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RSS/FEED订阅【国安法之笼．上】以言入罪、保释无门，国安法被告在经历什么？
在人生第 30 个年头，马俊文发现，鸟儿比自己更自由。被单独囚禁的日子里，他每天有一小时可以到天台放风，那是一个四面加天空都由铁网、铁栏织成的方形笼，外面总是站满鸟儿，他认得，那些是斑鸠。
马俊文有一个更为香港人熟悉的名字，叫做“美国队长2.0”— 在示威现场，他会在右手装上一个小小的美国队长盾牌。2020 年 11 月 22 日，马俊文第七次被捕，那时他在将军澳商场里参与悼念陈彦霖、周梓乐的活动，叫“光时”口号，警察上前捉住了他。权力机器出动国安法，这一次，他被告上了法庭，罪名是：“煽动他人分裂国家罪”。
《立场》记者连月来与马俊文（美国队长 2.0）以书信来往沟通，他不时在信件中画公仔。
“一直以来都觉得不会因为嗌几句口号就被捕，”再见马俊文，已在荔枝角收押所，隔着玻璃窗，一个铁盒子在倒计时，“⋯⋯之前做过几次访问，我都说，香港是法治社会，有言论自由。”
据了解，控方主要依靠的证据，是马俊文被捕前 3 个月叫过的口号、接受过传媒访问的内容，还有他曾呼吁市民定期聚集 — 曾有段时间，他每周六在朗豪坊举办“星期六和你唱”，据报导，在试过几次之后，没人响应，马俊文感到失望。
* * *
马俊文是港区国安法下正式落案的第 3 人。绕过香港立法会、由全国人大常委制定的法律，实施近一年后，一共有 107 人因被指从事危害国家安全的行为和活动而被警方拘捕，当中至少有 20 人被捕原因或其后控罪与言论表达有关【1】，例如手机壳贴有“光时”贴纸、藏有“香港独立”旗帜、在公共场合叫口号等。
2020年10月28日，有“第二代美国队长”之称的马姓男子来到中区警署声援，声援被捕的学生动源前召集人钟翰林。
107 个被捕者当中，后来被以国安法罪名正式落案起诉的，有 54 人；若以案件分析，被告的 54 人其中有 47 人同属民主派初选案，另外则有唐英杰案、钟翰林案、黎智英案一、黎智英案二（与李宇轩、陈梓华串谋勾结外国势力）、“美队2.0”马俊文案、吕世瑜案，一共 7 案。
这被控的 7 案之中，目前所知，至少有 6 案的指控内容包括言论表达，例如插“光时”旗的电自行车手唐英杰，他被控煽动他人分裂国家罪、恐怖活动罪，在审前聆讯，控方申请专家证人作供，希望证明唐英杰展示的“光时”旗帜，带有分裂国家的意思。理大学生吕世瑜被捕后，高级警司李桂华曾指吕涉嫌发表分裂国家的文宣、在网上宣扬“港独”。
又如黎智英案，控方提出的指控，包括黎智英接受海外媒体访问、与外国官员会面，还提及黎智英刚开通大半年的 Twitter 发了什么贴文、追踪了什么人，包括台湾总统蔡英文、美国国务卿蓬佩奥等，还有他在 2019 年尾到 2020 年 7 月共发表 16 篇反政府文章，包括在《苹果日报》发表的评论文章。
值得留意的是，国安法下，国安处负责调查涉嫌违反国安法的案件，某些控罪非属国安法，但控方指同样危害国家安全，仍由国安法指定法官审理，而当中的控罪内容亦包括言论表达，例如“杰斯”的情况。
网台主持人“杰斯”尹耀升今年 2 月第二度被国安处拘捕，4 条“作出具煽动意图的行为”控罪均属《刑事罪行条例》，但申请保释时仍然由国安法指定法官苏惠德审理。据悉，控方罗列详情，包括尹耀升在网台节目称“希望香港行政长官死全家族”，又曾说内蒙古及香港均有自己的族群。控方指他批评共产党，曾形容五星红旗为“极权”、“独裁”等，控方称，这是对国家政权扭曲性质的批评。
尹耀升牵涉受查的材料，包括至少 40 条网上片段。无独有偶，民主派初选案，在长达四日四夜的马拉松式保释申请聆讯里，控方同样指出某些被告在初选论坛里的发言，作为反对保释的理由。
“好多完全是以言入罪⋯⋯这是将思想送上法庭受审。”支联会副主席、大律师邹幸彤告诉《立场新闻》，“全世界正常的司法地区，将人公开发表的言论作为罪证，是好奇怪的事。”
她认为以言入罪可以追溯到占中九子案，九子控罪包括“煽惑他人犯公众妨扰罪”及“煽惑他人煽惑公众妨扰罪”，控方审视被告们在报章、记者会乃至占领现场的公开言论。“国外如果要告示威者，不计独裁国家，是要有破坏秩序的行为，暴力、放火，是针对行动的破坏，而不是他们讲过什么。”
“政治理念不应被 criminalize，是应该给公民选择的。政治上的角力不应用刑事（案件）来解决。”邹幸彤是民主派初选案的代表律师之一。
