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作者 丁毅

国民大会
鉴于中国人口基数之庞大，孙中山设计了国民大会制度——国民大
会作为全国层面的政权（民权）机关，以委任代表制民主的方式行使民
权215，而不是像西方国家国会那样作为代议制政府的壹部分。这壹制度
具有很强的原创性，需要深入探讨，并在制度细节上对孙中山的原初设
想加以完善和发展。
第壹节 国民大会的职能
壹 国民大会选举权的界限
四大民权之中，选举权是最基本、最普遍的，各个民主国家早已积
累了许多成功经验，本书第五章讨论立法委员的选举方式之时会略做介
绍。
孙中山在“建国大纲”中提出由每县壹名代表组成的国民大会选举
中央政府官员。在“建国大纲”的上下文中，总统是政府的壹部分；在
民国宪法的架构中，总统超然于政府五院而成为人民权的代表。无论哪
壹种架构，国民大会选举总统都是合理而可行的，甚至是必要的，本节
第二部分将要進壹步论证。
但是，如果把选举政府五院官员的权力交给国民大会，就会出现壹
系列问题。
（1）复数职位导致的公平性问题。以立法院为例，应选立法委员
名额过百，如果采用简单的、没有任何附加限制的间接选举制度，那么
壹个大党只要控制了国民大会 50%加壹的席位就可以获得 100%的立法
委员席位，导致壹党专权，壹方面不公平，另壹方面被边缘化的小党很
可能诉诸街头抗议，甚至走上叛乱之路，影响社会的稳定。
在社会团体的选举中，通常采用限制连记法（即每张选票可选的人
数少于应选名额）来解决这壹问题。在政治选举中，政党比例代表制是
通行的解决方案。与此同时，还有必要照顾地域的均衡216，所以需要设
计壹个很复杂的间接选举制度，以保证公平。与之相比，立法院分区直
选可以很方便的解决公平性问题，详见本书第五章。
（2）政党政治过于强化的问题。国民大会选举五院，在效果上将
会导致政党政治在国大内部的强化（例如，政党必须大力争夺国大代表
席位，才可以在立法院获得更多议席）。国民大会和立法院都盛行政党
政治，对人民而言未必是好事——在国民大会之内，政党政治难免妨碍
民意的传达，损害国民大会的民意性和公信力。立法委员的选举如果交
由选民直接進行，那么国民大会就不必成为政党政治的另壹个战场，更
有可能充分传达民意（下文将讨论如何弱化政党在国大代表选举中的作
用）。如果立法院的产生不必经由国民大会，其他各院同样无此必要。
（3）民意不可征询问题。国大代表的投票应当尽量遵循民意原
则，但国大代表背后民意的可操作性在立法委员选举问题上至多达到党
派倾向性的程度，绝无可能对数百个候选人作出清晰的选择。所以，要
么任由各党根据壹定比例确定立法委员人选，使间接选举成为橡皮图
章，这就强化了党派暗箱操作，容易遭到诟病；要么国大代表根据个人
意见作出投票选择，这就背离了民意原则。立法委员分区直选，即化此
问题于无形。下文将要论证，即使立法委员的直选采用选党不选人的政
党名单比例代表制，选民因通常缺乏党性也更容易对政党候选人名单的
合理性产生反应（例如壹个政党把争议很大的人物列入名单、排在高
位，会影响这个党的得票率，详细讨论见下壹章），从而促成政党候选
人名单的优化。国民大会对立法院的间接选举，不论是与国大代表选举
原始选票的政党比例挂钩还是与国大席位的政党比例挂钩，都难以在操
作上对政党形成优化候选人名单的压力。
上述问题，只要不把五院官员的选举权交给国民大会，即可规避。
民国宪法规定立法委员由人民而不是由国民大会选举产生，并规定了各
省名额计算方法，促成了事实上的立法委员分区直选制度217。
综上所述，国民大会选举五院官员并不是合理的做法。孙中山晚年
在这个问题上的主张，确有欠考虑之处。事实上，1936 年五五宪草即
没有采取国大选举全部五院官员的制度。我们不应拘泥于孙中山的具体
设想，而应把握权能区分原理的要义，选择合理的制度218。
二 国民大会的三重职能
虽然国民大会的原初设想以行使政权（民权）为目的，但在实际操
作中，国民大会应当具有三重性。
（壹）作为代选机关的国民大会
民国宪法所定义的总统职位极其重要，虽然不介入政府日常运作，
但对外代表国家，对内代表人民，所以不可轻易付诸全民直选，以免总
统携民意以自重、擅权乱政。但是，美国的总统间接选举制早已显现了
直选的弊端（加剧社会割裂，有时选出富于煽动性而缺乏品德与才学的
总统），其原因在于总统选举人团与总统候选人挂钩，选民选出的是某
个总统候选人所对应的选举人，而不是自主行事的选举人219。美国这壹
制度，在原理上其实符合“政权机关”的核心概念，即选举人传达民
意，但在效果上是具有直选之弊端的。所以，民国宪法在总统选举问题
上超越了民意的局限，不拘泥于“政权机关”的性质，而采用授权式的
间接选举制度：
（1）国大代表选举与总统选举应当错开（相隔两年或三年亦不为
过），选民选举国大代表是针对国大代表候选人，而不是针对总统、副
总统候选人220。
（2）国大代表在国大会场选举总统、副总统时，不必征询各自选
区的民意。
为了不鼓励总统候选人打民意牌（越是打民意牌的候选人，越有可
能不满足于垂拱而治的总统职位，越有可能擅权乱政），国大代表应当
不公开自己的投票。征询民意与否、公开选票与否，可以视为国大代表
的自由，但从事理出发，应当建议甚至立法要求所有国大代表都不公开
选票，以免某些国代的做法对别的国代造成压力。国民大会选举总统、
副总统之时，其性质是获得授权、自主行事的选举人团，而不是传达民
意的政权（民权）机关。
（二）作为政权机关（民权机关）的国民大会
关于四大民权（政权）之中的选举权，前面已经说过了，国民大会
对总统、副总统的选举权应当是作为自主选举人团的“代选”选举权，
不具有“政权”（民权）性质。
其他三项民权则不然。不同于差额选举（其准备过程不需议事，至
多向候选人提问、在选举人之间進行壹些讨论；其执行过程不是针对议
题的可与否的二元选择），罢免、创制、复决的过程需要有针对单壹议
题协商议事的程序（从罢免案、创制案、复决案这三个名词即可看出，
此三项民权的行使对象是需要审议再置可否的“案”；选举则不是
“案”）。如果允许国大代表自主议事而行使罢免、创制、复决的权
力，不回到选区征询民意，那么国民大会即背离了政权（民权）机关的
民意原则，沦为代议机关（类似于密尔所设计的代议制议会）221。
所以，政权（民权）机关就其民意性质而言绝不应成为代议机关
（前面说的自主选举人团性质，是“代选”而不是“代议”，因而不违
背这壹原则）。作为政权（民权）机关而不是代议机关的国民大会，在
行使其“政权”性质的权力——罢免、创制、复决这三项民权之时，应
当以传达民意为法理职能，国大代表不应自主行事222。而且，罢免、创
制、复决的投票应当是公开的，否则选民无法对国代问责。
特别需要澄清的是，民国宪法第 32 条“国民大会代表在会议时所
为之言论及表决，对会外不负责任”的规定，1996 年获司法院释字第
401 号大法官解释：“宪法第三十二条及第七十三条规定国民大会代表
及立法委员言论及表决之免责权，系指国民大会代表在会议时所为之言
论及表决，立法委员在立法院内所为之言论及表决，不受刑事诉追，亦
不负民事赔偿责任，除因违反其内部所订自律之规则而受惩戒外，并不
负行政责任之意。又罢免权乃人民参政权之壹种，宪法第壹百三十三条
