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Italiano邹幸彤：失踪了的言论自由──论《国安法》第一案判辞
转自：新世纪，文章内容并不代表本网立场和观点。
【明报文章】唐英杰案的判辞最让人讶异的，不是其说了什麽，而是其没说什麽。
当全世界都在关注此案对言论自由的影响，言论自由这几个字，竟然未有在判辞中出现，更遑论任何关於定罪准则会否不合比例地限制了言论自由的讨论。
会否忽略宪法保障 从而可能违宪？
我虽无法旁听庭审，但我难以想像，这个关键词会完全没有在审讯中出现过。没有在判辞中出现，不知道是觉得无法处理、不值一提，还是觉得言论自由和本案的争议事项没有关系？
不论是哪个原因，都令人担忧这个判决会否忽略了一个非常重要的宪法保障，从而可能是违宪的。不要辩说《国安法》超然於宪法，国安法第4条可是明文规定国安法的解读必须符合人权规定的。
以最坏的方式解读语言
根据原讼庭在本案中对煽动罪的解读和应用，只要一组字词「有能力」（capable）带有分裂国家的意思，就能够据此定罪（判辞第134、136、138、139段）。
在相关案例中，「有能力」一词其实是用於判断某些说话是否「有能力」煽动某个犯罪行为，而要决定这一点，就必须对该些说话的合理而自然效果有一个判断（reasonable and natural effect）。这里的「有能力」是指向完全不同的两个对象：一句话「有能力」被理解为某个意思，不等於其合理及自然的效果「有能力」煽动某个犯罪行为。比如一句粗口──「×你老×」──确实有能力被解读为进行强迫性行为，但它的合理及自然的效果不可能是煽动人去强奸吧？难道以後爆粗就等於犯煽动强奸罪吗？
一旦将这两种「有能力」的概念混淆，煽动罪的门槛将降到无限低。从此，一个字词是否违法，只要有一个人能将之解读为违法就够了，不论那是否常见的、自然的，或一般人会如此理解的解读，更遑论是否唯一合理的解读。言语的意思向来含糊多变，这也是言语可爱美妙之处。而如此法律，却是要将言语的多元意义扼杀。重要的、决定文字生死的，只剩那一个可能的违法意义。
亦即是说，只要说得通，任何人──尤其是当权者──就能轻易将任何文字打成违禁词，而这「说得通」的门槛，基於语言的特性，又是如此之低。对文字的审判、对文字的定罪，非但远远比不上刑事审判中毫无合理疑点的标准，甚至连民事审判中相对可能性的标准也比不上。一个人、一种声音、一个告发者，就能将之定罪。而在新时代，找个可以支持官方论点的专家出来，又有何难？
这样的裁决对言论自由的限制，显而易见。法庭又是如何平衡刑法的界线与对言论的保障？有否考虑过如此判决对言论的限制是否不多於必要？从判辞中，完全看不出端倪。
我亦留意到法庭所引用的煽惑案例，不少甚为古老，比如1881年的报章煽动弑君案、1914年的罢工煽动案、1976年的杂志煽动使用无牌无线电接收器案。这些案件发生时尚未有人权法的出现，如果将言论自由考虑进去，判决会否不同？其裁决是否仍适用於现代民主社会？是否需要调整？没有讨论。
带「分裂意思」和煽动「分裂行为」之别
这又是判辞中另一个无法令人满意之处──於判辞第143段──法庭否定辩方的陈辞，裁定控方未有证明其所指称的分裂国家行为是如何进行是无关紧要的。With greatest respect，我认为这是错误的。
法庭以谋杀作类比，称煽动谋杀不需要指明如何杀人。可「杀人」本身就已经是一个有行动与结果的具体行为。但「港独」只是一个立场，并非行为。更近似的类比是：A向B说C有多坏有多该死，但只要A没向B提议过要杀C，也就不可能构成煽动谋杀。说人坏话，表达不满，完全是言论自由的范围，并不犯法，要不很多对上司不满的打工仔都该被关进牢里了。当被批评的对象是政权及其现行体制时，法庭更应小心保护批评者的自由，以免权力失去制衡。
