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作者 馬嶺

憲法權力是受憲法規範的權力，主要表現為國家權力和國家機關的權力，其中主要指向國家機關的權力。國家權力的所有權屬於國家，使用權屬於國家機關。國家權利主要是指國家對外的獨立權，國家權力主要表現為國家對內的管轄權，國家權利通常先於國家權力而存在，有時可以啟動國家權力的運作。國家主權包括對內主權和對外主權，後者主要表現為國家權利，前者主要表現為國家權力，後者應是國家主權的重心；主權對內是指國家權力的所有權而非國家機關對國家權力的使用權，國家機關對內只能行使國家權力，人民才能行使主權；從「主權在君」到「主權在民」，主權的主體和對象都發生了變化。

　　

　　

　　

　　「從古至今，為患於人類，給人類帶來城市破壞、國家人口絕滅以及世界和平被破壞等絕大部分災禍的最大問題，不在於世界上有沒有權力存在，也不在於權力是從什麼地方來的，而是誰應當具有權力的問題。」[1]國家、法律（包括憲法）都是與權力緊密聯繫在壹起的，有國家必然有國家權力，沒有國家權力的國家是不存在的。而法律，在過去漫長的歲月中基本上是對國家權力的確認和保障，近代以後的法律才開始發生了壹些根本性的變化——尤其是產生了憲法以後，它們不僅僅確認和保障國家權力，而且對其進行分割和制約，以建立有效保障人權的國家權力體制。

　　

　　壹、憲法權力包括國家權力和國家機關的權力

　　

　　憲法權力是受「憲法」規範的權力，它們主要表現為國家權力和國家機關的權力，其中主要指向國家機關的權力。

　　所謂國家權力是指國家的權力，即權力的主體是國家。[2]國家權力主要表現為憲法權力，因為國家權力基本上是規定在憲法中的，壹般不應存在遊離于憲法之外的國家權力。但並非所有國家機關的權力都是憲法權力，國家機關的權力其主體是某個國家機關，國家機關很多，各國家機關的權力也很多，並非所有國家機關的權力都規定在憲法中，只有規定在憲法中的國家機關的權力才是憲法權力，如國家議會的權力、中央政府的權力，法院的權力等等，而規定在組織法、行政法、司法法等法律中的國家機關的權力則是法律權力而不是憲法權力，如中央政府下屬部門的權力、議會中各委員會的權力等壹般是由法律而不是憲法直接規定的，可以說憲法權力是國家機關權力中的基本權力。[3]在聯邦制下，聯邦的權力和地方的權力如何分工有時候是由憲法劃定的，此時聯邦的權力和地方的權力（壹般指州壹級的權力）都是憲法權力；在單壹制下，地方的有些權力是可以由國家議會通過法律（而不是憲法）的形式決定的，因此這部分地方權力在性質上應該是法律權力而非憲法權力。[4]至於社會團體（包括政黨）的權力，筆者認為應該是法律權力，它們是由社團法、政黨法等法律調整的，憲法大多隻規定個人的結社自由（個人權利），有的國家還規定社團的權利（如社團的獨立權、平等權、財產權等）。同時憲法權力意味著它是被憲法規範的國家權力和國家機關的權力，不僅是形式上有成文憲法或不成文憲法的規範，而且在實際上應當符合分權制衡原則的憲政精神。這種被憲法控制的國家權力和國家機關的權力才是憲法權力，而專制體制下也有國家權力和國家機關的權力，但它們沒有經過憲法的「梳理」，不受憲法約束，因而不是憲法權力。

　　國家權力規範不同於國家機關權力規範，國家權力規範是對國家權力的規範，主要體現在憲法中將國家作為壹個整體進行規範的那些條款，如許多國家的憲法中針對國家的原則性條文規定。[5]國家機關權力規範是對各國家機關權力的相對具體的規範，如對立法權的規範、對行政權的規範、對司法權的規範等等，這些規範首先體現在憲法有關國家機構的章節中，然後可能體現在壹系列權力法中，如組織法、立法法、行政法、司法法、訴訟法等。憲法將「國家」的權力按其性質分解為各「國家機關」的權力，其他部門法再分別細化這些國家機關的權力，規定各國家機關行使各自國家權力的程序。所以，法律調整的是國家機關權力規範，而不能直接調整國家權力規範。國家權力作為壹個整體，只有憲法才能對其進行規範，才能分解它，制約它，而壹般法律制約和規範的只能是憲法分解后的國家機關的權力。

　　國家權力的對象與國家機關權力的對象也是不同的。國家權力主要是針對本國內的人或法人，此時權力具有對內性；而國家機關的權力主要是針對本機關以外的人或法人，此時權力具有對外性。國家機關行使的不是自己的權力而是國家的權力，它自己也要受到自己行使的權力的約束，但它行使權力主要不是針對自己而是針對自己以外的其他人，如行政機關對違法公民的行政處罰，法院對社會上各種法律糾紛的裁決等。

　　國家機關權力規範亦不同於國家機關權力對象，國家機關權力規範是國家對自己的國家機關進行的規範，這些規範的基本內容來自憲法，如憲法對立法機關、司法機關、行政機關的規範，其中對立法機關的規範主要是由憲法作出的（通常表現為實體性規範），然後是由立法機關自己作出的（通常表現為程序性規範）；對行政機關、司法機關的規範則主要由憲法規範其權力主體和大致範圍，再由立法機關代表國家作出具體規範，此外也有部分是由這些機關自己作出的規範（如內部規定）。而國家機關權力的對象通常是全社會，是該國家機關以外的人或組織，如國家行政機關權力的行使對象主要是行政機關以外的相對人（外部行政行為），而對行政機關權力的規範針對的是行政系統內部的機關及其人員（內部行政行為）；國家軍事機關行使的軍事權，其權力的對象是外國侵略者，而對軍事機關行使軍事權的規範是針對軍隊系統內部的組織、協調、紀律（議會制定的軍事法律或軍事機關自己制定的軍事法規等），等等。國家機關權力規範所規範的是權力人（即這些國家機關），國家機關權力的對象是非權力人（如通常是權利人或法人等）。

