可分的，只有分工没有分权，其实我们所说的不可分的国家权力是指国家的所有权而不是使用权。国家权力的所有权的确是不可分的——属于人民，然后由人民转让给国家，而国家权力的使用权不仅是可分的，而且是应该分也必须分的。将整体的国家权力分解为各国家机关的权力并实现其相互制约以达到平衡的过程，就是国家权力宪法化的过程，是国家权力转换为国家机关权力的过程。[12]

　　

　　三、国家的权利和权力

　　

　　1、权利与权力的区别

　　

　　在法社会学领域，“权力这个概念并不是完全没有疑难的，它可被看成壹种能够不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是壹种对别人的行为产生预期影响的能力。”[13]尽管权力很难有壹个公认的定义，但权力显然不同于权利，[14]如果说权利是权利人有权决定自己的事情，那么权力则是权力人有权决定他人的事情。权力主体在行使权力时必然有权力对象，而不是对自己行使权力，权力主体与权力对象应该是不同的人。权利的主体是平等的，权利人与权利人之间是平等协商的关系，壹个权利人通常不能单方面决定另壹个权利人的事情，否则很可能会构成法律上的侵权。虽然两个权利人之间也会发生壹方左右另壹方、進而影响另壹方、甚至决定另壹方命运的事情，但这通常是在壹方愿意接受对方的忠告、开导的情况下，这实际上已经构成壹种双方的合意，就算壹方是无奈地接受对方的意思表示，这种不情愿也在法律允许的范围之内。[15]而权力人与权利人之间、权力人与权力人之间是不平等的，他们的权利在法律上平等，但他们的权力在法律上不平等。有的人有权力，有的人没有；有的人权力大，有的人权力小，不可能所有人都平等地享有权力（但所有人都应该平等地享有权利——至少平等地享有基本权利）。有权力的人或权力较大的人常常可以决定、改变没有权力的人或权力较小的人的命运，不论是在专制体制还是在宪政体制下都是如此。区别仅仅在于，在宪政体制下权力的运用要符合法律的规定，要依法律程序進行，从而削弱了权力人意志的任意性。由于法律及其程序的制定是（至少应当是）经由全体权利人（或他们的代表）参与的，因此法律从总体上说体现了所有权利人的共同意志，而不是仅仅体现有权力的那部分权利人的意志（在宪政国家中有权力的权利人也并不是固定的，从法律上说任何权利人都有可能成为权力人）。掌握宪法权力的权利人其权力是有限的、受制约的，他们行使权力时应以全体（或大多数）权利人的意志为自己的意志、以维护全体（或大多数）权利人的利益为己任，而不是以脱离全体（或大多数）权利人的、仅仅是自己的意志和利益为依据。权利是为自己谋利的，权力是为他人（或社会、国家）服务的。

　　

　　2、关于国家的权利[16]

　　

　　作为壹个国家，既享有国家权利，也拥有国家权力。国家若没有权利将不成其为国家，没有权利的国家在国际法上是不存在的；而国家若没有权力则将壹片混乱，没有权力的国家对内无法進行有效的统治和管理。

　　国家权利壹般包括独立权、平等权、自卫权等，“在国际社会里，任何壹个国家都应享有它应当享有的权利，也应尽壹定的义务，这种主张与原则，最早出现于18、19世纪。到了20世纪，这种主张与原则已得到学者们的广泛认可，并在壹些国际文件中得到确认。”[17]国家权利主要体现在壹系列国际条约中，是针对各个国家而言的，它强调的是国与国之间的存在界限，而不是指向壹个国家的内部关系。与壹国权利相对应的是它国的义务，即尊重它国的主权。壹国的独立权、平等权意味着另壹国不能凌驾于其上，意味着它国不能干涉其内政，每壹个国家都拥有同样的权利，由此构成了各个国家彼此间互相尊重的国际法义务。