规定被选举人得由原选举区依法罢免之。则国民大会代表及立法委员因
行使职权所为言论及表决，自应对其原选举区之选举人负政治上责任。
从而国民大会代表及立法委员经国内选举区选出者，其原选举区选举人
得以国民大会代表及立法委员所为言论及表决不当为理由，依法罢免
之，不受宪法第三十二条及第七十三条规定之限制。”这个解释，是合
理的，为选民对国民大会代表的问责提供了法理依据。
国大代表如何征询民意？笔者与八九学运领袖封从德先生讨论这个
问题时，封先生回忆起当年在广场上各个学校的代表征询各自学校同学
意见再开会表决的做法，提出如下方案：政权（民权）议题必须在国民
大会集会之前不晚于壹定时间对全国选民公开，国大代表应当透过各自
选区的媒体公开自己对政权（民权）议题的意见，并与选民充分互动、
审议议题以确证民意（国大代表当然有权影响民意，选民是否接受影
响，是选民的自由），然后才可以在国大会场上就政权（民权）议题投
票223。这就为民意的传达提供了切实可行的途径，在很大程度上确保人
民的权力不被国大代表窃取224。同时，政权（民权）议题的充分准备和
慎重讨论，可以避免国大代表在会场上仓猝行事，由民意对政权（民
权）机关形成制衡。反过来，国大代表与选民互动，也可以对民意产生
缓冲作用，帮助选民冷静思考225，避免情绪化、非理性的选择226。在这
个意义上，国民大会对民意起到壹定程度的制衡作用，将有助于民权政
治的良性发展227。
如果国大代表选区内的民意并没有非常明显的倾向或定见，或者国
大代表与选民初步互动之后发现许多选民的意见由于讨论而发生逆转，
导致原本明显的民意倾向变得模糊，怎么办？美国学者菲什金（James
S. Fishkin）倡导的“协商性民意调查”（deliberative polling）民主模
式，即从公众中随机抽取壹个有代表性的样本進行协商讨论以获得经过
深思熟虑后的民意228，是很值得推荐的方法，比选民投票更理性、效率
更高、耗费社会资源更少229。协商性民调之发动，似应有两个途径：国
大代表直接发动，或选民联名要求（因其成本较低，联名人数门槛不必
很高）。如果上述做法仍然无法形成普遍共识（例如落败方在样本中的
支持率高于 45%），那么似可考虑稍等壹段时间再度举行协商性民调
（重新抽样，人数可增多），如果第壹次的落败方在第二次得到更多支
持甚至反小败为小胜，即可诉诸选民投票，否则即应以协商性民调结果
为准（第壹次的落败方如果在第二次获得大胜，例如超过 55%，则应
以第二次为准），以节约公帑。
话说回来，绝对的民意传达，尽管符合政权（民权）机关性质之法
理，但在事理上偏颇。如果国大代表在自己的选区已经征询了民意并表
明了意见，到了国大会场上，另壹方意见得到充分陈述和讨论230，确实
说服了壹些国大代表改变他们的个人立场，那么，这些国代是否有权在
投票时转而支持另壹方呢？考虑到各个选区的选民对国大代表有罢免
权，如果壹个国大代表宁愿冒着被罢免的危险而跳票，那么这个做法应
当被允许，前提是国代事后必须向选民详细解释。反过来，国代也需要
考虑到，自己背后的选民也听得到另壹方意见，自己被说服，选民也壹
样有可能被说服，这时固守原有立场，反而未必体现最新的民意，只是
来不及進壹步征询罢了。无论如何，国代改变立场时必须慎重，必须揣
度自己所代表的选民全面倾听另壹方意见之后的反应，而不是国代个人
之所谓“理智”或“良知”凌驾于选民之上231。所以，国代如果在国大
会场临时改变立场，那么此后的壹个时间段之内选区选民联署罢免国代
的签名数量门槛似可适当降低232，以防止国代轻易改变立场。这样的制
度设计，可以在更大程度上保证民意的传达和事理的灵活性，让国民大
会作为政权（民权）机关发挥更佳作用。
上述政权（民权）职能的论述之中，丝毫没有涉及政党政治，因为
政党不宜介入国民大会政权（民权）职能的运作，以免影响民意的传
达。政党针对各个政权（民权）议题在选民之中的宣传当然属于政治自
由的范畴，不宜限制，但国民大会代表应超出党派之外、不应以党派为
单位在国民大会内部协同活动，这似应成为法律的要求。
讨论国民大会的下壹个职能之前，还需要对国民大会的政权（民
权）职能的局限性略做说明。国民大会的政权（民权）职能作为“间接
的直接民权”，其间接性在操作上有可能带来放大效应和扭曲效应。壹
个极端的例子：51%的国大代表各自选区之内 51%的选民赞成某项政权
（民权）议题，其他 49%的国大代表之选民全部反对此议题，为简单
起见假定各个国大代表选区人口相同，那么略超过四分之壹的全国选民
之赞成，即可导致国民大会的表决达到过半多数赞成。这个极端的例子
不可能出现，但程度稍轻的放大效应和扭曲效应是有可能的，使选民中
略低于半数的支持率导致国大代表过半的支持率。此外，国大代表选区
人口的不同，导致人口较少的选区之选民的意见在国民大会中被放大。
所以，国民大会的政权（民权）职能必须慎重，即使不是修宪亦有
必要设置较高的门槛，例如只有在立法院已经赞成某项政权（民权）议
题的情况下才可在国民大会采用过半多数决，在立法院反对或未表态的
情况下需要超级多数决。这壹问题还取决于政权（民权）议题的目的是
改变现状还是维持现状，本章第三节介绍复决的类型时再做详细讨论。
（三）作为咨议机关的国民大会
选举总统、副总统是国民大会作为自主选举人团的宪法权力；罢
免、创制、复决三权是国民大会作为政权（民权）机关的宪法权力。然
而，国民大会所能起到的作用可以超越宪法权力的范畴。
鉴于作为法定代表的立法委员具有相对独立性而无法充分反映民
意，国民大会在不行使宪法权力之时似可作为咨议机关传达民意，起到
顾问的作用（其咨议性质的决议对政府不具有约束力）233。下文讨论复
决权时还会涉及立法院与国民大会在这个角度上的互动。
咨议，并不是代议，不需强调国大代表对所有议题的参与和投票表
决，所以可以采用各种便利方式集思广益，不致因为国大代表人数过多
而无法议事。
国民大会是否应当设立非程序性的专门事务委员会？作为政权（民
权）机关，不应，因为这种性质的委员会很容易形成凌驾于民意之上的
影响力，妨碍国大代表所在选区民意的传达；作为咨议机关，似乎可
以，因为委员会有助于整理各方意见、与政府五院互动。换个角度看，
社团组织的全国代表大会可以设立委员会，那么国民大会在其作为咨议
机关的壹面，相当于以全国选民为成员的“全国选民协会”的代表大
会，似可为其咨议职能设立委员会，前提是在法理上必须厘清此类委员
会的定性，其名称似应为“国民咨议会某某委员会”，以确保其不得介
入国民大会的政权（民权）职能运作。
就国民大会的运作而言，在国民大会行使自主选举人团职能和政权
（民权）职能之时，除了涉及会务的程序性委员会外，非程序性的专门
事务委员会应当基于法理要求处于休眠状态，直到自主选举人团职能和
政权（民权）职能行使完毕之后的剩余会期，以及国大休会期间，此类
委员会才可以运作（其成员似可在首都轮值，以确保国代不长期脱离选
区和选民）。
国民大会是否应当设立常务委员会，以在国大休会期间受委托代行
其职能？政权（民权）机关传达民意和行使罢免、创制、复决三权的法
理职能，绝不可以被常务委员会僭越取代。至于其咨议职能是否应设立
常委会，如果未来的共识是应当设立常委会，那么这个常委会的名称似
应为“国民咨议会常务委员会”，以强调其咨议性质，避免常委会擅权
乱政。
鉴于国民大会的三重性，其运作机制之中有必要区分各个职能，以
