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Italiano关于黄雪琴无罪的法律意见及当局的违法行为
文章来源：民生观察
第一部分 案情简介
黄雪琴，女，独立记者，女权活动家，《新快报》及《南都周刊》前调查记者。关注性别、平权、官员贪污、企业污染、弱势群体等议题，也参与多起#MeToo案件的报道和为性侵害性骚扰受害人提供帮助和支持。
黄雪琴本计划于2019年赴香港大学就读法学硕士，但后因发表香港“反送中”运动相关文章，于2019年10月17日被广州警方以“寻衅滋事罪”刑事拘留，后改指定居所监视居住至2020年1月17日取保获释。2021年秋，黄雪琴获得英国志奋领奖学金支持，原计划于2021年9月20日前往萨塞克斯大学（University of Sussex）就读性别与发展学硕士。
2021年9月19日下午，广州警方于王建兵住处将职业病权益倡导者王建兵和即将出国留学的黄雪琴一同抓走，并查抄了两人的私人财物。其后，11月5日，二人被证实遭广州市公安局以涉嫌“煽动颠覆国家政权罪”抓捕，并被以“指定居所监视居住”（RSDL)对待。事发时，黄雪琴原计划于第二天（9月20日）经深圳前往香港机场，飞赴英国萨塞克斯大学留学，而王建兵则原计划于当天给其送行。黄雪琴和王建兵为朋友关系，两人曾分别以独立记者、公益人士的身份投身于多个社会公共议题的倡导，被捕的原因则据信与在王建兵家中的朋友聚会有关。
第二部分 实体部分（即黄雪琴的行为不构成犯罪的问题）
黄雪琴不具有犯罪构成的四个要件的主观要件和客观要件，即在主观上没有煽动颠覆国家政权的犯罪故意，在客观上没有煽动颠覆国家政权的行为。
第一、黄雪琴的行为，即为弱势群体、为性侵害性骚扰受害人提供帮助和支持，及根据事实据实报道揭露真相目的不是为了煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度。
1、任何社会不应该搞文字狱。外交部说中国是法治国家。宪法规定了“依法治国”，我们身处文明国家，法治国家，绝不能出现“因言获罪”，若出现这样的恶例，将抹黑国家的人权形象。那样，国家领导人出访他国，在公共场合，会被诘问，会贻人口实，会给一些宣传部门口中的“反华势力”以话柄，拿该等案例说事，使国家领导人难堪。等等。
黄雪琴的行为不仅不会颠覆国家政权（推翻社会主义制度），而且有助于中华民族文明进步，进而巩固这个政权。譬如，黄雪琴关注性别、平权、官员贪污、企业污染、弱势群体等议题，难道不是中国政府（即所谓这个国家政权）也要关注和解决的问题吗？
2、国家政权是指人民对国家政权机构的控制，黄雪琴并无颠覆人民对国家机构的控制的主观目的。
国家和政权是两个不同的概念，即使国家作为修饰词，修饰政权，即试图颠覆的对象是中华人民共和国的国家政权，即中华人民共和国的国家机构。从黄雪琴的行为来看，黄雪琴不是要颠覆国家政权，黄雪琴从来没有试图颠覆上述国家机构，无论是全国人大，中华人民共和国主席，中华人民共和国中央军事委员会，地方各级人大和政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。因此，黄雪琴没有这个主观意图，并没有摧毁国家机构，重建新的国家机构之目的。
3、党不是国家政权，政府只是国家政权的一部分，黄雪琴关注性别、平权、官员贪污、企业污染、弱势群体等议题，法律上不是煽动颠覆国家政权、社会主义制度。
无论在宪法还是全国人大的网站上，中国共产党不是国家政权。攻击一个政党，哪怕是执政党，也并不能推出就是反对政权。况且，黄雪琴关注性别、平权、官员贪污、企业污染、弱势群体等议题并未攻击任何执政党。如果执政党和政府就是国家政权，那么，请问设立国家机构又是为什么？如果中共中央总书记就是国家元首，那又何必要国家主席呢。
4、批评、抨击执政党和政府，并不是颠覆国家政权，更不是推翻社会主义制度。
根据黄雪琴的行为，是要求政府关注和解决其自身存在的问题有益于社会进步。更为荒诞的是：她因在网上发表一篇关于2019年香港民主抗议活动的博客文章后，就曾被中共当局拘留三个月。其行为完全是《宪法》所保障的公民基本的权利即言论自由的范畴，实质是反对专制。事实上，中国共产党专制了没有？宪法讲的是共产党领导的多党合作，当局认为中国共产党没有“专制”，黄雪琴只是用事实真相来揭示这个虚假的现象，有什么社会危害性？又如何能煽动颠覆国家政权？