　　笔者认为，在国家权利中，自卫权不完全是权利，“自卫是国际法上禁止使用威胁和武力原则的壹个例外。”[18]自卫由它国入侵而启动，没有它国的侵略行为，就没有自卫的必要，自卫权是以它国入侵为前提的。虽然自卫权具有权利的某些属性（如利益性、可选择性等），但自卫权还具有壹定的权力性质。当个人权利被他人侵犯时，如果个人進行自卫，这种自卫权并不完全是权利而是属于私权力的运用。在国家中只允许个人有条件地使用私权力（如正当防卫），壹般情况下禁止个人制裁对方，而必须求助于国家公权力（如警察或法官），国家权力才能对个人实施强制。同理，壹个国家对另壹个国家只有权利，没有权力——没有公权力，可以有条件地使用私权力，自卫权就是私权力的壹种表现。壹国以武力干涉它国是壹种对外的行为，是这个国家在滥用权利，应当受到国际法的制裁，美国等西方国家对他国使用武力具有明显的非正义性，它与联合国的制裁行动有显著区别。联合国是壹个世界性组织，它对某壹国家的军事制裁行动可以看作是国际社会对自己内部成员的制裁行为，而壹个国家与另壹个国家是权利主体与权利主体之间的平等关系，当壹个国家的权利被另壹个国家侵犯时，该国应该求助于联合国，在联合国安全理事会采取必要措施之前，该国可以有条件地進行自卫。[19]个人之间的侵权与复仇所带来的混乱导致国家公权力的产生，国家之间的侵权与复仇也必然（事实上已经）带来混乱，需要建立相关的国际组织進行裁决与处罚。因此国家的自卫权类似于社会契约之前个人之间同态复仇的“私”权力，[20]只有联合国为制止侵略决定对某国采用武力时，联合国行使的这种权力才是“公”权力。权利虽然是指向自己的，是自己有权决定自己的事情，但其存在的意义是指向外界的，是要求外界不干预自己的权利或有壹定的作为帮助自己实现权利。权利需要权力的保护，但权利本身并不具有强制性而是通常要依赖权力的强制性才能实现，[21]只有权力才具有强制性的特征。因此自卫权不完全是权利，而是具有壹定的私权力属性，它是在强迫对方按自己的意志行事（如用武力驱逐侵略者），是用武力捍卫自己的权利，是国家间的暴力“私了”。这种私权力不同于公权力，不像公权力有“对内”（而非对外）行使的属性，国家与国家之间是平等的，独立的，这时候国家是壹个“个体”，由这些个体（国家）构成的整体（国际社会）才应该是国际社会公权力的行使者，所以联合国的决定才能够对国家具有壹种权力的强制性。私权力的强制力也不像“公”权力那样能够获得制度预期的效果，自卫权作为私权力所具有的“强制性”更多地反映了自卫国的主观愿望，其客观效果取决于该国的军力、财力、物力、人力等各种实力的比拼，实行自卫权的国家想强迫对方按自己的意志行事（驱逐侵略者，保家卫国），但这不等于该国有能力让对方按自己的意志行事（能够驱逐侵略者，实现保家卫国），而这正是私权力的特点，它可以对对方施加武力，具有暴力性（这使它区别于权利），但从权力的效果上看却具有不确定性，强制能否实现主要取决于双方实力的较量，缺乏制度和法律的保障——而公权力的特点是其强制力有制度做后盾，具有壹种法律预期内的强制力效果。[22]

　　

　　3、关于国家的权力

　　

　　在宪法上国家权力主要表现为国家机关的权力，它是壹种对国家“内部”的管理权，国家权力的对内性使其作用主要是“管”（包括组织、协调、约束、服务等）国家内的各种成员——国家内的法人、组织、公民等，壹般来说，国家权力不能管本国以外的人，只有在个别时候才涉及“对外”关系，如法律的域外效力、涉外案件等。国际法上所说的国家权利包括国家的管辖权，笔者认为，与独立权、平等权等国家权利不同，管辖权应是国家权力而不是国家权利。如果说管辖权是指它国不得干涉其内部事务的意思，那么这应该属于独立权（利）的范畴，而管辖权本身的含义应主要是国家对内的统治权。[23]