利健康运作。以适逢总统选举的国民大会常会之日程为例：
（1）开幕仪式后应当直接進入代选机关阶段，执行竞选、投票程
序，选出总统、副总统。
（2）总统选举结束后，国民大会的代选机关阶段即告结束，進入
政权（民权）机关阶段，在民意基础上审议创制、复决议题，付诸表
决，但不得临时提出创制、复决议题，以避免脱离民意。政权（民权）
议题都是国大代表开会之前已经有定见的，开会时正反方的陈述和代表
之间的讨论不宜过长。
（3）创制、复决议题表决结束之后，国民大会即進入咨议机关阶
段，以国民咨议会的性质对政府行使顾问职能。为节约社会资源，国大
代表在咨议议题上是否征询选区民意，似不必做程序性要求。国大代表
根据自己对选民的了解，如果认为某些咨议议题上的民意很明显，应当
可以不去正式征询民意。
结束本节关于国民大会三重性的讨论之前，还有壹个需要厘清的问
题，是 1946 年制宪国民大会的定位：制宪国民大会，并不是民国宪法
制度框架之下的国民大会，而是特殊的、壹次性的制宪机关，具有自由
委任的性质。
第二节 国民大会与西方国家国会的关系
上述国民大会三重性，显然不同于西方国家具有完整立法权的国
会。自孙中山先生提出国民大会设想以来，壹直有人试图把国民大会等
同于西方国家的国会，并认为民国宪法应当修订，以大幅度扩展国民大
会的权力。针对此类观点，曾任制宪国民大会代表、行宪后第壹届立法
委员、司法行政部部长、总统府秘书长等职的郑彦棻先生指出：“国民
大会虽代表全国人民行使政权，固可说是人民代表机关或民意机关，但
仅依权能区分说代表人民行使政权，与民主国家之国会依三权分立说代
表人民行使立法权与监察权，自不相同。权能区分之政权在壹般民主国
家固有部分由国会行使，但其国会之职权，则多属治权，自不宜均由国
民大会行使。”234
笔者基本上赞同上面的引文，只是对“权能区分之政权在壹般民主
国家固有部分由国会行使”之说有不同意见：笔者认为，西方国家的国
会作为具有自主独立性的法定代表所组成的立法机构，事实上不具有任
何的“政权机关”职能，其所行使的全部权力（包括选举、罢免总统或
总理的权力）都是作为广义政府的壹个分支而具有的权力，不以传达民
意为法理要求，所以没有壹项权力属于“政权机关”的人民权。美国的
总统选举人团，是笔者所知政权（民权）机关在西方国家的唯壹实例
235，而且不是成功的范例（见上文的论证）。
曾任制宪国民大会代表、考选部部长、司法行政部部长、司法院院
长等职的田炯锦先生则从孙中山先生思想发展脉络的角度厘清了“政
权”的概念，从而说明国民大会并不等同于国会：
“……按照权能区分理论，国民大会行使的政权，指的是民权，亦
即选举罢免创制复决四权；立法机关行使的权力，指的是政府权，即国
家的立法权，亦即治权。我们如不将政权壹辞的意义分辨清楚，将国民
大会与立法院当作同样性质的政权机关，则必致权能混淆，彼此倾轧。
“有许多学人认为西方国家的国会，为政权机关，我国的立法院为
治权机关，故其性质完全不同；西方的国会约等于我国的国民大会，而
绝不同于我国的立法院。持此说者如与国父的五权宪法理论比较，显见
其有所矛盾。国父在‘五权宪法’里分明说‘立法机关就是国会’，
‘五权宪法的立法人员，就是国会议员’，研究五权宪法的人，怎能说
立法院为治权机关，与西方的国会不同呢？他们解释说，国父称立法司
法行政考试监察诸权为政权，见于十年的‘五权宪法’；主张国民大会
行使政权，见于十三年的‘民权主义’，我们对于遗教前后有不同的地
方时，应以其后者为准。持此种态度研究遗教，实系厚诬国父！壹个普
通学人的理论，亦不会数年内完全相反，何况国父乃学贯中西之壹代哲
人兼政治家，他的五权宪法理论，绝不会三年内大为改变，果如此，使
信仰者将如何奉行？……国父民国十年称立法司法行政等权为政权，亦
即为政府权；十三年称它们为治权，亦系指的政府权。故国父对诸权性
质的认识，从未改变，徒因名称的更改，——民权改称为政权，将惯常
所称的政（府）权，改称为治权，以致引起无数的误会，绝非国父始料
所及。”
“……壹个权力为政府权或为民权，应按其性质区分，不应视其行
使权力之人员，是否民选。立法权原本为政府权，不应因立法人员改为
民选，便即认为民权。”236
郑彦棻先生、田炯锦先生作为民国制宪行宪的亲历者，其见解具有
相当重要的意义。
如果说西方传统代议制政体存在权能混淆问题，那么这种混淆并不
在于其国会具有政权（民权）与治权二重性，而在于西方国家的选民因
为民权的不完整（人民有选举权但通常没有其他三大民权）而不得不把
民意寄托在政府官员身上，从而不信任专家，时常选出有亲和力但能力
平庸的议员和行政官员。这是选民对官员定位之认知的混淆，而不是政
府实际定位的混淆——不管选民如何期待官员尊重民意，在事实上和法
理上，议员和行政官员至多把民意作为参照，而不可能像政权（民权）
机关那样必须传达民意。
虽然西方国家国会不具有政权（民权）机关的性质，但民选议员的
制度（尤其是以英美为代表的小选区单壹胜出制）使国会具有壹定程度
的民意性。民国宪法的政治架构，将西方国家国会的民意性剥离出来，
主要由国民大会作为政权（民权）机关和咨议机关来体现民意。在这个
前提下，立法院和监察院纵使具有壹定程度的民意性，人民在认知上也
不应对其定位产生不必要的混淆。
1957 年司法院释字第 76 号大法官解释，认为国民大会、立法院、
监察院共同相当于民主国家之国会。就严格的法理职能而言，西方民主
国家之国会是代议性的治权机关，国民大会与之不同237，但就民意职能
而言，国民大会把西方代议制度之下人民对国会传达民意的期待承接了
过来，强化了民意代表性。所以，西方代议制国会所承载的民意职能之
期待（不是法理职能）与作为实际职能的立法权、监察权，在民国宪法
架构中分派给国民大会、立法院、监察院238。在这个意义上，民国宪法
的确有“三院制国会”的架构。但就西方国会的代议立法职能而言，民
国宪法采用的是壹院制，即立法院总揽日常立法事宜。
第三节 国民大会的政权（民权）运作
壹 罢免权
民国宪法规定，国民大会在监察院提出对总统和副总统的弹核案
后，有对总统和副总统的罢免权239。这壹点也与第 133 条“被选举人得
由原选举区依法罢免之”的规定相合。
鉴于罢免案对社会所可能造成的割裂作用，罢免案不宜过多，或者
说罢免案应有适当的门槛。民国宪法为国民大会对总统和副总统的罢免
权设置了监察院预先提出弹核案这壹门槛，是否妥当呢？从权力制衡的
角度而言，由独立于国民大会的监察院掌控这个门槛，可以避免国民大
会擅权，促進政治的稳定，所以这个制度是合适的。
国民大会是否应当在总统、副总统之外获得对其他官职的罢免权？
宪政尚未成熟的阶段，似无此必要，但如果我们以长远的目光考虑未
来，那么不妨从两个方面探讨：
（1）经总统提名、监察院同意而获职的司法院、考试院官员，是
否应当由国民大会罢免？
民国宪法第 77 条规定司法院掌理公务员之惩戒，所以对中央公职
人员的弹核案由监察院向司法院下设的公务员惩戒委员会提出。但是，
司法院长、副院长和大法官之弹核，壹方面涉及司法院内部避嫌的问
题，另壹方面这些官员经总统提名、监察院同意而获职，具有特殊的地
位。所以，由国民大会审理针对这些官员的弹核案，似乎更加合理240。
此外，考虑到司法院作为宪政制度之“压舱石”的重要作用（有违