　　在專制國家中，國家權力可能通過暴力、軍事政變、恐怖襲擊等手段奪取，但在民主國家中則是來自人民通過憲法的授權，來自權利人的自願商議和接受。人民可以用暴力「推翻」壹個專制國家，但不能用暴力「建立」壹個民主國家，民主國家的建立必須用民主手段，即協商、討論、投票。因此「槍杆子裏面出政權」是需要具體分析的，「槍杆子」可以「滅」壹個政權（但「滅」壹個政權不壹定都要用、而且最好不要用「槍杆子」），而不能「出」政權（至少不能「出」民主政權）。歷史上國家權力的產生有多種途徑，但憲法權力的產生必須經過民主途徑。我國有學者認為，創製憲法的途徑之壹是「通過革命。推翻舊政權，建立新政權，頒布憲法。如美國憲法，我國的1954年憲法。」[6]筆者認為，在通過革命創製憲法時，「推翻舊政權」與「建立新政權」應該是兩個階段，它們緊密相連，但仍然有所不同，與制憲權直接相關的是「建立新政權」，而不是「推翻舊政權」。在制定憲法時，舊政權已經被推翻（如可能是用槍杆子推翻），在推翻舊制度的過程中給人民以力量的是壹種憲政精神，但作為壹個法律文本的憲法還沒有誕生；只有在「建立新政權」的過程中，憲法的作用才是直接的，它是新國家的出生證明，是新政權的制度構架（各國家機關的權力分配圖）和公民的基本權利清單。

　　

　　二、權力的所有權與使用權之分

　　

　　當我們說壹個人有權作出決定而改變別人命運的時候，這個人往往是掌握權力的人，但他所擁有的是權力的使用權，未必擁有權力的所有權。在這方面權力主體與權利主體是不同的，權利的主體有個人也有集體、民族、國家等，但主要是個人。當權利主體是個人時，該權利的所有者和使用者通常都是他本人。[7]個人權利的特點是權利的所有權與使用權壹般是統壹的（無行為能力和相對行為能力人在某些權利方面有適當的分離，如未成年人、精神病患者只擁有財產權等權利的所有權，其使用權由其監護人代為行使）。作為個人，不論在權利關係中還是在權力關係中，他都是壹個整體，個人已經是最小單位，不能再分割。正如盧梭所說，「自然人本身自成壹個單位，他是整數，是絕對的整體，他只對他自己或他的同類才具有比例關係。」[8]而當權利主體是集體（包括國家、法人等）而不是個人時，它既有權利又有權力，它的權利通常是指獨立權、財產權、名譽權等，它的權力則是指其內部管理權（如各種服從與管理、協商與決策、獎勵與懲罰等錯綜複雜的權力關係）。國家（包括法人）在權利關係中是壹個整體（對外），但在權力關係中，它是壹個由無數個體組成的聯合體（對內），是可以分割也必然要分割成許多更小單位的，任何集體都是由人組成的，國家也是由許許多多自然人、法人、家庭、家族、社區等構成的。作為既有權利又有權力的國家（包括法人），其權利和權力的所有權主體是合壹的（都是該國家或集體），但當它們需要具體運作時，就出現了所有權與使用權的分離。如集體的財產權作為權利其所有權屬於該集體，但行使該權利的總是集體中的某個或某些成員（如法人代表）；集體的權力其所有權屬於「大家」，但使用權屬於該集體內的某些機構或「領導」，這些機構或官員有時行使的是集體的權利，有時行使的是集體的權力。權力主體的所有者往往不是個人（國王或私法人等除外），而是機構、組織、法人或國家等作為整體存在的那個實體，權力的所有者和使用者常常是分離的，權力的使用者是這個實體中的少數人。當我們說權力是外向的、是指向他人的時候，我們所說的是權力的「使用權」的特點，即國家或集體中某個機構或領導成員對該國家或集體內的其他成員擁有管理權、指揮權，或國家機關對本機關外的社會行使管理權。公平原則要求權力人行使權力時如果涉及自己的利益（涉及到對自己行使權力），應啟動迴避制度，即自己不能當自己的法官，權力人不能運用手中的權力為自己分配利益。而權力的「所有權」其實是內向的，是指向自己內部成員的，如集體只有對其內部成員才能擁有權力，國家的權力也主要是對本國公民而言的，不能對本國公民之外的人行使權力（外國人在本國管轄區內等情況除外）。對外只能協商、談判、抗議，而協商、談判、抗議只是權利而不是權力。對外尤其不能使用權力的最高形式——暴力，否則就是壹種「越界」，就是濫用權利，就破壞了社會的秩序和正義。[9]