邹幸彤
那么，政治言论表达，是否毫无限制？行政会议成员、资深大律师汤家骅今年 2 月在电台节目表示，所有自由权利因应国家安全而有所限制，这是《公民权利和政治权利国际公约》（下简称“《公约》”）写明的。
《立场》法律小百科
《香港人权法案条例》将《公民权利和政治权利国际公约》中适用于香港特别行政区的规定收纳入香港特别行政区法律，其中第十六条为：
意见和发表的自由
(一)人人有保持意见不受干预之权利。
(二)人人有发表自由之权利；此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。
(三)本条第(二)项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限 ——
(甲)尊重他人权利或名誉；或
(乙)保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或风化。
[比照《公民权利和政治权利国际公约》第十九条]
三年前，汤家骅已经在自己 Facebook 上发表过类似言论，指《公约》第十九条列明了言论自由的界线。法律系博士生、法律团体“法梦”成员黄启旸当时留言反驳。今天他亦用相同理由，说明国安法对言论自由的限制，存在问题。
黄启旸指出，《公约》所谓以国家安全为由限制意见和发表的自由，前提是“所必要者为限”，即当权者要证明迫切性足以正当化对基本权利的限制。
他列出在国际上通行的两大原则：“锡拉库扎原则”和“约翰内斯堡原则”，两者均提出以国家安全限制言论自由的界线，例如“锡拉库扎原则”订明，只有在保护国家存在、领土完整、或者政治独立免于武力或武力威胁时，才可以限制某些基本权利；而约翰内斯堡原则就提出“即时的暴力”作为参考因素 — 法律只可以管制那些煽动即时暴力行为的言论。
可见到的是，港区国安法四条罪当中，“分裂国家罪”、“颠覆国家政权罪”、“勾结外国或者境外势力危害国家安全罪”，均没有将“即时的暴力”作为犯罪与否的界线，分裂国家罪甚至订明“不论是否使用武力或者以武力相威胁”。而“恐怖活动罪”，黄启旸认为，根据锡拉库扎原则，相关行动要“好大规模”、影响保护国家存在或领土完整等，而非只是对于法律和秩序（law and order）的单独的威胁。
* * *
当法律界、社会部分人士对港区国安法所订罪行表示质疑，国安处的铁臂已经伸入民众的家中。
2021 年 2 月 7 日，清晨约 6 时，身穿黑色便衣的国安处警员再次按响了尹耀升家的门铃。尹的女儿 Emily（化名）半梦半醒，刚穿好衣服，一名女警已走进她的房间，喝道：“你快啲放低啲嘢出来！”
女警开始搜 Emily 的房间，一拉开柜门，旁边的大提琴被大力撞到，发出沉重的“磅”的一声，那是爸爸送给她的礼物，Emily 怒得不可遏止，像发了疯似地大叫起来：“整烂咗你赔唔返！”
女警道了声歉，旁边的警察开声：“尹生，你可唔可以控制下你个女嘅情绪？”
搜查在 9 时结束，尹耀升就那样被带走了。不同于去年 11 月那次被捕，这一次，他没能获得保释。
2 月 10 日，西九龙法庭，Emily 握著一个日本御守，那是她以前为爸爸的旅行袋系上的护身符。她望着爸爸，说：“我爱你呀，加油呀。”
当控方播放尹耀升在网台的节目影片时，Emily 向他做口形：“你讲得好好呀。”
一轮陈词，一小时已过。国安法指定法官、总裁判官苏惠德裁决，认为尹耀升没有充足理由不会继续实行危害国家安全的行为，拒绝他的保释申请。他要在收押所过年了。
Emily 哭了起来，不断大叫：“老窦！老窦！”
52 岁的尹耀升也哭了。
杰斯，图片来源：苹果直播片段截图
其实这次上庭，尹耀升被控的是《刑事罪行条例》“作出具煽动意图的作为”罪，而非国安法，但控方指相关控罪亦是危害国家安全行为，可以引用终审法院就黎智英保释一案颁下的判词来拒绝保释 — 就在前一天，2 月 9 日，终审法院颁下了这份影响重大的判词。
在这判词里，终审法院推翻了早前唐英杰案里、高等法院法官周家明和李运腾对国安法第 42 （2）的解读 — 原本，周家明和李运腾裁决，国安法这条与保释有关的条文，与普通法下香港原有的保释条文相差无几（more apparent than real）。
《立场》法律小百科
《刑事诉讼程序条例》
9D.被控人获准保释的权利
(1)除本条及第9G条另有规定外，法庭在下列情况中须命令被控人获准保释，不论被控人是否已被交付审讯⋯⋯