宪审查权，可以解释宪法），司法院正副院长和大法官的罢免去职似应
有极高的门槛，例如必须由监察院提出弹核案而不是国民大会自行弹
核，而且需要在国民大会达到宪法修正案所需的四分之三多数票，以确
保宪政制度的稳定。否则，短视性的政争有可能导致无谓的弹核与罢
免，危害宪政制度的尊严与稳定。
四分之三多数票的门槛是否过高？考虑到选区代表制所带来的放大
效应（例如，四分之三的选区仅有微弱过半的民意支持某项罢免案，其
他选区对该案的民意支持度远低于半数，那么全国选民对该案的支持度
可能低于半数，但在国民大会则达到四分之三），这个门槛对涉及宪政
制度的重大议案，如宪法修正案、大法官弹核案，并不过高。实际操作
中，上面的例子很难出现，但略微过半的民意支持度造成国民大会四分
之三多数票的情况是很有可能的。
考试院正副院长与考试委员，产生方式与司法院正副院长和大法官
相同，但并不涉及宪政制度和司法院避嫌问题，所以似可走普通政务官
的弹核程序，参看本书第五章。
（2）1952 年司法院释字第 14 号大法官解释以制宪过程中的考量
为依据，指出监察院对具有民意代表性质的职位（立委、监委、国大代
表、省县议员）不行使弹核权。这些职位的罢免案，自当依据宪法第
133 条，由原选举区定夺。
如果中国大陆将来在立法院设置壹批全国不分区议席（由政党名单
比例代表制产生），那么针对某个不分区立法委员的罢免权如何操作
241？全国选民直接行使罢免权，根本无法操作，交由国民大会征询民意
之后行使则是妥当的242。为避免国民大会擅权，似有必要采用高于半数
（如五分之三）的门槛，以及大选前后半年内不得罢免立法委员的限
制。此外，为避免浪费社会资源，对立法委员的罢免案似不应成为国民
大会召开临时会的唯壹事由，可规定只有在其他议题列入日程的情况下
才可以审议立委罢免案。
二 创制权和复决权
民国宪法规定国民大会有对宪法修正案的创制权、复决权（宪法修
正案之创制有四分之三多数票的门槛），对普通法律的创制权、复决权
搁置至全国半数县市行使过此二权之后。下面从类别、操作与制度设计
细节的角度讨论这两项“治法”（孙中山语）的民权。
（壹）创制与复决的概念和类别
自二十世纪初至今壹百余年，西方国家在直接民权方面并没有重大
突破，美国学者 1912 年出版的《全民政治》（Government by
All the People）仍然具有现实意义和指导价值。下文将在参考了国际民
主及选举协助机构（International Institute for Democracy and Electoral
Assistance，简称 International IDEA）2008 年出版的《直接民主》
（Direct Democracy）手册的基础上，主要依据《全民政治》的分类方
式，讨论创制（initiative）与复决（referendum）。两个参考资料的主
要区别是《直接民主》手册之中 initiative 壹词特指公民的主动性，所以
《全民政治》中的公民自请复决因其主动性而被《直接民主》手册归为
initiative 的壹类243。也就是说，《全民政治》以公决的对象是公民自创
提案还是代议立法机关的法案为划分标准，将“治法”的公决分为创制
和复决244，但《直接民主》手册以公决行动发端于公民还是当局为标
准，将其分为主动公决和被动公决。考虑到孙中山民权主义和民国宪法
的历史传承性，我们有必要沿用创制和复决的两分法。
（1）创制，传统上指的是选民或政权（民权）机关主动提出对宪
法或普通法律的修正案，或提出新法律的立法原则245（通常不是法律细
节条文，因为选民或政权机关成员在立法工作方面并非专家）。创制案
的提出，需要壹定比例的投票人签名的门槛，以避免极少数人牵动多
数、浪费社会资源。民国宪法之国民大会行使创制权之时，考虑到国大
代表人数不过数千、联名发起创制并不困难，为了避免国大代表擅权，
其联名门槛可以远远高于各县选民直接创制复决的联名门槛。民国宪法
原初条文规定五分之二以上的国大代表联名请求即可召集国大临时会，
这个门槛似可适用于国民大会的创制复决。
国大代表联署的创制案，在达到签名门槛之后、付诸国民大会表决
之前（或在国民大会决定召开临时会之前），似应允许立法院直接拿来
表决，此做法称作“间接创制”246（不经过代议立法机关而直接付诸选
民/政权机关表决则称作“直接创制”）。如果立法院决定依照创制案
直接立法，那么国民大会即不必议决之，这是简化手续、节约公帑的良
策247。
另壹类并非公民投票但在启动程序上与创制权有所类似的公民政治
行为，是公民联名要求代议立法机关把某项议题列入议事日程，因其与
创制权相似，故称为“议程创制”（agenda initiative）。考虑到民国宪
法之国民大会的三重性，“议程创制”似可成为作为咨议机关的国民大
会与立法院互动的壹种形式。在实行直接民权的政区，“议程创制”签
名门槛可低于普通创制，遭到代议立法机关否定之后可征集更多签名以
达到普通创制案的门槛248。
（2）复决，指的是选民或政权（民权）机关对代议立法机关之作
为置以可否，在类型上更加复杂。目前世界上人民享有复决权的各个国
家或联邦成员（如瑞士联邦和美国许多州）通行的做法是：代议立法机
关所通过的法律、规章，人民通常“有权”复决，但没有任何壹个政体
把所有的法规都提请复决（理论上可以这样设想，实践上行不通，因为
效率过于低下）。所以，国民大会对法律的复决需要壹定的门槛。
威尔确斯在《全民政治》中把复决权分为以下三个大类（其中又有
子类）：
其壹，强制（obligatory）复决。此类复决由宪法或专门法律规定其
范围，为保证正常的效率，通常只有宪法修正案和极少数重大法案才需
要强制复决，但许多国家的宪法或相关法律中也规定某些类别的法案不
得复决。
民国宪法规定立法院四分之三多数票通过的修宪案必须提交国民大
会复决。民国宪政的未来发展中，是否有必要扩展强制复决的范围，将
是有待讨论的议题。立法院微弱多数票通过的法案（例如因壹些立法委
员缺席或弃权而导致赞成票不及“绝对多数”即立法院总人数之半
数），以及有立法院“自肥”性质的，似可考虑强制复决。
其二，选择性（optional）复决。这是最常见的复决，用于不需强
制复决的法案，分三个子类。
甲，代议立法机关通过法案之时由多数派主动提请复决。这自然显
示了代议立法机关对人民的尊重，但有推卸责任之嫌，所以有人认为不
宜采用。出于这种顾虑，如果民国宪政的未来发展中出现了这方面的呼
声，那么应当考虑设置壹定的立法院支持率上限，高于这个上限而通过
的法案就不应允许多数派主动提请复决。
乙，代议立法机关内部落败的少数派或法规发布人决定将法案提请
复决。这又分两种情况：
A，法案在代议立法机关内部获得通过。为了避免浪费社会资源，
超过壹定的“高票”标准而通过的法案应当禁止任何人提请复决；未达
高票标准的（例如未及“绝对多数”即议席总数的半数），似可允许法
规发布人（在中央即为总统）决定提请复决。
B，法案在代议立法机关内部没有通过。这是壹个很特殊的情况：
前述各种类型的法案复决，最终结果都是“双多”（即代议立法机关的
多数和人民/政权机关的多数）才通过，但这壹类复决的对象在代议立
法机关里只有少数支持，人民或政权（民权）机关的支持再多也是“单
多”。这种情况如果允许复决，需要设置较高的门槛，只有微弱差距落
败的法案才可以提请复决。