　　憲法權力中的國家權力其所有權屬於國家，其使用權屬於國家機關；憲法中的國家機關的權力其所有權也屬於國家，其使用權才屬於自己，簡言之，不論是國家權力還是國家機關的權力，其所有權都屬於國家，其使用權都屬於國家機關。國家權力是國家的權力而不是某個國家機關的權力，更不是個人的權力，國家是國家權力的所有者而且僅僅是國家權力的所有者，它無法成為國家權力的使用者，無法擁有國家權力的使用權，使用權總是屬於某個國家機關，國家作為壹種抽象存在不可能直接行使權力，而國家機關在代表國家行使國家權力時，它所擁有的只是這些權力的使用權而不是所有權，國家機關永遠不能將國家的權力居為己有（不能侵犯國家權力的所有權）。封建社會的官員在行使某國家機關的權力時，他也應當以國家的意志和利益（在很大程度上即國王的意志和利益）而不是以自己的意志和利益為準，如果官吏們「逐漸習慣於把官爵看作自己的財產，把自己看作是國家的所有主，而起初他們只不過是國家的官吏」，[10]就往往意味著這壹時期的國家權力已經腐敗；如果他們以國家（國王）的意志和利益為準，則可能是封建社會的政治清廉時期。現代法治社會中的國家權力的特點在於，不僅國家權力的所有者不再是某個人（國王），而是全體人民，而且國家權力的所有者與使用者實現了完全的分離，國家權力的所有者是代表人民的國家，國家權力的使用者是某個國家機關，即使是作為國家代表的國家元首也只擁有國家權力和國家權利的使用權，而不擁有其所有權。元首代表國家行使宣戰權，軍隊代表國家行使自衛權，政府代表國家行使行政管理權，法院代表國家行使司法權，但元首不能將宣戰權居為己有，軍隊有自衛權但自衛權仍然是國家的權力而不是軍隊的權力，某屆政府代表國家行使行政管理權也只是擁有行政管理權的使用權，而沒有其所有權，法院行使的司法權也仍然是國家的司法權而不是某個法院更不是某個法官的司法權。[11]同時國家最高權力的使用權也不能歸壹個機構所擁有，不能由某壹個人（哪怕是國家元首）或壹個機關（哪怕是國家最高權力機關）壟斷所有國家最高權力的使用權，而應由多個國家機構分別掌握，以實現對國家最高權力的制約和平衡，這是憲法權力與專制權力的根本區別所在。

　　權力的魅力在於使用，不使用權力就是死的，使用權與所有權的區別也在於它能「使用」，在現實生活中，國家權力的使用權是比國家權力的所有權更「實惠」的權力。民主法治國家的憲法除了莊嚴聲明「壹切國家權力屬於人民」、「主權在民」（即國家權力的「所有權」屬於人民）之外，重點關注的是國家機關對國家權力的「使用權」，所謂分割、制約、平衡國家權力主要是針對國家機關的使用權而言的，是國家權力的使用權要分割、分配給不同的國家機構，而不是國家權力的所有權要分割。我們過去總是強調權力是不可分的，只有分工沒有分權，其實我們所說的不可分的國家權力是指國家的所有權而不是使用權。國家權力的所有權的確是不可分的——屬於人民，然後由人民轉讓給國家，而國家權力的使用權不僅是可分的，而且是應該分也必須分的。將整體的國家權力分解為各國家機關的權力並實現其相互制約以達到平衡的過程，就是國家權力憲法化的過程，是國家權力轉換為國家機關權力的過程。[12]

　　

　　三、國家的權利和權力

　　

　　1、權利與權力的區別

　　

　　在法社會學領域，「權力這個概念並不是完全沒有疑難的，它可被看成壹種能夠不顧阻力而實現人們意志的可能性，或者說是壹種對別人的行為產生預期影響的能力。」[13]儘管權力很難有壹個公認的定義，但權力顯然不同於權利，[14]如果說權利是權利人有權決定自己的事情，那麼權力則是權力人有權決定他人的事情。權力主體在行使權力時必然有權力對象，而不是對自己行使權力，權力主體與權力對象應該是不同的人。權利的主體是平等的，權利人與權利人之間是平等協商的關係，壹個權利人通常不能單方面決定另壹個權利人的事情，否則很可能會構成法律上的侵權。雖然兩個權利人之間也會發生壹方左右另壹方、進而影響另壹方、甚至決定另壹方命運的事情，但這通常是在壹方願意接受對方的忠告、開導的情況下，這實際上已經構成壹種雙方的合意，就算壹方是無奈地接受對方的意思表示，這種不情願也在法律允許的範圍之內。[15]而權力人與權利人之間、權力人與權力人之間是不平等的，他們的權利在法律上平等，但他們的權力在法律上不平等。有的人有權力，有的人沒有；有的人權力大，有的人權力小，不可能所有人都平等地享有權力（但所有人都應該平等地享有權利——至少平等地享有基本權利）。有權力的人或權力較大的人常常可以決定、改變沒有權力的人或權力較小的人的命運，不論是在專制體制還是在憲政體制下都是如此。區別僅僅在於，在憲政體制下權力的運用要符合法律的規定，要依法律程序進行，從而削弱了權力人意志的任意性。由於法律及其程序的制定是（至少應當是）經由全體權利人（或他們的代表）參与的，因此法律從總體上說體現了所有權利人的共同意志，而不是僅僅體現有權力的那部分權利人的意志（在憲政國家中有權力的權利人也並不是固定的，從法律上說任何權利人都有可能成為權力人）。掌握憲法權力的權利人其權力是有限的、受制約的，他們行使權力時應以全體（或大多數）權利人的意志為自己的意志、以維護全體（或大多數）權利人的利益為己任，而不是以脫離全體（或大多數）權利人的、僅僅是自己的意志和利益為依據。權利是為自己謀利的，權力是為他人（或社會、國家）服務的。

　　

　　2、關於國家的權利[16]