《中国人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》
第四十二条 香港特别行政区执法、司法机关在适用香港特别行政区现行法律有关羁押、审理期限等方面的规定时，应当确保危害国家安全犯罪案件公正、及时办理，有效防范、制止和惩治危害国家安 全犯罪。
对犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为的，不得准予保释。
香港原先的做法，是根据香港《刑事诉讼程序条例》9（D）和 9（G）条例，确保了有利于保释的假定，法官要拒绝被告保释，必须满足三种情况之一：有实质潜逃风险、有在保释期间犯罪的风险、有妨碍司法公正或骚扰证人的风险。
然而，终审法院推翻了周家明和李运腾的解读，为国安法案件的保释申请加入了一个严格的门槛：法官必须有充足理由相信，被控人不会继续实施危害国家安全行为。
“国安法排除了有利于保释的推定，起点是没有保释，除非法庭信纳被告不会继续危害国家安全。”大律师黄宇逸说。
黄宇逸在 2014 年毕业后，一直随师父、资深大律师潘熙打了不少与社会运动、人权有关的案件。如今他亦是国安法下民主派初选案的代表律师之一。
大律师黄宇逸
起点变为没有保释，与此同时，终审法院判词还把被控人需保证不会继续实施的“危害国家安全行为”，解释为“任何根据其性质可构成违反国安法或香港法例中维护国家安全的罪行的行为”。
“他不只规范你被控告的行为⋯⋯变成任何有机会被视为危害国家安全的行为，你都要说服法庭相信你不会做。”黄宇逸说，“比如你说不继续参与政治、不用社交媒体发布任何信息，其实你本身被控的罪名不牵涉发表言论，但你可能都要自我约制。”
现时被以国安法罪名检控的 54 人之中，只有 11 人获得保释，条件严苛，例如“不得以任何方式作出、发放或转载任何可能有合理理由被视为构成违反国安法或香港法例中维护国家安全的罪行的言论”，不得组织、安排、参与或协调任何级别的选举等等。
邹幸彤认为，原先香港《刑事诉讼程序条例》为保释申请所设置的法律测试，逻辑上更为清晰。
“保释条件要有意义，要 target 你会犯法的情况，比如你会出街，所以你要宵禁，”邹幸彤说，“但国安法保释的 test 是说，你唔好继续犯法 — 我承诺我唔会继续犯法，其实冇意义。”
尽管终审法院强调，法官考虑国安法保释问题，不涉及举证责任，但接受《立场》访问的大律师邹幸彤、黄宇逸、三位“法梦”成员及一位匿名的辩护律师 X 均表示，事实上，举证责任就是放在了被告身上。
“法律概念上，保释程序没有‘举证责任’，但因为起点是没有保释，被告人需要主动提供证据，说服法官相信他 / 她不会继续实施危害国家安全的行为。”黄宇逸说。
辩护律师 X 表示，在国安法下申请保释的实战当中，终审法院的这份判词，令辩护律师处境艰难。
“我们要从‘盘古初开’收集被告人资料，去预防控方会拎什么出来。”X 说，“以前控方只会就案件相关控罪而拎料出来，好少会攞除了犯罪纪录以外的内容来讲。而家大家都不知道什么会构成危害国家安全⋯⋯变成你以前发言、见过谁、做过什么。”
不仅如此，以往的审前聆讯，开庭之前，控辩双方不少都会有沟通，大略了解对方会提出何种资料，或有什么保释条件控方会满意；即使控方没提前告知辩方，也因为保释条例清晰，辩方可以预计打什么方向。
现在，控方一律坚决反对国安法被告保释，辩方有时很迟才获告知控方会提出什么资料，有时甚至当庭才听到，“要即刻谂点答。”
在国安法为保释申请增加的严格门槛之下，X 说，辩护律师“处于下风” — 不但无法预计控方提出什么材料，而且，由于在保释申请讲的内容，在正审也可以用，“你好难取舍，即刻答，可能对正审不利；还是不回答，由得（控方）成旧嘢 stand 咗喺度，而你又驳唔到，攞唔到保释？”X 说。
“公平审讯，是被 undermined 咗。”
文／杨子琪
摄／Nasha Chan
（左上起）吕智恒、杨岳桥、谭文豪、施德来、吴政亨、朱凯廸、冯达浚、刘颕匡、梁晃维、伍健伟
《立场新闻》推出专题报导系列《国安法元年》，从不同界别的角度记录国安法对个人和整个社会体制的影响（前言见此）。系列中首个专题“国安法之笼”从司法角度叙述国安法被告的处境，并勾勒一年来香港法庭与北京之间的张力。
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【1】包括被捕原因或其后控罪与言论表达有关，因此此处的 20 人包括唐英杰、吕世瑜。