丙，人民或政权（民权）机关自请复决。同样分为两种情况：
A，不管壹项法规是以多高的票数通过的，人民或政权（民权）机
关都应当有权自请复决，除非其类别在宪法规定不得复决的范围内。
1，除少数紧急措施外，法规签署发布之后通常不会立即生效，在
其生效之前如果有足够的选民或政权（民权）机关成员联名要求复决
（可以是针对其中的某些条文），那么此法规（或特定条文）即须暂缓
生效，留待复决。
2，如果法规生效之后才有足够的签名要求复决，那么法规效力不
宜暂停，因为这种情况可以作用于人民习以为常的旧法律，少数人的签
名不应导致旧法律的暂停。此类复决，在形式上和实质上都与前述其他
各种类型的复决不同：在法规尚未生效的情况下，复决案所针对的是法
案本身，赞成票指的是赞成通过法案；待到法规业已生效之后，复决案
的内容即应转为负面，赞成票指的是赞成废止该法规，在操作上可以说
是法规废止案之“创制”，只是因为其“治法”的标的在于代议立法机
关通过的法规而归入复决范畴249。
B，法案在代议立法机关内部没有通过，人民或政权（民权）机关
自请复决。这壹情况与提请复决（乙 B）没有本质区别。
归纳起来，上述各种情况中的三种特殊类型，即提请复决或自请复
决在代议立法机关落败的法案（乙 B 或丙 B），以及自请复决已经生效
的法规（丙 A2）250，都和创制权的行使有所类似，可以导致人民或政
权（民权）机关“单多”票数改变现状，所以必须特殊对待，例如赞成
票必须达到超级多数，以及省级地域上的多数所形成的“双多”，下文
将讨论之。
其三，咨询性（advisory）复决。在代议立法机关无法把握民意之
时，可以提出壹个大致的意向，作为咨询性的议题，提请人民复决。但
这个意见是柔性的，代议立法机关看到复决结果后说“知道了”就可以
了，没有任何硬性要求。人民自然也可以提出类似的投票议题，但称作
咨询性创制（或建议性创制）251。
台湾做过的几次公投，都是咨询性的，是政客的工具，给人以“瞎
折腾”之感252。鉴于国民大会具有咨议职能，立法院与国民大会之间的
互动可以给立法院提供民意信息，通常情况下没有必要兴师动众以复决
或创制的形式（要求国大代表在选区正式征询民意）处理咨询性的议
题。如果允许之，似应采用较高的门槛（例如立法院多数加以总统的同
意，才可以提出咨询性复决议题）。
（二）创制权与复决权的操作
待到国民大会获得对普通法律的创制权与复决权之后，这两项民权
不应被国民大会频繁行使，而应作为“保留权力”，只在例外情况下
（如立法院对人民强烈要求的立法项目迟疑不决，或立法院所立之法在
人民中产生很大争议时）才适合行使。郑彦棻先生如是说：
“（有人）认为政权之行使，不可壹日中断，国民大会闭会期间应
有常设机构，以行使政权。对国民大会集会除每届总统任满前集会外，
亦有每年或每三年定期集会之主张。不知国家主权固不可壹日中断，政
权亦为人民经常享有，但非必经常行使，四项政权之性质除选举权可定
期行使外，其余罢免、创制、复决三权，都不是可以经常行使的。且国
民大会受全国人民之委任，代表行使政权，自不能互选代表，以代表之
代表，行使职权……”253
国民大会的修宪权是壹道杀手锏，违反宪法条文的法律创制案可以
引发修宪案，在绝大多数代表的支持之下获得通过。就壹般条文而言，
民国宪法的修宪门槛相当严格，基本上可以保证公平性和合理性。但
是，涉及国民大会扩权的修宪案，因其“自肥”性质，应有严格的限
制，或将这种性质的国大自请修宪条文的生效日期推迟到下壹届国民大
会开幕之日，或禁止国大代表主动提出，而只能由立法院提出、提请国
民大会复决。依据司法院释宪先例，避免国大自肥的规定可以由司法院
作出，不必诉诸宪法修正案。
（三）制度设计的其他考量
鉴于国民大会的非专家性、民意的不稳定性和大国的地域复杂性，
国民大会在修宪之外“治法”的权力似有必要受到進壹步的限制。
其壹，如果具有壹定资格或达到壹定门槛的反对者认为创制案有违
宪之虞，似应允许反对者把创制案提交司法院作合宪性审核，确认合宪
之后才可提交国民大会表决。这个做法不同于美国违宪审查制度的诉讼
原则（美国法院只能透过处理诉讼来审查法律的合宪性254），但民国司
法制度自有其特色，有关部门甚至个人皆可依法提请司法院审查法律。
为了降低社会成本，应当让违宪的创制案及早止步255。
其二，创制案、现行法规自请复决案（以废止案为形式）和未获立
法院通过的法案之复决案，就国民大会和立法院的关系而言，壹旦通过
即为国民大会之“单多”改变法律体系的现状，似应采用较高门槛（例
如五分之三的超级多数），以降低民意的易变性对法律体系的冲击256。
达到过半多数但不及超级多数者，似可待到立法院换届之后强制列入立
法院议程，如果新壹届立法院不予通过，似可在国民大会代表再度征求
民意之后以超过立法院反对票比例的赞成票比例予以通过。
上文讨论罢免权时提及的间接投票所导致的放大效应，支持较高门
槛的考量。此外，人口分布的不均衡也可能带来放大效应——国大代表
主要由各县选出，人口不满百万之县皆有壹个代表名额，所以人口少的
县意见趋同之时，有可能以不及全国半数的选民人数，指挥过半的国大
代表。两种放大效应所导致的不代表全国过半选民的国民大会过半多
数，如果与立法院过半多数意见相壹致，不壹定会招致巨大争议，但在
国民大会“单多”的情况下，放大效应而造成的勉强过半多数就显得很
不妥当。
其三，地域的考量，似应成为另壹道门槛。瑞士的“双多”原则，
即过半的全国选民与过半的州，值得借鉴257。例如，不但要求国民大会
全部有效票数的五分之三多数，而且分省计票，需要在过半省份达到过
半多数。这个做法，相当于以国民大会全国计票和分省计票的“双
多”，代替国民大会与立法院的“双多”。
第四节 国大代表选举的最佳方式
壹 投票制度
上文说过，国民大会内部不宜实行政党政治，否则国大代表的党性
会妨碍民意的传达。但是，即使国民大会会议期间的运作可以超出党
派，在国大代表选举过程中也不宜强行要求候选人无党无派。为了在国
民大会削弱政党政治，最好从制度设计的细节入手，在保障政党自由的
前提之下，采用在间接的效果上有助于削弱政党政治的柔性做法。
什么样的制度可以达到这种间接效果呢？回答这个问题之前，我们
不妨对与国民大会代表分县选举的制度有所类似的美国众议院和英国下
议院选举制度略作分析。美国众议院和英国下议院由小选区单壹代表组
成。在具体的选举制度上，美国众议员和英国下议员的选举采用相对多
数单壹胜出制，每个选民选择壹个中意的候选人，每个选区得票最多者
当选。在三个或更多候选人的情况下，当选人得票可能不及半数。这个
制度，对大党极其有利（因为大党可以高效动用组织力量和财力资
源），在效果上促成了英美两国的两党制258（小党和无党派人士通常没
有机会赢得议席，变革时期异军突起的第三党或者迅速边缘化，或者取
代原有两党之壹的地位，被取代者迅速边缘化）。
如果国民大会代表选举采用类似于英美国会下院的制度，每个选区
多个候选人争夺唯壹的国大代表席位、每个选民只选择壹个中意的候选
人、获得相对多数票者胜出，那么，下述弊端几乎是不可避免的：1，
依附于政党的候选人因政党资源而占据优势，党性越强，越有可能获得
政党的大力支持；2，各个候选人互相攻讦，毒化政治空气；3，立场类
似的候选人分割票仓，有时会导致少数阵营的候选人胜出。上述最后壹