　　

　　作為壹個國家，既享有國家權利，也擁有國家權力。國家若沒有權利將不成其為國家，沒有權利的國家在國際法上是不存在的；而國家若沒有權力則將壹片混亂，沒有權力的國家對內無法進行有效的統治和管理。

　　國家權利壹般包括獨立權、平等權、自衛權等，「在國際社會裡，任何壹個國家都應享有它應當享有的權利，也應盡壹定的義務，這種主張與原則，最早出現於18、19世紀。到了20世紀，這種主張與原則已得到學者們的廣泛認可，並在壹些國際文件中得到確認。」[17]國家權利主要體現在壹系列國際條約中，是針對各個國家而言的，它強調的是國與國之間的存在界限，而不是指向壹個國家的內部關係。與壹國權利相對應的是它國的義務，即尊重它國的主權。壹國的獨立權、平等權意味著另壹國不能凌駕于其上，意味著它國不能干涉其內政，每壹個國家都擁有同樣的權利，由此構成了各個國家彼此間互相尊重的國際法義務。

　　筆者認為，在國家權利中，自衛權不完全是權利，「自衛是國際法上禁止使用威脅和武力原則的壹個例外。」[18]自衛由它國入侵而啟動，沒有它國的侵略行為，就沒有自衛的必要，自衛權是以它國入侵為前提的。雖然自衛權具有權利的某些屬性（如利益性、可選擇性等），但自衛權還具有壹定的權力性質。當個人權利被他人侵犯時，如果個人進行自衛，這種自衛權並不完全是權利而是屬於私權力的運用。在國家中只允許個人有條件地使用私權力（如正當防衛），壹般情況下禁止個人制裁對方，而必須求助於國家公權力（如警察或法官），國家權力才能對個人實施強制。同理，壹個國家對另壹個國家只有權利，沒有權力——沒有公權力，可以有條件地使用私權力，自衛權就是私權力的壹種表現。壹國以武力干涉它國是壹種對外的行為，是這個國家在濫用權利，應當受到國際法的制裁，美國等西方國家對他國使用武力具有明顯的非正義性，它與聯合國的制裁行動有顯著區別。聯合國是壹個世界性組織，它對某壹國家的軍事制裁行動可以看作是國際社會對自己內部成員的制裁行為，而壹個國家與另壹個國家是權利主體與權利主體之間的平等關係，當壹個國家的權利被另壹個國家侵犯時，該國應該求助於聯合國，在聯合國安全理事會採取必要措施之前，該國可以有條件地進行自衛。[19]個人之間的侵權與復讎所帶來的混亂導致國家公權力的產生，國家之間的侵權與復讎也必然（事實上已經）帶來混亂，需要建立相關的國際組織進行裁決與處罰。因此國家的自衛權類似於社會契約之前個人之間同態復讎的「私」權力，[20]只有聯合國為制止侵略決定對某國採用武力時，聯合國行使的這種權力才是「公」權力。權利雖然是指向自己的，是自己有權決定自己的事情，但其存在的意義是指向外界的，是要求外界不干預自己的權利或有壹定的作為幫助自己實現權利。權利需要權力的保護，但權利本身並不具有強制性而是通常要依賴權力的強制性才能實現，[21]只有權力才具有強制性的特徵。因此自衛權不完全是權利，而是具有壹定的私權力屬性，它是在強迫對方按自己的意志行事（如用武力驅逐侵略者），是用武力捍衛自己的權利，是國家間的暴力「私了」。這種私權力不同於公權力，不像公權力有「對內」（而非對外）行使的屬性，國家與國家之間是平等的，獨立的，這時候國家是壹個「個體」，由這些個體（國家）構成的整體（國際社會）才應該是國際社會公權力的行使者，所以聯合國的決定才能夠對國家具有壹種權力的強制性。私權力的強制力也不像「公」權力那樣能夠獲得制度預期的效果，自衛權作為私權力所具有的「強制性」更多地反映了自衛國的主觀願望，其客觀效果取決於該國的軍力、財力、物力、人力等各種實力的比拼，實行自衛權的國家想強迫對方按自己的意志行事（驅逐侵略者，保家衛國），但這不等於該國有能力讓對方按自己的意志行事（能夠驅逐侵略者，實現保家衛國），而這正是私權力的特點，它可以對對方施加武力，具有暴力性（這使它區別於權利），但從權力的效果上看卻具有不確定性，強制能否實現主要取決於雙方實力的較量，缺乏制度和法律的保障——而公權力的特點是其強制力有制度做後盾，具有壹種法律預期內的強制力效果。[22]

　　

　　3、關於國家的權力

　　

　　在憲法上國家權力主要表現為國家機關的權力，它是壹種對國家「內部」的管理權，國家權力的對內性使其作用主要是「管」（包括組織、協調、約束、服務等）國家內的各種成員——國家內的法人、組織、公民等，壹般來說，國家權力不能管本國以外的人，只有在個別時候才涉及「對外」關係，如法律的域外效力、涉外案件等。國際法上所說的國家權利包括國家的管轄權，筆者認為，與獨立權、平等權等國家權利不同，管轄權應是國家權力而不是國家權利。如果說管轄權是指它國不得干涉其內部事務的意思，那麼這應該屬於獨立權（利）的範疇，而管轄權本身的含義應主要是國家對內的統治權。[23]