（邓小平说过：如果中国有朝一日变了颜色，变成一个超级大国，也在世界上称霸，到处欺负人家，侵略人家，剥削人家，那么，世界人民就应当给中国戴上一顶霸权主义的帽子，就应当揭露它，反对它，并且同中国人民一道，打倒它。按照小平同志说的，黄雪琴也没错）。
中华人民共和国的一切权力属于人民，由全国人民代表大会行使。黄雪琴关注性别、平权、官员贪污、企业污染、弱势群体等议题，发表一篇关于2019年香港民主抗议活动的博客文章。不论其是否正确，均与犯罪无关。从逻辑上说，黄雪琴的行为和煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度无关。
5、反对专制、实行民主等言论，黄雪琴不是发明人。中国共产党的领袖、新华社社论多次提出，应该是不存在有任何煽动颠覆国家政权的目的。犯罪的本质是侵犯法益，因此，以犯罪行为是否对法益造成侵害即是否对客体造成侵害为根本判定标准，黄雪琴的行为并没有侵犯煽动颠覆国家政权罪的法益，即对该该罪名的客体国家政权、推翻社会主义制度造成侵害。
根据罪刑法定原则，当局指控黄雪琴煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度不成立，黄雪琴无此主观目的，客观上也没有侵害该罪名之法益，按照犯罪构成，黄雪琴的行为不构成犯罪。
第二、黄雪琴的行为绝不会颠覆国家政权，更不会推翻社会主义制度，是在行使宪法规定的言论自由权和监督权。应正确区分言论自由与犯罪的界限
近世文明国家，莫不争言论自由。而所谓自由，大都指公的方面而言。与私而言，甲行使自由当以不侵乙之自由为限，若涉及诋毁、造谣、诽谤，公民可依民法通则、侵权责任法，刑法之公民的人身权利篇章追究对方民事责任和刑事责任。对于公权力和公权力机关，则不然．一个党派和政府，在一个国家执政和为人民服务，一任天下之公开评荐。所谓千秋功过，任评说。中国共产党的领袖毛泽东有诗云：“惜秦皇汉武，略输文采；唐宗宋祖，稍逊风骚。一代天骄，成吉思汗，只识弯弓射大雕。” 就是在点评人物和历史。
1、黄雪琴发表关于2019年香港民主抗议活动的博客文章，属于言论自由的范畴
黄雪琴撰写文章表达的只是一种比较尖刻、激烈的批评而已，应属于言论自由的范畴，是公民依据《中华人民共和国宪法》35条和41条享有的政治权利和自由，是依据联合国《世界人权宣言》享有的民主权利。联合国《世界人权宣言》第十九条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由，此项权利包括有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递信息和思想的自由”。中国的外交部长说中国的人权状况比美国好五倍，由此说明，我们国家宪法是非常注重人权的，非常注重言论自由的，不应搞那些早已扔进历史垃圾堆里的“因言获罪”的行径。
黄雪琴作为一个中国公民，独立记者。对执政的中国共产党和有关制度持有个人的观点和看法是无可厚非的，即便黄雪琴所发表的针对中国共产党及政府的批评性言论被证明是错误的，也仍然属于公民的言论自由范畴，是在行使《宪法》所赋予的言论自由权。
2、黄雪琴撰写的博文并没有对国家安全构成“现实而紧迫的威胁”，不应认定为犯罪。
目前，中国法律并没有规定哪些言论不能说，是危害国家安全的。在国际上得到公认的《有关国家安全、表达及获取信息的自由的约翰内斯堡原则》第六条规定：“只有当一个政府可以证明以下事实存在，言论才可能以危害国家安全受到惩罚：1、该言论是有意煽动即刻的暴力行动；2、该言论有可能会引起这样的暴力行为；3、在该言论与暴力的可能性或出现之间有着直接而且即刻的联系。”这一原则概括为“现实而紧迫的威胁”原则，即只有当言论对国家安全构成“现实而紧迫”的威胁时，才能构成犯罪。本案，黄雪琴关注性别、平权、官员贪污、企业污染、弱势群体等议题及撰写的文章并没有任何煽动即刻的暴力行为的言词，客观上也不可能引起这样的暴力行为，对于国家安全显然不构成现实而紧迫的威胁，故不应被认定为犯罪。
3、黄雪琴撰写的文章没有“造谣、诽谤”的内容