「光时」口号，即使按照法庭的解读，顶多就是可以被理解为支持香港独立的一种立场表述。单是同情香港独立，和具体采取分裂国家的行为，中间的差别可不止毫厘。国安法第20条所定义的分裂国家罪，所定性为犯罪的是具体的「行为」，不是分裂国家的思想。刑法只审判行为，不审判思想，而煽动要构成犯罪，必须指向具体的犯罪行为（Actus reus）。即使唐英杰的行为真的令到更多人同情港独立场，他亦并未煽动他们进行任何违法行为。法庭如此裁定，有将分裂国家罪空泛化为思想犯罪的危险。
唐英杰的意图（Mens rea）
判辞另一点无法说服我的，在於如何推断出唐英杰的意图（Mens rea）。
即使接受「光时」口号的其中一个意思可以和「港独」有关，如何能毫无合理疑点地得出，那就是唐英杰本人的意思？
法庭的推论，是基於以下几点（判辞第146至149段）：
（1）唐特意挑选七一这个日子，以电单车游行的方式吸引最大的注意；
（2）唐有发送过警方举紫旗的照片，显示他知道关键时刻可能有人违反国安法；
（3）唐提及「安全点」（Safe spot），显示他有计划进行非法行为；
（4）唐多次挑战警方防线，显示他有决心，引起公众注意。
恕我直言，即使完全接纳法院的上述4点观察，也只能得出唐英杰有决心和故意无视警方阻拦，去宣扬某种信息的结论。至於该信息的内容为何？是反警暴？反国安法？反特区施政？反共产党？支持抗争？还是支持港独？从上述4点是没有可能达至唯一和毫无合理疑点的推论的。为何一个人要故意宣扬某种政治信息，他要宣扬的就必然是「港独」？这背後是否隐含了某个假设──即反对派必然等於「港独」？认同「光时」口号其他含义的人，为何就不会以同样方式宣传其主张？
再者，即使接纳唐英杰有意进行非法行为，为何该行为必然是煽动分裂？不可以是煽动颠覆，或是非法集结，或是危险驾驶，或是公众妨扰，或是不遵守限聚令等等等等的非法行为吗？从判辞看来，我着实无法理解为何法庭能毫无合理疑点地达至结论──指唐英杰展示「光时」旗的意图必然是分裂国家。
恐怖活动罪
就恐怖活动罪，由於我之前对这方面的涉猎较少，在狱中又无法进行相关的案例研究，就先不自曝其短了。我仅指出一个让我不安的点：就恐怖活动罪中「造成严重社会危害」的元素，法庭似乎是在说，任何对警方权威的挑战，均会对社会造成严重危害，因为警队就是法律与秩序的象徵（symbol of law and order，判辞第162段）。这似乎将严重社会危害这一标准设得太低，尤其在一个关於警暴和警察滥权的投诉不绝於耳的背景下。按此逻辑，任何故意的公民抗命，均可以被解读为对社会有严重危害的恐怖活动，似乎会有偏离恐怖活动罪的立法原意之嫌。
国家安全到底是什麽？
综观整份判辞，其实另一个消失了的讨论是「国家安全」。唐英杰的行为如何达到危害国家安全的严重程度？国家安全到底是什麽？什麽情况下才能使用这个概念？如何才会「危害」得到？国家安全跟公共安全（public order）的界线如何划分？动辄以国家安全之名惩罚个人表达，会否将国家安全扩大得过分宽泛，以致全无意义？法庭对国家安全的理解，又是否符合约翰内斯堡原则等国际标准？如有偏离，理据（justification）为何？
这些议题，在这个国安法第一案中并未见到相关讨论。当「国家安全」之名被应用在社会的各个方面时，遗憾地，法院未有把握此机会为国家安全设下界线。
本案对言论自由影响大 判辞却没正视
据悉唐英杰将会上诉。不知道上述问题，会否在上级法院得到澄清。本案对言论自由影响甚大，但其影响却完全未有在判辞中得到正视或讨论，无疑是不理想的。
执笔之际，环境所限，无法作任何详尽的法律研究，只能靠以往所学简单评论，定必有甚多不足之处，祈望各位不吝指正。
（作者按：执笔时我还未收到判刑理由的判辞，所以未有评论判刑；书於2021年7月30日还押期间）
作者是大律师
——明报