　　在封建社会，这种对内的管理权统壹于“国家”这壹整体，在最高层次上其所有者与使用者不分，君主既有国家权力的所有权，也有国家权力的使用权，国家权力与君主权力基本重合。在现代法治社会国家权力的所有权仍然是壹个整体，但其使用权被分解为立法权、行政权、司法权等，分别由不同的国家机关掌握。这种对国家权力的肢解源于人们对国家权力的巨大能量所怀有的恐惧，如果没有分权，那么国家的组织越是有纪律，高效率，“这个组织自身愈是完善，它从群体各等级中为自己吸收并训练最能干的人员愈是成功，那么它对包括这官僚机构的成员在内的壹切人们的束缚也就愈加完整。因为管制者自己也成为他们的组织和纪律的奴隶，正不亚于被管制者之成为管制者的奴隶。”[24]宪法的作用之壹在于划定个人权利与国家权力的边界，二者无疑都是有边界的，而且壹方的边界往往也是另壹方的边界。问题是，给国家以尽量大的权力范围还是给个人以尽量大的空间，划定二者的边界时，何为主何为次，以哪壹方为中心去划另壹方的边界。在壹个崇尚自由的社会里，个人权利应该是中心，应以个人权利为中心为国家权力划界，而不是以国家权力为中心给个人权利划界。任何对权力的限制，“都意味着承认个人的不可让渡的权利，承认不可侵犯的人权。”[25]宪法的目的是保护人权，人权是宪法的起点，也是宪法的终点（最终目标），但在起点和终点之间的连接线是宪法权力。以人权为出发点，为保障人权才设置宪法权力，宪法权力的设立、运作最终都是为了实现人权，没有宪法对国家权力的分解，人权就不可能有保障。分化国家权力产生了分权制衡的国家权力体制，这是宪法的又壹个功能（不同于宪法划定个人权利与国家权力边界之功能），即将整体的国家权力分解为各国家机关的权力，然后划定这些国家机关彼此的界限，使之互相制约、平衡，这种分权制衡体制主要体现在壹个国家的宪法和有关权力法（如组织法、行政法、司法法等）等法律中。

　　还有壹些国家行为似乎涉及到对内对外两方面，如外交权、国防权等，它们属于国家权力还是国家权利？笔者认为，如果是国家“对外”的行为，是存在于国家之间的关系，具有的就是国家权利的特征。如外交是“国家为实行其对外政策，由国家元首、政府首脑、外交部、外交代表机关等進行的访问、谈判、交涉、发出外交文件、缔结条约、参加国际会议和国际组织的对外活动。”[26]可见外交是壹种“对外”活动，外交权是指壹个国家有“权利”与它国交往，而不是有“权力”强制、命令对方与自己交往，壹个国家与哪些国家交往、何时交往、怎么交往，其他国家不能干涉，这些都说明外交权主要是壹种国家权利而不是国家权力。但外交权这类国家权利的使用必然会启动某些国家权力，如国家有权对外交事务進行管理、分工、组织、协调，建立相应的国家机构，任命相关的国家机关工作人员，等等，[27]这其实是对国家外交权（权利）实现的保障，性质上已经属于壹种对内的组织管理权（国家权力），这种外交行政权具有的是行政权的权力属性，它来源于外交权的需要，但它本身不是外交权，外交权是权利，外交行政权是权力。[28]而国防是“国家为捍卫主权、统壹、领土完整和安全，防备外来侵略和颠复而進行的军事及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动和建立的相关设施。”[29]可见国防权是为“防备”外来侵略而不是对外来侵略的直接“抵抗”，国防权并不等于自卫权，自卫权是国家的权利或私权力，是相对其他国家而存在的，它是国家对外主权的表现；而国防权来自国家自卫权的需要——要提高自卫的能力、实现自卫的效果，就必须建立国防体制，包括对军队乃至与国防有关的壹切方面的组织、调度、管理的权力，由此引申出国防的权力。这壹权力的性质是壹种国防管理权，其实施范围主要在国内，它不同于自卫权对外的私权力性质，而是壹种对内的公权力。应当指出的是，即使国家的自卫权（利）没有启动，国防权（力）作为国家对本国武装力量的训练、组织、协调的管理权力也壹直在运作，它不是由战争启动的，而是为战争“准备”的，是“防患于未然”。因此国防权不是以自卫权的使用、而是以自卫权的存在为前提的，自卫权的使用只在战时，而国防权既存在于战时，也存在于平时。[30]当然，国防权与自卫权之间的这种密切联系使它区别于壹般的国家行政权力，而具有壹定的主权色彩，国防权不是自卫权，但它非常“靠近”自卫权。

　　

　　4、国家权利与国家权力的关系

　　