　　在封建社會，這種對內的管理權統壹于「國家」這壹整體，在最高層次上其所有者與使用者不分，君主既有國家權力的所有權，也有國家權力的使用權，國家權力與君主權力基本重合。在現代法治社會國家權力的所有權仍然是壹個整體，但其使用權被分解為立法權、行政權、司法權等，分別由不同的國家機關掌握。這種對國家權力的肢解源於人們對國家權力的巨大能量所懷有的恐懼，如果沒有分權，那麼國家的組織越是有紀律，高效率，「這個組織自身愈是完善，它從群體各等級中為自己吸收並訓練最能幹的人員愈是成功，那麼它對包括這官僚機構的成員在內的壹切人們的束縛也就愈加完整。因為管制者自己也成為他們的組織和紀律的奴隸，正不亞於被管制者之成為管制者的奴隸。」[24]憲法的作用之壹在於劃定個人權利與國家權力的邊界，二者無疑都是有邊界的，而且壹方的邊界往往也是另壹方的邊界。問題是，給國家以盡量大的權力範圍還是給個人以盡量大的空間，劃定二者的邊界時，何為主何為次，以哪壹方為中心去划另壹方的邊界。在壹個崇尚自由的社會裡，個人權利應該是中心，應以個人權利為中心為國家權力劃界，而不是以國家權力為中心給個人權利劃界。任何對權力的限制，「都意味著承認個人的不可讓渡的權利，承認不可侵犯的人權。」[25]憲法的目的是保護人權，人權是憲法的起點，也是憲法的終點（最終目標），但在起點和終點之間的連接線是憲法權力。以人權為出發點，為保障人權才設置憲法權力，憲法權力的設立、運作最終都是為了實現人權，沒有憲法對國家權力的分解，人權就不可能有保障。分化國家權力產生了分權制衡的國家權力體制，這是憲法的又壹個功能（不同於憲法劃定個人權利與國家權力邊界之功能），即將整體的國家權力分解為各國家機關的權力，然後劃定這些國家機關彼此的界限，使之互相制約、平衡，這種分權制衡體制主要體現在壹個國家的憲法和有關權力法（如組織法、行政法、司法法等）等法律中。

　　還有壹些國家行為似乎涉及到對內對外兩方面，如外交權、國防權等，它們屬於國家權力還是國家權利？筆者認為，如果是國家「對外」的行為，是存在於國家之間的關係，具有的就是國家權利的特徵。如外交是「國家為實行其對外政策，由國家元首、政府首腦、外交部、外交代表機關等進行的訪問、談判、交涉、發出外交文件、締結條約、參加國際會議和國際組織的對外活動。」[26]可見外交是壹種「對外」活動，外交權是指壹個國家有「權利」與它國交往，而不是有「權力」強制、命令對方與自己交往，壹個國家與哪些國家交往、何時交往、怎麼交往，其他國家不能干涉，這些都說明外交權主要是壹種國家權利而不是國家權力。但外交權這類國家權利的使用必然會啟動某些國家權力，如國家有權對外交事務進行管理、分工、組織、協調，建立相應的國家機構，任命相關的國家機關工作人員，等等，[27]這其實是對國家外交權（權利）實現的保障，性質上已經屬於壹種對內的組織管理權（國家權力），這種外交行政權具有的是行政權的權力屬性，它來源於外交權的需要，但它本身不是外交權，外交權是權利，外交行政權是權力。[28]而國防是「國家為捍衛主權、統壹、領土完整和安全，防備外來侵略和顛復而進行的軍事及與軍事有關的政治、經濟、外交、科技、教育等方面的活動和建立的相關設施。」[29]可見國防權是為「防備」外來侵略而不是對外來侵略的直接「抵抗」，國防權並不等於自衛權，自衛權是國家的權利或私權力，是相對其他國家而存在的，它是國家對外主權的表現；而國防權來自國家自衛權的需要——要提高自衛的能力、實現自衛的效果，就必須建立國防體制，包括對軍隊乃至與國防有關的壹切方面的組織、調度、管理的權力，由此引申出國防的權力。這壹權力的性質是壹種國防管理權，其實施範圍主要在國內，它不同於自衛權對外的私權力性質，而是壹種對內的公權力。應當指出的是，即使國家的自衛權（利）沒有啟動，國防權（力）作為國家對本國武裝力量的訓練、組織、協調的管理權力也壹直在運作，它不是由戰爭啟動的，而是為戰爭「準備」的，是「防患於未然」。因此國防權不是以自衛權的使用、而是以自衛權的存在為前提的，自衛權的使用只在戰時，而國防權既存在於戰時，也存在於平時。[30]當然，國防權與自衛權之間的這種密切聯繫使它區別於壹般的國家行政權力，而具有壹定的主權色彩，國防權不是自衛權，但它非常「靠近」自衛權。

　　

　　4、國家權利與國家權力的關係

　　

　　筆者認為，在理論上，國家先有國家權利然後才有國家權力，壹個國家的成立意味著它與其它國家之間建立了壹種國家間的關係，意味著它具有了國家的獨立權、平等權等國家權利，在此基礎上，國家才能夠建立并行使國家權力。雖然在此之前，人民可以通過制定憲法構建國家權力，但那還只是紙上談兵，只有當國家建立后，那些紙上的國家權力才能真正被構建並運作起來。如果國家不能實現其權利，就很難建立國家權力，當壹個國家連獨立權都沒有保障時，其國家權力也往往難以真正建立起來，或者即使建立起來也很可能是不完整的，是受它國支配的，是附屬國或被保護國，因此國家權利是國家權力存在的前提和基礎。但這並不等於國家權力源於國家權利，國家權力源於人民通過憲法的授權，是人民在建國時商議的結果，是人們對各自私權力的轉讓。而國家權利是國家與身俱來的，是與國家共生共存、不可分離的，不論國家是人為創造的還是自然形成的，國家權利都必然伴隨著國家而存在。