（1）“造谣”的词典释义是：“为了达到某种目的而捏造消息，迷惑群众” ，“诽谤”的词典释义是：“无中生有，说人坏话，毁人名誉；诬蔑”（分别见《现代汉语词典》1983年1月第2版第1443页，第315页）；简言之， “无中生有、虚构事实”是“造谣”、“诽谤”二词共同要义；换句话说，“造谣”、“诽谤”涉及的是事实判断、事实真伪的问题，但中共当局并没有证据证明，黄雪琴文章阐述的事实是虚构的。
（2）法律并没有规定有个罪名叫“诋毁、污蔑国家政权罪”，中共当局任意扩大解释，认定黄雪琴触犯了《中华人民共和国刑法》第一百零五条第二款之规定，构成煽动颠覆国家政权罪（即以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度）是没有任何法律依据的。诋毁、污蔑”与“造谣”和“诽谤”并非同一概念，它们之间具有完全不同的内涵和外延。国家的立法权在于全国人大及其常委会，任何机关及党派绝对没有这个立法权力。
（3）即使黄雪琴发表的文章中有对中国共产党、政府及工作人员有不敬的言论或者说诽谤性的言论，也不必然构成犯罪，现行刑法并没有规定“诽谤党和政府罪”，更没有“诽谤政府工作人员罪”。
第三、黄雪琴关注性别、平权、官员贪污、企业污染、弱势群体等议题的行为及撰写、发表文章，从本质上讲，是在捍卫人权，捍卫公民的生存权和自由。
《宪法》规定，国家尊重和保障人权。什么是人权？联合国人权高专办解释道：从我们出生那时起，政府即须帮助我们实现某些事物，因为我们是人。我们对政府的这些期望和要求就是人权，无论男人、女人、还是儿童，人皆有之。中国认为，生存权和发展权是首要的人权，也是享有其他人权的基础；没有生存权和发展权，其他一切人权均无从谈起。
第四、从当今国内国际社会形势及普世价值来看黄雪琴煽颠的荒谬
我国是联合国成员以及五个常任理事国之一，早签署了《世界人权宣言》、《联合国人权公约》等文件。
《世界人权宣言》明确规定人人有思想、良心和宗教自由的权利；人人有权享有主张和发表意见的自由，此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由；人人有权享有和平集会和结社的自由；任何人不得迫使隶属于某一团体；人人有直接或通过自由选择的代表参与治理本国的权利，人人有平等机会参加本国公务的权利；人民的意志是政府权力的基础，这一意志应以定期和真正的选举予以表现，而选举应依据普遍和平等的投票权，并以不记名投票或相当的自由投票程序进行。
《联合国人权公约》规定人人有权持有主张，不受干涉；人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介；和平集会的权利应被承认，对此项权利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而加的限制；人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利，对此项权利的行使不得加以限制，除去法律所规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需的限制，本条不应禁止对军队或警察成员的行使此项权利加以合法的限制。
我国宪法亦明确规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。与此同时官方宣称的社会主义核心价值观包括富强、民主、自由、法治、公平。
从以上表述和规定上看，黄雪琴的行为完全是合法正当的，指控其煽颠无异于公然对抗普世价值无视宪法尊严！
第三部分 程序问题（中共当局违反程序法的诸多问题）
从本案的程序混乱来看本案的形成，这是中共当局以法律之名，镇压持不同政见者：记者也不例外。是典型的报复陷害案。不仅违反其自己制定的国内法——《刑事诉讼法》，而也违反了1966联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》及1987年通过的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁人原则》，属于典型的联合国界定的任意羁押。