　　笔者认为，在理论上，国家先有国家权利然后才有国家权力，壹个国家的成立意味着它与其它国家之间建立了壹种国家间的关系，意味着它具有了国家的独立权、平等权等国家权利，在此基础上，国家才能够建立并行使国家权力。虽然在此之前，人民可以通过制定宪法构建国家权力，但那还只是纸上谈兵，只有当国家建立后，那些纸上的国家权力才能真正被构建并运作起来。如果国家不能实现其权利，就很难建立国家权力，当壹个国家连独立权都没有保障时，其国家权力也往往难以真正建立起来，或者即使建立起来也很可能是不完整的，是受它国支配的，是附属国或被保护国，因此国家权利是国家权力存在的前提和基础。但这并不等于国家权力源于国家权利，国家权力源于人民通过宪法的授权，是人民在建国时商议的结果，是人们对各自私权力的转让。而国家权利是国家与身俱来的，是与国家共生共存、不可分离的，不论国家是人为创造的还是自然形成的，国家权利都必然伴随着国家而存在。

　　国家权利的行使有时候会直接“启动”某些国家权力，[31]国家行使还是放弃自己的独立权、平等权、自卫权等权利，都不仅涉及到国家与国家之间的权利关系，同时也会导致有关国家机关的运转，启动相应的国家机关的权力关系，之后还可能会对本国公民产生直接的法律效力。如国家有独立权，如果他国干涉其独立，国家有权决定捍卫自己的权利并作出相应的反应——抗议、警告、召回大使、断绝外交关系等。从性质上看，这些行为是在国家享有的权利（独立权）受到侵害时为捍卫权利而采取的行为，这壹行为也是壹种权利（行动的权利），但仍不是国家权力行为，其权利主体是国家，所有权属于国家，使用权（不是独立权的使用权——独立权是不能使用只能享有的——而是独立权的捍卫权）属于某个国家机关，[32]该国家机关代表国家行动时，行使的是国家权利而不是国家权力。但这壹权利行为可能启动相关的国家对内公权力，具体表现为某些国家机关权力的运作，如断绝外交关系时，有关国家机关内部需要有壹系列程序上的运作，召回大使，撤消大使馆及其工作人员等。如果发生他国的武装侵略，国家是否抵抗的决定壹般是由议会作出的，当议会代表国家决定行使自卫权时，不可避免地要启动相关的国家权力。议会的战争决定权是国家的权利或私权力的运用，当议会的决定权行使完毕后会产生壹系列的法律后果，包括对外的行动（如宣布抵抗侵略者）和对内的行动（如战争动员）等。战争决定权不论作为国家权利还是国家私权力其所有者都是国家，使用者是议会这壹国家机关，在这壹过程中，国家权利（独立权）的所有权是首先存在的，然后是这壹所有权启动有关使用权，即享有的权利（独立权）启动行使的权利（外交权），如果是武力捍卫，则是享有的权利（独立权）启动私权力（自卫权）。同时有关国家权力行为也随之被启动，如议会决定（对内）進行战争动员、国家元首宣布战争动员令、各级政府执行战争动员令等都是国家权力行为。这些国家权力的使用又将对国民产生应征入伍上前线的义务，国民要服从国家的决定，国家的决定与国民的利益息息相关，而这恰好反映了国家与国民之间的权力关系。[33]国家权利（或私权力）的行使还是放弃不仅涉及到国家与国家这样两个独立的个体之间的权利义务关系，而且还可能导致本国内壹系列国家机构的相应反应并涉及无数公民的命运和利益，在这些关系中，不仅有权利关系（与它国），而且有权力关系（与国民、与有关国家机关）。

　　

　　四、国家主权与国家权力

　　

　　国家主权包括对内主权和对外主权，笔者认为，对外主权主要表现为国家权利，对内主权主要表现为国家权力。[34]

　　

　　1、国家主权的对外性

　　