　　國家權利的行使有時候會直接「啟動」某些國家權力，[31]國家行使還是放棄自己的獨立權、平等權、自衛權等權利，都不僅涉及到國家與國家之間的權利關係，同時也會導致有關國家機關的運轉，啟動相應的國家機關的權力關係，之後還可能會對本國公民產生直接的法律效力。如國家有獨立權，如果他國干涉其獨立，國家有權決定捍衛自己的權利並作出相應的反應——抗議、警告、召回大使、斷絕外交關係等。從性質上看，這些行為是在國家享有的權利（獨立權）受到侵害時為捍衛權利而採取的行為，這壹行為也是壹種權利（行動的權利），但仍不是國家權力行為，其權利主體是國家，所有權屬於國家，使用權（不是獨立權的使用權——獨立權是不能使用只能享有的——而是獨立權的捍衛權）屬於某個國家機關，[32]該國家機關代表國家行動時，行使的是國家權利而不是國家權力。但這壹權利行為可能啟動相關的國家對內公權力，具體表現為某些國家機關權力的運作，如斷絕外交關係時，有關國家機關內部需要有壹系列程序上的運作，召回大使，撤消大使館及其工作人員等。如果發生他國的武裝侵略，國家是否抵抗的決定壹般是由議會作出的，當議會代表國家決定行使自衛權時，不可避免地要啟動相關的國家權力。議會的戰爭決定權是國家的權利或私權力的運用，當議會的決定權行使完畢後會產生壹系列的法律後果，包括對外的行動（如宣布抵抗侵略者）和對內的行動（如戰爭動員）等。戰爭決定權不論作為國家權利還是國家私權力其所有者都是國家，使用者是議會這壹國家機關，在這壹過程中，國家權利（獨立權）的所有權是首先存在的，然後是這壹所有權啟動有關使用權，即享有的權利（獨立權）啟動行使的權利（外交權），如果是武力捍衛，則是享有的權利（獨立權）啟動私權力（自衛權）。同時有關國家權力行為也隨之被啟動，如議會決定（對內）進行戰爭動員、國家元首宣布戰爭動員令、各級政府執行戰爭動員令等都是國家權力行為。這些國家權力的使用又將對國民產生應徵入伍上前線的義務，國民要服從國家的決定，國家的決定與國民的利益息息相關，而這恰好反映了國家與國民之間的權力關係。[33]國家權利（或私權力）的行使還是放棄不僅涉及到國家與國家這樣兩個獨立的個體之間的權利義務關係，而且還可能導致本國內壹系列國家機構的相應反應並涉及無數公民的命運和利益，在這些關係中，不僅有權利關係（與它國），而且有權力關係（與國民、與有關國家機關）。

　　

　　四、國家主權與國家權力

　　

　　國家主權包括對內主權和對外主權，筆者認為，對外主權主要表現為國家權利，對內主權主要表現為國家權力。[34]

　　

　　1、國家主權的對外性

　　

　　從性質上說，國家主權與國家權利的關係更密切，當壹個國家建立后，它「自然」擁有了屬於它的國家權利，正是這些國家權利基本構成了國家主權，國家「由於享有這些權利才被承認為國家。哲學上的理論是，國家參加國際社會是基於它們的基本權利得到承認和接受。國家主權的觀念發展增強了這種理論。」[35]國家主權的對外性主要是相對於其他國家而言的，這與權利的屬性（相對於他人而存在）恰好是吻合的。國家主權（對外）並不抽象，其具體的內容主要是國家權利的內容，如國家主權的基本含義是指國家的「獨立自主」，而這不僅是國家主權的內容，也是國家權利的內容。國家權利的根據就是國家主權，國家權利是從國家主權中引申出來的，如獨立權與國家主權有密切聯繫，「在對外關係方面，主權就意味著獨立」；「平等也以國家主權為依據，因為國家是主權的，因而是平等的」；「自衛是國家主權的重要表現」；等等。[36]國際法上的國家權利包括獨立權、平等權、自衛權、管轄權，[37]但筆者認為，管轄權其實應屬於國家權力範疇，自衛權屬於私權力性質，平等權與其說是壹項權利不如說是壹項原則更準確，因此國家權利本質上就是壹項權利——獨立權，國家的對外主權就是國家的獨立權。[38]

　　主權的對外性直接表現為國家主權而不是人民主權，是某個國家相對於其他國家而言的，主權的主體是國家而不是人民，所以在外交場合我們說「中國主權」、「伊拉克主權」、「科威特主權」，而不說「中國人民主權」、「伊拉克人民主權」、「科威特人民主權」。「對外」人民主權轉換成了國家主權（主權的所有權發生轉移），這種對外的主權主要表現為國家權利，在具體運作時必須依賴相應的國家機關，在國際法上，「國家只能通過其機構或代表，通過其官員或僱員從事國家行為。他們以國家機關的身份所從事的行為視為國家的行為。」這些行為包括國家元首和政府首腦的行為、政府官員的行為、外交使節的行為、立法機關的行為、司法機關的行為、地方政治實體和某些其他實體機關（經該國國內法授權）的行為等，[39]這樣國家權利的所有權與使用權也發生了分離。

　　

　　2、國家主權的對內性

　　