个弊端，在来自少数派的国大代表罔顾多数派民意的情况下可以透过罢
免程序来解决，但这是对社会资源的浪费。
如何杜绝这些弊端呢？西方国家在数百年的民主实践中早已找到了
许多经实践证明更为优化的选举方式。只考虑单壹胜者的情况，那么，
澳大利亚众议员选举所实行的排序复选制（alternative voting，又称
instant-runoff voting）就是壹个很好的方案。“排序复选”的意思是选
民在选票上对候选人進行排序，划出第壹选择、第二选择……（选择的
数量可以有上限），开票时首先计算第壹选择，得票最低者被淘汰，其
得票按第二选择分派给其他候选人，然后再淘汰得票最低者，依此类
推，直至产生最后的赢家。另壹个可以遏制前述弊端的方案是曾实行于
希腊议会选举259 的认可投票制（approval voting，又称“同意投
票”），即选民可以在选票上对自己认可的多个候选人都表示同意，获
得认可票数最多者胜选260。
排序复选制和认可投票制都不限制政党自由，候选人可以寻求政党
的支持，但党性强的人物并不占据优势，因为此类候选人在选民心中的
地位容易两极分化，虽然有很大机会被党性强的选民列为第壹选择或认
可，但很可能完全不被其他选民列入排序选择或认可人选之中。立场温
和的人士，包括无党派人士，则有可能成为更多选民的选择之壹261。
此外，排序复选制和认可投票制可以在很大程度上避免候选人之间
的攻讦，因为某个候选人如果大肆攻击另壹个候选人，就触怒了后者的
支持者，难以被他们列为次优选择或共同列入认可人选。各个候选人为
了增加得票机会，势必致力于向选民展示自己的亲和力和对民意的尊
重，而不是以攻击政敌为能事，这样的选举过程有助于形成良性的政治
氛围。
国大代表之代表性的问题，也可以迎刃而解。同壹个阵营如果有多
人参选，该阵营的基本盘选民通常会在自己阵营的候选人之间排序或确
定认可人选，相当于在计票时集中了选票，通常可以避免不具有代表性
的候选人因对立阵营票仓被分割而胜出。
必须承认，不存在十全十美的选举制度，排序复选制和认可投票制
各有壹些弊端262。但是，考虑到国大代表作为委任代表受制于选民意
旨、个人自主职能极其有限，笔者认为：国大代表选举的过程远远重
于结果。在中国大陆民主转型初期，积极、正面的选举过程对于塑造国
民的民主素养大有脾益。壹个选举制度如果有助于避免“负面选战”，
那么即使在投票结果上有时会使最佳候选人落选，只要不导致缺乏代表
性者胜选，并且易于理解、不难操作，就可以视为适用。
综上所述，排序复选制和认可投票制都是国大代表选举的可行方式
263。选举制度细节可以透过宪法之外的普通法律来规定，但属于宪政制
度的核心内容，我们有必要未雨绸缪，在中国大陆重归宪政民主道路之
前作出这方面的准备。
二 代表名额的分配
民国宪法第 26 条详细列举了不同类型的国民大会代表：
1，第壹款规定“每县市及其同等区域各选出代表壹人，但其人口
逾五十万人者，每增加五十万人，增选代表壹人”，那么，代表人数多
于壹人的县市是否应当采用多席选区（即壹个选区选出多个代表）呢？
笔者认为，虽然此条文隐含了多席选区之意，但并未明确说明，所以可
以在普通法律规定的制度细节中将代表人数多于壹人的县市拆分为数个
单壹代表选区。这样做的原因在于国大代表问责机制：如果多席选区的
少数派集中选票而使他们中意的壹名候选人当选，然后这名国大代表在
国大会议中的投票违背了选区多数人的意愿，那么选区多数派即可启动
罢免程序，形成无谓的政争。这个问题，在单席选区即不存在。所以，
单席选区制最适合于实行委任代表制的国民大会。至于如何划分选区，
以壹县二选区为例，考虑到县政府驻地通常具有较高的城镇化程度、在
民意方面很可能与农业乡镇多有不壹致之处，较为合适的划分选区办法
是县政府驻地及邻近乡镇划为壹个选区，其余乡镇则形成壹个环形或半
环形选区。
民国宪法制定之时尚不存在“地级市”和“县级市”之说，“市”
只分为直辖市和省辖市两类。依照这种区划方式，中共行政建制之下地
级市的各个市辖区将合在壹起视为壹个“市”。在市辖区人口高于五十
万的情况下，合并计算将可分得更多国大代表名额——举例而言，壹个
地级市分为两个市辖区，人口各八十万人和九十万人，如果两个市辖区
合在壹起，共壹百七十万人口，可分得三个国大代表名额；如果市辖区
被视为县，那么各自只能得到壹个名额。但是，如果市辖区人口少于五
十万，那么将其视同县份更为有利。考虑到市辖区住民对其所在区通常
不具有强烈的乡土认同，笔者认为市辖区的选区划分宜以国大代表名额
最大化为原则，但在住民有特殊要求的情况下（例如市辖区由县改区为
时不久、乡土认同较强）可以灵活从事。
人口多于五十万的市辖县和县级市将面临两难局面，其中八、九十
万人口者很可能感到名额分配不公，但百分之百的公平实难做到。为灵
活起见，似应允许此类县市在住民同意的前提下改为地级市的市辖区，
以削弱乡土认同为代价换取更多的国大代表名额。
为了增加名额而拆分县、区的做法是不应允许的。中国大陆民主转
型时期，行政区划之边界不宜变更，以免在划界问题上发生冲突、妨碍
民主制度的巩固。
2，第二款规定“蒙古选出代表，每盟四人，每特别旗壹人”，能
否适用单席选区排序复选制或认可投票制呢？这里，需要注意 1946 年
制宪之时壹些蒙汉杂居区域（例如绥远省）实行的“蒙汉分治、旗县并
存”建制，同壹地域可以存在旗、县两个政府，分管蒙、汉居民264。所
以，此款所规定的国大代表名额实乃专门留给蒙古族的名额265。考虑到
目前内蒙古人口之大多数为汉人这壹现状，有必要在国大代表选举制度
上采用双重选区制：蒙古族人口为少数的内蒙古各县市、旗除按民国宪
法第 26 条第壹款之规定而设置不分民族的选区之外，还应按上述第二
款之规定，专门设置若干蒙古族选区，蒙古族选民可在普通选区和蒙古
族选区二者之中择壹。
在壹人壹票的双重选区制之下允许非汉民族选民选择其选区归属，
就会出现如下情况：壹些非汉民族选民对本族选区代表人选不很重视，
认为只要代表本族就可以了，同时希望普通选区选出壹个善于倾听非汉
民族声音的代表，那么他们很可能愿意成为普通选区的选民，甚至壹个
非汉民族家庭里壹些人选择普通选区、另壹些人选择民族选区。这就有
利于民族沟通，避免极化266。
3，第三款规定“西藏选出代表，其名额以法律定之”267。现今西
藏自治区的辖区大于 1946 年制宪时噶厦政府辖区，已分为七十余个县
级行政区，而且藏族在各县区占人口之绝大多数，所以依照第壹款的方
式分配国民大会代表名额对藏人有利。各省藏族聚居区的藏族代表名额
见下文的探讨。
4，第四款规定“其他各民族在边疆地区选出代表，其名额以法律
定之”。此处“其他各民族在边疆地区”实则隐含了“社会经济方面处
于弱势地位的原住民族”之意，不宜局限于字面，应作广义解读268。还
需要特别指出的是，1946 年制宪之时回民并没有被视为壹个民族，其
国大代表名额保障来自民国宪法第 135 条：“内地生活习惯特殊之国民
代表名额及选举，其办法以法律定之。”在第 26 条第四款的广义解读
和第 135 条的双重参照下，聚居地远离边疆的原住少数民族（如土家
族）和生活习惯特殊的回民都有宪法保障的专设国大代表名额。
在操作上，笔者认为，中国大陆之“民族自治地方”269 不管距离
边疆远近、不管自治民族是不是弱势原住民族，宜参照第二款的蒙古族