1、2019年10月17日，她因在香港发表关于反送中运动的文章，被广州警方以“涉嫌寻衅滋事罪”刑事拘留。在被拘留3个月后，黄雪琴在2020年1月17日被保释出来。2021年9月19日，广州被警方“煽动颠覆国家政权罪”逮捕，原因主要是每周在王建兵家中的日常朋友聚会。实施的“指定居所监视居住”，直到2021年11月初，黄雪琴家人才收到警方的 “逮捕通知书”这是中国法律中的一种刑事程序，是“强迫失踪”的一种形式。
本案中别说黄雪琴等人在朋友家中的日常聚会没有违法犯罪的行为，就算是有违法犯罪的行为，公安机关在经口头传唤后，嫌疑人拒绝的，应当依法办理拘传手续后才能将嫌疑人强制到指定的地点进行讯问（参见《公安机关办理刑事案件程序规定》第74条）。如此强行的拖离，显然不符合法定程序，是对人权的践踏。
2、翻来覆去的罪名。2019年10月17日（第一次），黄雪琴因在香港发表关于反送中运动的文章，被广州警方以“涉嫌寻衅滋事罪”刑事拘留；2021年9月19日（第二次）因在王建兵家中的日常朋友聚会，被广州警方以“煽动颠覆国家政权罪”逮捕；现在尚不知到法院阶段又是以何罪名审判。罪名变幻莫测令人眼花瞭乱，并不是因为黄雪琴的行为产生了法律责任竞合，而是因为这是一起无中生有、罗织罪名的政治迫害案。
3、中国《刑事诉讼法》第32条明确规定“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。” 而2022年3月，在黄雪琴家属委托律师并经其本人确认的情况下，委托了一名律师；但该律师不被允许会见她及查阅案件材料，短短两周内该律师又被解除委托。根据当局的说法，在这是经由黄雪琴“同意”的——这不符合常识和逻辑。按照当事人的意愿自由委托律师，不仅是国际法的基本权利，更是中国刑事诉讼法赋予每个公民的基本权利。
4、关于“指定监视居住”的问题
从法律上讲，“监视居住”是刑事强制措施中最轻的一种，外界以为它比进看守所要好得多。其实不然，凡在看守所和指定监视居住处都呆过的人，对“指定监视居住”定有切肤之痛。“指定监视居住”是否比进看守所好，取决于被拘对象的身份，普通犯罪嫌疑人肯定是要好些，被政治构陷者则不知要比在看守所痛苦多少倍。因为公安（国保）拘捕政治异议人士不在于被拘者是否触犯了法律，而是根据政治形势的需要，又多以被拘者的政治臣服为主要目的。再加之有“保国家政权”政治正确这张免责王牌，所有的监督机构均不敢也不愿蹚这塘浑水，纵使被拘者出来了也投诉无门。这样，其折磨被拘者的自由度就要比进看守所大得多。目的达到了或政治形势需要就以改为回家监视居住或取保候审出来，这样顺坡下驴，进退自如。虽然在实际操作中此类案件公安（国保）向检察机关报批，检察机关没有敢不批的，然而公安（国保）连这一环节也懒得求人了。在看守所尚有人说话、看书，家属也知道关在何处，少一分担心。在形式上提审时还有记录，看守所虽同属公安系列，但作为监管机构它也不愿承担其监管对象伤、残、亡的法律后果，因此提审者在审讯被拘者时多少要顾及看守所的顾虑。而“指定监视居住”公安（国保）一家说了算，可任意处分、为所欲为。被拘者被打、不让睡觉是常有的事，外界不知道。既不能看电视也没书看，寂寞难耐，真可谓是度日如年！所谓指定监视居住不过当局披着法律的外衣行黑道绑架之实！
5、《联合国囚犯待遇最低限度标准规则（纳尔逊·曼德拉规则）》规则6“凡是监禁犯人的场所都要具备标准化的囚犯档案管理系统。此种系统可以是电子记录数据库，也可以是有页码和签字页的登记簿。应当有程序确保安全审计线索和防止擅自查阅或更改系统所载任何信息。”规则7“如无有效的收监令，监狱不得收受犯人。在接收每一位囚犯时，应在囚犯档案管理系统中输入下列信息：(a) 能够决定他或她唯一身份的准确资料，并尊重他或她自己感知的性别； (b) 他或她被监禁的原因和主管机关，以及逮捕的日期、时间和地点；…… (g) 囚犯近亲的紧急联系方式和信息。”国内法《刑事诉讼法》和《看守所条例》也有类似的规定。
然而，即便《逮捕通知书》显示二人现拘于广州市第一看守所。2021年11月，黄雪琴与王建兵的家属和亲友多次尝试通过“粤省事”系统给两人所在看守所汇款，输入姓名和身份证后后，均提示“审核不通过”。从理论上讲，黄雪琴仍处于失踪状态，此举严重违反了联合国《公约》自己的国内法。
2023年3月1日