　　與國家主權主要是針對國外、是相對於其他國家而言的不同，國家的對內主權主要應表現為人民主權，是針對壹國內部、相對於過去的「君主主權」而言的。

　　其壹，國家主權對內是指國家權力的所有權而非國家機關對國家權力的使用權。對內主權在過去表現為君主主權，現在則表現為人民主權，基本屬於國家權力的「所有權」範疇，它是指壹種客觀存在的統治權，不論是君主統治還是人民統治，國家都需要統治，這種統治具有壹定的抽象性、整體性。也就是說，作為國家主權的對內管轄權應是壹種整體的統治權，而不是指某壹個國家機關行使的具體國家權力，也不是所有國家機關權力的總和。

　　那麼，國家機關對國家權力的「使用權」是不是對內主權呢？筆者認為不是，它們是國家權力但不是國家主權。在君主主權體制下，國家主權就是君主主權，朕即國家，「普天之下，莫非王土」，國家主權——包括國家權利和國家權力都屬於君主，國家權力的所有權與使用權都由君主掌握；「率土之賓，莫非王臣」，廣大官吏擁有的只是國家權力的使用權（確切地說是較低位階的使用權）。但即使如此國家主權與國家權力、國家權力的所有權與使用權在理論上還是應該有區別的，它們集君主壹身，但主權是君主對整個國家的統治權，是君主「享有」的，具有壹定的抽象性；而君主的立法權、決定權、軍事權、任免權、最高司法權等是君主掌握的國家權力，是需要君主「行使」的，是具體的壹項項的國家權力。在君主立憲制國家，君主仍然享有抽象的國家統治權（國家權力的所有權），但具體的國家權力已經轉移到議會和內閣手中（國家權力的使用權）。

　　盧梭特彆強調「國家主權是不可分割、不可轉讓的」，是「壹個集體的生命」，他反對壹些人「把主權分為立法權力與行政權力，分為稅收權、司法權與戰爭權，分為內政權與外交權，他們時而把這些權力混為壹談，時而又把它們拆開。」這壹錯誤「出自把僅僅是主權權威所派生的東西誤以為是主權權威的構成部分。例如，人們就這樣把宣戰與構和的行為認為是主權行為；其實並不如此，其實這都不是法律而只是法律的運用，是決定法律情況的壹種個別行為。」[40]許多經典作家有立法主權、議會主權、司法主權的論述，通常將主權等同於權力或最高權力，[41]筆者贊成盧梭的觀點，主權與權力不應混淆，主權是國家的，權力是國家機關的（使用權），在對內方面，議會、政府、法院等國家機構行使的都是國家權力而不是國家主權，這些權力從主權「派生」出來，但「派生」出來后就已經不是主權而是權力了，不是壹個主權（國家主權）分割成許多主權（各國家機關的主權），而是從壹個主權轉換成壹個統治權，迫於實踐需要統治權又分化成所有權與使用權，從使用權中再派生出許多國家機關的權力，國家機關的權力源自主權但不是主權的壹種（主權不可分意味著不存在壹種或幾種主權）。主權也不是最高機關的權力，不是議會地位最高，權力最大，就是議會主權。國家主權具有抽象性，整體性，不可分割性；而任何壹項國家機關的權力（包括議會的權力）都具有相對局部性，具體性，可分割性。筆者同意「運用法律」、「決定法律情況的個別行為」壹般不是主權行為而只是權力行為，但這是針對國內而言；在對外方面，「個別行為」也可能成為主權行為，如「宣戰與構和」就是對外的，是壹種國家私權力的運用，它們同時也是壹種主權行為。國家權利和國家權力的所有權都屬於國家這壹整體，區別在使用權上，有關國家機關在行使國家權利（或私權力）時就是在行使國家主權，如國家元首、政府首腦、外交部等等機構都可以代表國家行使主權；但有關國家機關在對內行使國家權力時卻不是在行使國家主權，而僅僅是在行使國家權力。

　　國家對外主權表現為國家權利（主要是獨立權），獨立權是「享有」的權利而不是「行使」的權利，壹旦「行使」就轉換成了外交權（派生性權利）或自衛權（私權力）；同樣國家對內主權也是「享有」的權力（國家權力的所有權），而不是「使用」的權力，壹旦「使用」就轉換成了國家機關的種種權力。

　　其二，國家機關對內只能行使國家權力，人民才能行使主權。就壹個國家內部來說，「主權的行為又是什麼呢？它並不是壹種上級與下級之間的約定，而是共同體和它的各成員之間的壹種約定。它是合法的約定，因為它是以社會契約為基礎的，……只要臣民遵守的是這樣的約定，他們就不是在服從任何別人，而只是在服從他們自己的意志。」[42]這顯然是指公民的直接立法行為（盧梭反對議會立法），因此全民公決應視為人民主權的行為，而議會權力（包括立法）則屬於國家機關的權力行為。對內主權並非完全不能使用，而是不能由國家機關使用（他們只能使用國家權力而不能使用主權），主權只能由人民直接使用。至於人民的立憲權，它也應視為壹種人民主權，但由於它是為建立壹個國家而行使的，而不是國家建立後行使的，因此還不是「國家」主權，這是人民建國前的立憲權與人民建國后的公決權的區別，後者才是對內主權的表現。