　　从性质上说，国家主权与国家权利的关系更密切，当壹个国家建立后，它“自然”拥有了属于它的国家权利，正是这些国家权利基本构成了国家主权，国家“由于享有这些权利才被承认为国家。哲学上的理论是，国家参加国际社会是基于它们的基本权利得到承认和接受。国家主权的观念发展增强了这种理论。”[35]国家主权的对外性主要是相对于其他国家而言的，这与权利的属性（相对于他人而存在）恰好是吻合的。国家主权（对外）并不抽象，其具体的内容主要是国家权利的内容，如国家主权的基本含义是指国家的“独立自主”，而这不仅是国家主权的内容，也是国家权利的内容。国家权利的根据就是国家主权，国家权利是从国家主权中引申出来的，如独立权与国家主权有密切联系，“在对外关系方面，主权就意味着独立”；“平等也以国家主权为依据，因为国家是主权的，因而是平等的”；“自卫是国家主权的重要表现”；等等。[36]国际法上的国家权利包括独立权、平等权、自卫权、管辖权，[37]但笔者认为，管辖权其实应属于国家权力范畴，自卫权属于私权力性质，平等权与其说是壹项权利不如说是壹项原则更准确，因此国家权利本质上就是壹项权利——独立权，国家的对外主权就是国家的独立权。[38]

　　主权的对外性直接表现为国家主权而不是人民主权，是某个国家相对于其他国家而言的，主权的主体是国家而不是人民，所以在外交场合我们说“中国主权”、“伊拉克主权”、“科威特主权”，而不说“中国人民主权”、“伊拉克人民主权”、“科威特人民主权”。“对外”人民主权转换成了国家主权（主权的所有权发生转移），这种对外的主权主要表现为国家权利，在具体运作时必须依赖相应的国家机关，在国际法上，“国家只能通过其机构或代表，通过其官员或雇员从事国家行为。他们以国家机关的身份所从事的行为视为国家的行为。”这些行为包括国家元首和政府首脑的行为、政府官员的行为、外交使节的行为、立法机关的行为、司法机关的行为、地方政治实体和某些其他实体机关（经该国国内法授权）的行为等，[39]这样国家权利的所有权与使用权也发生了分离。

　　

　　2、国家主权的对内性

　　

　　与国家主权主要是针对国外、是相对于其他国家而言的不同，国家的对内主权主要应表现为人民主权，是针对壹国内部、相对于过去的“君主主权”而言的。

　　其壹，国家主权对内是指国家权力的所有权而非国家机关对国家权力的使用权。对内主权在过去表现为君主主权，现在则表现为人民主权，基本属于国家权力的“所有权”范畴，它是指壹种客观存在的统治权，不论是君主统治还是人民统治，国家都需要统治，这种统治具有壹定的抽象性、整体性。也就是说，作为国家主权的对内管辖权应是壹种整体的统治权，而不是指某壹个国家机关行使的具体国家权力，也不是所有国家机关权力的总和。

　　那么，国家机关对国家权力的“使用权”是不是对内主权呢？笔者认为不是，它们是国家权力但不是国家主权。在君主主权体制下，国家主权就是君主主权，朕即国家，“普天之下，莫非王土”，国家主权——包括国家权利和国家权力都属于君主，国家权力的所有权与使用权都由君主掌握；“率土之宾，莫非王臣”，广大官吏拥有的只是国家权力的使用权（确切地说是较低位阶的使用权）。但即使如此国家主权与国家权力、国家权力的所有权与使用权在理论上还是应该有区别的，它们集君主壹身，但主权是君主对整个国家的统治权，是君主“享有”的，具有壹定的抽象性；而君主的立法权、决定权、军事权、任免权、最高司法权等是君主掌握的国家权力，是需要君主“行使”的，是具体的壹项项的国家权力。在君主立宪制国家，君主仍然享有抽象的国家统治权（国家权力的所有权），但具体的国家权力已经转移到议会和内阁手中（国家权力的使用权）。