代表名额制度，以双重选区的方式，在自治民族占人口少数的“民族自
治地方”为自治民族提供国大代表名额保障。自治民族占少数的自治县
应获得壹个自治民族专设名额。自治州内可为自治民族确保至少四个国
大代表名额（自治民族人口过少的，如新疆巴音郭楞蒙古族自治州，应
当酌情调低），如果自治民族占人口大多数的县份少于四个，应在其他
县份设置双重选区以补足四个名额。新疆、宁夏、广西三个自治区则可
考虑以地区和地级市为单位分别评估是否达致“民族区域自治”标准再
行估算（例如，汉族人口比例接近 100%的广西北海市、玉林市显然不
需设置非汉民族代表名额）。
上述非汉民族国大代表名额保障方式，在人口较多的非汉民族中对
满族较为不利（满族仅有十余个自治县）。但是，考虑到满族目前的整
体教育程度远高于汉族、在社会经济方面明显处于优势地位，其在平等
考选所产生的国家公职人员中所占比例必将远大于人口比例。广义的
“代表性”概念包含了民意代表之外的公职名额270，满族在后者中的优
势对其专设国大代表名额偏少的问题构成了补偿271。
5，第五款规定“侨居国外之国民选出代表，其名额以法律定
之”。世界上有十余个国家的国会为在外侨民专门设置代表席位272，例
如法国参议院 348 个席位（皆为间接选举产生，任期 9 年）中有 12 个
侨民席位，意大利众、参两院都有侨民席位。虽然侨民席位在全球并非
主流，但在法国、意大利的参照下，国民大会宜保留侨选席位，选区的
设置可考虑以华侨人口为基础，在壹个大洲或大国之内每五十万华侨选
出代表壹人273。
6，第六款规定“职业团体选出代表，其名额以法律定之”。此类
别不合当今世界潮流274，宜先以法律暂行冻结（名额为零），待到国民
大会召开，可考虑修宪剔除之，或继续由法律冻结。
7，第七款规定“妇女团体选出代表，其名额以法律定之”。从英
美的经验来看，单席选区制度对妇女候选人不利，但是，国民大会代表
作为传达民意的委任代表，其性别比例意义不大。在立法院保障妇女名
额的情况下（参看本书第五章），大部分女性选民也许不会纠结于国民
大会代表的性别比例，所以这壹类别似应和职业团体类别同样处置。
总统
孙中山先生所设计的五权宪法架构中，总统主政，在职能上是政府
权的代表，在制度上属于极其接近于总统制的双首长制275（因行政院长
对总统负责而不是对立法院负责，称之为总统制亦不为过276）。民国宪
法则不然，总统对五院除了缺乏强制力的协调职能外仅有极其有限的实
权，统而不治，在效果上成为国民大会的常设机关，因而成为人民权的
代表。所以，民国宪法在制度上属于改進型的议会制，或者说是极其接
近于议会制的双首长制。
下文将从历史和现实的角度对总统地位和职能進行分析，并连带着
讨论副总统所能行使的日常职能。
第壹节 中国人的总统情节与帝王迷思
虽然笔者从未以科学方法就国人对总统制的看法做过调查、统计，
但笔者认识的有志于宪政民主事业的国人在认真分析总统制与议会制的
利弊之前大都认同总统制（笔者本人亦不例外），而且这壹认同往往是
出于直觉。笔者和壹些朋友探讨了这个现象，认为总统制的倾向主要来
自两方面的影响：其壹，实行总统制的美国，是中国人熟知的宪政民主
范例；其二，中国历史上长期实行君主制，帝王掌握大权。
这两方面的影响具有潜移默化的效果，固然促使国人倾向于总统
制，但如果认真分析美国制度与中国历史，不难得出相反的结论。
壹 美国宪法的神话与总统制的危险
美国宪政制度虽然为人们所熟知，但绝非世界领先的典范。英国
《经济学人》杂志自 2006 年以来多次评估全球各个国家的“民主指
数”，美国从未名列前茅，例如 2012 年美国的排名是第 21 位（排名前
17 位的都实行议会制，包括 9 个立宪君主国和 8 个议会制共和国）。
美国近年来总统与众议院之间的恶性政争导致的联邦政府关门等恶果
（在先進民主国家绝无仅有），即显示了总统制的弊端：行政权与立法
权的严格分立，在二者被不同党派控制的情况下容易导致严重的政争，
不但政府效率极其低下，而且对社会产生了割裂的作用，左右两派严重
对立277。中国大陆未来民主制度尚未巩固之时，如果实行美式总统制而
出现类似的局面，是否会危及民主制度的生存？
在民主理论方面有丰硕建树的美国政治学家达尔（Robert A.
Dahl）在《美国宪法有多民主？》（How Democratic Is the American
Constitution? ，又译《美国宪法的民主批判》）壹书中指出，1787 年美
国制宪者选择总统制并不是在某种政治理论指引下深思熟虑的结果（对
美国制宪者有巨大影响的法国思想家孟德斯鸠并未提出总统制构想），
而是在制宪会议讨论数月而难以形成共识、与会者不愿拖延的情况下，
回到制宪会议已经否定过的几个选择中，匆匆挑选的壹个争议较小的选
择278。当时世界上并没有议会制共和国的先例可循，英国的议会民主制
亦尚未定型（英王仍有壹定行政权力），美国的总统制实乃受英国王政
影响而设计的任期制“民选君主”制度。达尔认为，美国的特殊国情民
情使得美国不管选择怎样的宪政制度都可以获得成功279；换言之，美国
宪政的成功并不能证明美国宪政制度的优越性。美国立国之前即已具有
深厚的地方自治传统、地方民主经验和人民中普遍的自由理念；这些优
势，中国都不具备，指望透过效法美式制度而复制美国的成功，实属壹
厢情愿。
自美国行宪至今二百余年，上百个共和国出现在世界各地，其中效
法美国选择总统制而顺利形成稳定的民主政体者寥寥无几（若不考虑小
国寡民的太平洋岛国，这壹数字是零）。如果只看失败的宪政尝试，自
然兼有总统制与议会制两种形态，但如果放眼于成功的宪政国家，议会
制则占据了压倒多数的地位。这个现象，早已为政治学界所注意。王天
成先生在《大转型》壹书中指出：
“转型政治学占主流的观点认为，议会制要比总统制有助于民主的
巩固和持久。行政部门与立法部门互不依赖的政府架构是总统制，在这
种架构之下，总统和议会都由人民直接选举产生，总统既是国家元首又
是行政首脑。由于总统不是议会选举的，他所在的政党经常不是议会中
的多数党，立法部门与行政部门之间便经常不壹致。当冲突、僵局出现
的时候，由于总统与议会相互独立、各有固定的任期，冲突、僵局没有
宪法渠道可以化解。如果总统寻求非法手段打破僵局，将导致宪法、政
体危机，民主便处于危险之中了；如果抛开议会進行统治，也会损害民
主政体。总统与议会之间经常性的冲突与僵局，以及由此导致的信任危
机、效能低下等问题，也会为军人政变提供诱因、机会。
“与总统制不同，在议会制架构中，只有议会是民选的，行政首脑
即总理由多数党领袖出任，议会中的多数党或联合多数组织内阁。因
此，行政部门与立法部门冲突的机率大大降低。并且，当两者发生不壹
致的时候，根据议会制的原则，议会可以投不信任票倒阁，总理也可以
解散议会提前举行大选。所以，在议会制架构下，行政部门与立法部门
发生冲突时，出现的危机是政府危机而不是政体危机，存在宪法管道化
解，通过倒阁或重新举行大选，行政部门与立法部门可以重新达成多数
的壹致。过去的经验表明，总统制民主崩溃的机率要高于议会制民主。
当然总统制不是必然会失败，议会制也不是壹定会成功。但在政治、经
济条件相差不大的情况下，议会制要比总统制有更强的生命力。”280
肯尼亚、科特迪瓦等国因总统选举纠纷而造成流血冲突，以及苏联
解体后形成的许多总统制国家和近乎总统制的半总统制国家（如俄国）