　　人民對內行使主權在操作上明顯有難以克服的困難，人民是主權的所有者，但人民不可能都成為管理者（那將沒有了管理對象），因此人民當家作主的方式變成了選出部分人作為管理人對全體進行管理，由於這部分人是人民選舉或以其他方式同意的，因此仍然是人民民主（間接民主），仍然是人民主權，但管理者卻不是人民而是代表和官員。君主主權相對簡單——國家大事由君主最後拍板，由於君主是壹個人，他既可以「享有」國家權力的所有權，也可以經常「行使」國家權力（使用權）；但人民主權卻由於人民人數眾多而難以經常運用，因此人民除偶爾使用公決權外，其主權通常停留在國家權力的所有權層面上，而使用權則不得不委託給有關國家機關，這些機關的權力在性質上已經不是國家主權而只能是國家權力（使用權），人民轉交給代表或官員的只能是權力而不可能是主權，是國家權力的使用權而不是其所有權，正如君主委託大臣的權力也只是權力而非主權，只是使用權而非所有權壹樣。在憲政體制下，國家權力的最高使用權壹般由國家元首、最高立法機關、最高行政長官、最高法院等分別行使，作為國家的「最高」權力它們通常被視為國家的統治權，但它們是統治權力，而不是主權統治。人民選出代表對國家進行管理，他們對人民有管理的權力，但管理權是國家權力，而不是國家主權，他們有權對人民實行管理，但不能說他們對人民實行主權。國家主權屬於國家（人民授予），主權仍然在人民手中，人民可以授予官員權力也可以收回這些權力（通過選舉、罷免等方式）。

　　其三，從「主權在君」到「主權在民」的變化。當「主權在君」變成「主權在民」時，壹是主權主體發生了變化，這壹變化主要帶來了對內統治權的變化（對外主權則變化不那麼明顯）。過去主權者是君主，君主是具體的、明確的壹個人；現在主權者是人民，人民是抽象的、模糊的壹群人，人民作為全體是無數個體的集合體。壹般來說，壹群人做決定比壹個人做決定削弱了權力的任意性和不公正性，但也增加了做決定的複雜性和困難性。二是主權對象的變化，君主統治是「他治」，君主管理的對象是明確的，即臣民（臣和民），是君主以外的其他人；而人民主權的對象是模糊的，人民對誰主權？在資產階級革命時提出人民主權的口號是針對君主主權的，它或許可以理解為是人民對王公貴族們實行主權，而在人民已經實現主權的國家裡，還強調人民對某些人實行主權，則可能滑向專政理論（對「敵人」主權）；盧梭的人民主權在壹定程度上是人民對自己實行主權（人民自治），主權主體與主權對象發生了重合，這種重合給主權的實踐帶來了尷尬，人民是國家主權的所有者，也是國家權力的所有者，但不是國家權力的使用者，而是被管理者，國家權力的所有者與使用者發生了分離，也就是國家主權的主權者與國家權力的具體操作者發生了分離。

　　主權意味著不可侵犯，在民主國家，人民既然擁有主權就不會自己侵犯自己的主權，而君主的主權是可能被侵犯的，如農民起義、諸侯割據等。或許有人會說，民主國家內也可能存在壹個或幾個強大的與人民為敵的階級需要鎮壓，需要人民對其實行主權統治，但筆者認為，如果壹個國家內有這樣強大的階級存在，而他們又被排除在人民之外，那麼這個國家是否還是人民主權的國家是很值得懷疑的，它很可能是人民沒有主權並需要爭取主權的國家。國家主權如果不是由人民主權轉化而來，就有壹個國家主權的正當性問題，在現代的非民主國家，即使不是人民主權，也往往不是君主主權，而是表現為法西斯獨裁、軍閥專制、家族統治、特權集團掌權等等，他們可能侵犯人民主權，但很難說侵犯國家主權，因為他們侵犯的是國家權力——主要是國家權力的使用權，竊國大盜們也往往是以國家的名義在實行統治，他們至少不能否認國家權力的所有權在名義上是屬於國家而不是屬於他們那個家族或集團的，此時出現的是國家權力的所有權與使用權的脫鉤。

　　

　　3、國家主權包括對外主權和對內主權，但前者應上國家主權的重心

　　

　　傳統的國家主權理論對主權的定義似主要是「對內」的，如博丹認為主權是「表示統治者與被統治者之間等級關係的壹個非常具體的普通術語」，《奧本海國際法》認為主權是在「國家統治者的權力在國內高於壹切的情況下介紹到政治理論中並發展起來的」，格老秀斯認為「主權就是國家的最高統治權」，等等。[43]筆者認為，過去由於國際法不發達，對外主權的意義尚未充分顯示出來，國家主權中的對外主權和對內主權可能平分秋色、甚至後者可能佔主要地位，而現在國家主權的首要意義應該是對外的，主權首先是、主要是對外的主權，對國家主權的侵犯主要來自外部，如壹國干涉他國內政，壹國侵犯鄰國的邊界線，壹國對他國實行武裝入侵等；而來自國家內部的侵犯主權的行為，不是沒有，但相對較為罕見，只有極少數企圖分裂國家、破壞國家統壹的行為才可能構成對國家主權的侵害。在我國刑法條文中，涉及侵犯國家主權的犯罪基本只有兩條——第102條的「背叛國家罪」和第103條的「分裂國家罪」，[44]而壹般犯罪行為（哪怕是顛復國家政權罪）也不能構成對國家主權的侵犯。[45]至於國內反對黨的活動、反政府的集會這些過去認為是犯上作亂、大逆不道的行為名義上是受到憲法和法律的保護而具有合法性的，這些行為可能導致政府更換，但不是侵犯國家主權，它們涉及的是國家權力的使用權問題（具體說是使用者問題），而不涉及國家權力的所有權問題。當然了，中國的憲法只是廢紙，中國人民並沒有實質上的結社自由權與集會自由權，中國人實質上並沒有成立反對黨進行反政府集會的權利。可是至少從憲法條文的角度看，這種設計反映了民主國家的基本精神。