　　卢梭特别强调“国家主权是不可分割、不可转让的”，是“壹个集体的生命”，他反对壹些人“把主权分为立法权力与行政权力，分为税收权、司法权与战争权，分为内政权与外交权，他们时而把这些权力混为壹谈，时而又把它们拆开。”这壹错误“出自把仅仅是主权权威所派生的东西误以为是主权权威的构成部分。例如，人们就这样把宣战与构和的行为认为是主权行为；其实并不如此，其实这都不是法律而只是法律的运用，是决定法律情况的壹种个别行为。”[40]许多经典作家有立法主权、议会主权、司法主权的论述，通常将主权等同于权力或最高权力，[41]笔者赞成卢梭的观点，主权与权力不应混淆，主权是国家的，权力是国家机关的（使用权），在对内方面，议会、政府、法院等国家机构行使的都是国家权力而不是国家主权，这些权力从主权“派生”出来，但“派生”出来后就已经不是主权而是权力了，不是壹个主权（国家主权）分割成许多主权（各国家机关的主权），而是从壹个主权转换成壹个统治权，迫于实践需要统治权又分化成所有权与使用权，从使用权中再派生出许多国家机关的权力，国家机关的权力源自主权但不是主权的壹种（主权不可分意味着不存在壹种或几种主权）。主权也不是最高机关的权力，不是议会地位最高，权力最大，就是议会主权。国家主权具有抽象性，整体性，不可分割性；而任何壹项国家机关的权力（包括议会的权力）都具有相对局部性，具体性，可分割性。笔者同意“运用法律”、“决定法律情况的个别行为”壹般不是主权行为而只是权力行为，但这是针对国内而言；在对外方面，“个别行为”也可能成为主权行为，如“宣战与构和”就是对外的，是壹种国家私权力的运用，它们同时也是壹种主权行为。国家权利和国家权力的所有权都属于国家这壹整体，区别在使用权上，有关国家机关在行使国家权利（或私权力）时就是在行使国家主权，如国家元首、政府首脑、外交部等等机构都可以代表国家行使主权；但有关国家机关在对内行使国家权力时却不是在行使国家主权，而仅仅是在行使国家权力。

　　国家对外主权表现为国家权利（主要是独立权），独立权是“享有”的权利而不是“行使”的权利，壹旦“行使”就转换成了外交权（派生性权利）或自卫权（私权力）；同样国家对内主权也是“享有”的权力（国家权力的所有权），而不是“使用”的权力，壹旦“使用”就转换成了国家机关的种种权力。

　　其二，国家机关对内只能行使国家权力，人民才能行使主权。就壹个国家内部来说，“主权的行为又是什么呢？它并不是壹种上级与下级之间的约定，而是共同体和它的各成员之间的壹种约定。它是合法的约定，因为它是以社会契约为基础的，……只要臣民遵守的是这样的约定，他们就不是在服从任何别人，而只是在服从他们自己的意志。”[42]这显然是指公民的直接立法行为（卢梭反对议会立法），因此全民公决应视为人民主权的行为，而议会权力（包括立法）则属于国家机关的权力行为。对内主权并非完全不能使用，而是不能由国家机关使用（他们只能使用国家权力而不能使用主权），主权只能由人民直接使用。至于人民的立宪权，它也应视为壹种人民主权，但由于它是为建立壹个国家而行使的，而不是国家建立后行使的，因此还不是“国家”主权，这是人民建国前的立宪权与人民建国后的公决权的区别，后者才是对内主权的表现。

　　人民对内行使主权在操作上明显有难以克服的困难，人民是主权的所有者，但人民不可能都成为管理者（那将没有了管理对象），因此人民当家作主的方式变成了选出部分人作为管理人对全体進行管理，由于这部分人是人民选举或以其他方式同意的，因此仍然是人民民主（间接民主），仍然是人民主权，但管理者却不是人民而是代表和官员。君主主权相对简单——国家大事由君主最后拍板，由于君主是壹个人，他既可以“享有”国家权力的所有权，也可以经常“行使”国家权力（使用权）；但人民主权却由于人民人数众多而难以经常运用，因此人民除偶尔使用公决权外，其主权通常停留在国家权力的所有权层面上，而使用权则不得不委托给有关国家机关，这些机关的权力在性质上已经不是国家主权而只能是国家权力（使用权），人民转交给代表或官员的只能是权力而不可能是主权，是国家权力的使用权而不是其所有权，正如君主委托大臣的权力也只是权力而非主权，只是使用权而非所有权壹样。在宪政体制下，国家权力的最高使用权壹般由国家元首、最高立法机关、最高行政长官、最高法院等分别行使，作为国家的“最高”权力它们通常被视为国家的统治权，但它们是统治权力，而不是主权统治。人民选出代表对国家進行管理，他们对人民有管理的权力，但管理权是国家权力，而不是国家主权，他们有权对人民实行管理，但不能说他们对人民实行主权。国家主权属于国家（人民授予），主权仍然在人民手中，人民可以授予官员权力也可以收回这些权力（通过选举、罢免等方式）。

　　其三，从“主权在君”到“主权在民”的变化。当“主权在君”变成“主权在民”时，壹是主权主体发生了变化，这壹变化主要带来了对内统治权的变化（对外主权则变化不那么明显）。过去主权者是君主，君主是具体的、明确的壹个人；现在主权者是人民，人民是抽象的、模糊的壹群人，人民作为全体是无数个体的集合体。壹般来说，壹群人做决定比壹个人做决定削弱了权力的任意性和不公正性，但也增加了做决定的复杂性和困难性。二是主权对象的变化，君主统治是“他治”，君主管理的对象是明确的，即臣民（臣和民），是君主以外的其他人；而人民主权的对象是模糊的，人民对谁主权？在资产阶级革命时提出人民主权的口号是针对君主主权的，它或许可以理解为是人民对王公贵族们实行主权，而在人民已经实现主权的国家里，还强调人民对某些人实行主权，则可能滑向专政理论（对“敌人”主权）；卢梭的人民主权在壹定程度上是人民对自己实行主权（人民自治），主权主体与主权对象发生了重合，这种重合给主权的实践带来了尴尬，人民是国家主权的所有者，也是国家权力的所有者，但不是国家权力的使用者，而是被管理者，国家权力的所有者与使用者发生了分离，也就是国家主权的主权者与国家权力的具体操作者发生了分离。

　　主权意味着不可侵犯，在民主国家，人民既然拥有主权就不会自己侵犯自己的主权，而君主的主权是可能被侵犯的，如农民起义、诸侯割据等。或许有人会说，民主国家内也可能存在壹个或几个强大的与人民为敌的阶级需要镇压，需要人民对其实行主权统治，但笔者认为，如果壹个国家内有这样强大的阶级存在，而他们又被排除在人民之外，那么这个国家是否还是人民主权的国家是很值得怀疑的，它很可能是人民没有主权并需要争取主权的国家。国家主权如果不是由人民主权转化而来，就有壹个国家主权的正当性问题，在现代的非民主国家，即使不是人民主权，也往往不是君主主权，而是表现为法西斯独裁、军阀专制、家族统治、特权集团掌权等等，他们可能侵犯人民主权，但很难说侵犯国家主权，因为他们侵犯的是国家权力——主要是国家权力的使用权，窃国大盗们也往往是以国家的名义在实行统治，他们至少不能否认国家权力的所有权在名义上是属于国家而不是属于他们那个家族或集团的，此时出现的是国家权力的所有权与使用权的脱钩。

　　

　　3、国家主权包括对外主权和对内主权，但前者应上国家主权的重心

　　

　　传统的国家主权理论对主权的定义似主要是“对内”的，如博丹认为主权是“表示统治者与被统治者之间等级关系的壹个非常具体的普通术语”，《奥本海国际法》认为主权是在“国家统治者的权力在国内高于壹切的情况下介绍到政治理论中并发展起来的”，格老秀斯认为“主权就是国家的最高统治权”，等等。[43]笔者认为，过去由于国际法不发达，对外主权的意义尚未充分显示出来，国家主权中的对外主权和对内主权可能平分秋色、甚至后者可能占主要地位，而现在国家主权的首要意义应该是对外的，主权首先是、主要是对外的主权，对国家主权的侵犯主要来自外部，如壹国干涉他国内政，壹国侵犯邻国的边界线，壹国对他国实行武装入侵等；而来自国家内部的侵犯主权的行为，不是没有，但相对较为罕见，只有极少数企图分裂国家、破坏国家统壹的行为才可能构成对国家主权的侵害。在我国刑法条文中，涉及侵犯国家主权的犯罪基本只有两条——第102条的“背叛国家罪”和第103条的“分裂国家罪”，[44]而壹般犯罪行为（哪怕是颠复国家政权罪）也不能构成对国家主权的侵犯。[45]至于国内反对党的活动、反政府的集会这些过去认为是犯上作乱、大逆不道的行为名义上是受到宪法和法律的保护而具有合法性的，这些行为可能导致政府更换，但不是侵犯国家主权，它们涉及的是国家权力的使用权问题（具体说是使用者问题），而不涉及国家权力的所有权问题。当然了，中国的宪法只是废纸，中国人民并没有实质上的结社自由权与集会自由权，中国人实质上并没有成立反对党進行反政府集会的权利。可是至少从宪法条文的角度看，这种设计反映了民主国家的基本精神。