走向威权政治甚至重返专制的事实，都为总统制的危险性提供了例证。
本书导论对此问题作出了详细讨论，在此不赘述。
二 中国君主制的常态和双首长制的传统
大权独揽、为所欲为，是“帝王”二字在许多中国人心目中的直观
形象。满清乾隆皇帝宣称“乾纲独断，乃本朝家法”，似乎印证了国人
对君主制的印象。满清是中国末代王朝，对国人心理的影响自然超过前
朝历代，近年来国内盛行的辫子戏及其所反映的奴性文化就是证明。但
是，满清作为文化落后的少数民族以军事征服的手段建立的王朝，从初
期具有部落色彩的议政王大臣会议到中后期凸显军国色彩的军机处，清
庭的核心辅政机构根本不能与历史上的宰相和内阁相提并论，满清之君
主专制实乃历史的例外。
回顾满清之前历代，不难注意到，中国历史的常态实乃君权与相权
的并立。通称“宰相”的最高行政大臣（正式官职多称“丞相”），自
君主制于秦代定型，直至明初，壹千五百余年不曾中断。近世立宪君主
国和议会制共和国所实行的首相/总理副署制度（副署者负实际责任，
国家元首保持超然地位281），在中国古代的宰相制度中早已出现雏形。
著名的例证，是宋太祖同时罢免了以范质为首的全部三位宰相之后，任
命赵普为相的诏书找不到宰相副署而无法生效，最后由宰相级别的开封
府尹赵光义副署，才结束了这个法理上的尴尬局面282。相权对君权的制
约，是中国君主制政治制度的惯例；就副署制度而言，称之为君相双首
长制亦不为过283。
明太祖朱元璋于洪武十三年胡惟庸案之后废除了宰相制度，集君权
相权于壹身。不过两年，明太祖即不堪重负，设置大学士以辅政。大学
士的地位，从洪武年间的秘书顾问，经永乐年间设置内阁，至宣德年间
首席内阁大学士（通称“首辅”）杨士奇因明宣宗的信任而获得大权，
宰相制度得以变相恢复。更值得指出的是，有明壹代，不管相权的大小
或有无，文官集团对君权的制约始终存在，君权的有无反而不具有决定
性的意义——明神宗怠政三十余年，国家政治在内阁为首的文官集团主
持之下得以正常运转。
满清以野蛮的征服和残酷的文字狱打断了中国人的脊梁，各族文武
官员竞相以当奴才为荣，甚至闹出了清帝在大臣自称奴才的奏折上批示
“称臣得体”的笑话284。虽然史学界有“清承明制”的说法，但这种传
承在于制度的表观形式而不在于内涵。如果不考虑清室退位之前的数
月，明代内阁和文官集团对君权的制约从未在清代重现。
出于直觉而心仪于总统制的国人，请扪心自问，满清君主专制和奴
性文化的遗毒是否潜伏在我们的内心（或许被近年来大量的“辫子戏”
植入我们的内心）？中共历来歪曲历史以愚弄人民，把中国君主制社会
壹概打为“封建专制”，满清之前中国历代君权受到相权及文官集团制
约的史实不为国人所熟知。如果厘清了历史真相，并且认识到美式总统
制的弊端，那么，我们是否应当反思对总统制的直觉偏好，進而选择更
加符合传统文化精华与西方大多数民主国家先進经验的制度？
总统完全虚位、议会随时可以倒阁的典型议会制，壹方面未必合乎
中国国情，另壹方面有走极端的意味，不合执两用中之古训。民国宪法
的改進型议会制，因总统具有少量实权和壹定的柔性权力而属于非常倾
向于议会制的双首长制，为我们提供了最佳的答案。
第二节 总统权与人民权
壹 总统权力辨析
（壹）些微的实权，兼述“建设性倒阁”
民国宪法明文赋予总统的各项权力之中，笔者认为全然的实权仅有
壹项：复议核可权。根据民国宪法第 57 条的规定285，行政院长若想把
立法院决议或法案打回去复议（效果上相当于否决），需经总统核可。
与美国宪法相比较，美国总统的否决权在民国宪法中分派给总统与行政
院长，二者必须意见壹致方可否决立法院决议。台湾有学者认为总统的
复议核可权应当理解为虚权286，但比照 1946 年 4 月完稿的政协宪草和
1946 年 12 月制宪国民大会最终通过的中华民国宪法，不难发现，总统
的复议核可权并不见于政协宪草，而是后来加入并获得制宪国民大会认
可的287，显然具有对行政院的复议权加以壹定程度的制约之意味，所以
不是虚权。288
在这项明文规定的实权之外，总统是否还有其他的隐性实权呢？笔
者比照德国制度，认为民国宪法隐含了总统的“建设性倒阁发动权”。
所谓“建设性倒阁”是来自德国的概念，德国基本法规定联邦议会必须
首先选出新任总理才可以对现任内阁提出不信任案，从而避免了壹些议
会制国家以及魏玛德国频繁倒阁、频繁解散议会的不稳局面。民国宪法
原文并未将倒阁权赋予立法院，用意固然是加强行政院的相对稳定，但
在立法院与行政院之间存在政争的情况下，如果总统不支持行政院长，
而且立法院形成了新的多数集团，那么总统即可依据立法院的最新多数
共识，提名新的行政院长人选，新任行政院长壹经立法院同意，即应取
代原行政院长，重新建立责任内阁。也就是说，立法院与总统协力，以
稳定政局、促成立法行政两院协同运作的“壹致政府”为目的，可以進
行事实上的“建设性倒阁”。1994 年的中华民国宪法在台第三次增修
条文规定“行政院院长之免职命令，须新提名之行政院院长经立法院同
意后生效”，在字面上是发自总统的“建设性免职”，和民国宪法原文
即已隐含的“建设性倒阁”实则为壹枚硬币的两面289。这壹方案因需要
总统提名而与德国制度略有不同（后者允许德国联邦议会自行选举总理
继任人，总统必须接受议会决议），但与德国制度同样是在绝然没有倒
阁权的制度与毫无限制的倒阁权之间的中道。
在“建设性倒阁”制度的对照下，总统之复议核可权作为实权的性
质更加明显：在立法院对行政院的支持率降至壹半以下但仍高于三分之
壹的情况下，如果行政院能独自行使复议权而成功推翻立法院决议，总
统却能提名新的行政院长人选、立法院以过半多数即可同意，就造成了
宪法上的矛盾，有可能触发恶性政争，动摇国本。制宪国民大会给总统
以复议核可权，即避免了这壹矛盾局面的出现，确保了民国宪法的自
洽。
但是，上述“建设性倒阁”制度还有两个疑点需要厘清：
其壹，如果严格依照民国宪法第 37 条之“总统……发布命令，须
经行政院院长之副署”的字面含义，那么总统在立法院同意新任行政院
长人选之后发布任命命令仍然需要原任行政院长副署，此时如果原任行
政院长不愿去职、拒绝副署，怎么办？这壹矛盾，可以从副署制度之本
质和宪政运作的自洽性两方面来看待：首先，副署制度的根本用意在于
责任政治，副署者承担责任。如果原任行政院长需要副署其继任者之任
命命令，副署之后马上离职，谈何“承担责任”呢？可见，即将离职的
行政院长副署自身的免职命令和继任者的任命命令都是极不合理的。其
次，在行政院长、副院长都因故出缺的情况下290，行政院不再具有法定
首长，新院长人选因为无人副署而永远无法获得任命291，成何体统呢？
所以，从宪法解释的角度而言，尽管民国宪法原文没有明文规定行政院
长人选经立法院同意后的任命命令不需副署（显然是制宪过程中的疏
漏，后于台湾修宪时弥补），但司法院可以基于上述理由，以大法官释
宪的方式宣布立法院所同意的新任行政院长之任命命令不需原任行政院
长副署292。
其二，民国宪法原文并没有规定原任行政院长在新任行政院长业已
产生之后如何去职（或自动去职，或被正式免职）。1994 年在台增修
条文之“建设性免职”条文实乃良策，但是，在没有法律或宪法增修条
文对行政院长去职程序做出规定的情况下，司法院大法官亦可透过宪法
解释来正式确认新任行政院长之任命命令具有免除原任行政院长职务的
法律效力，新院长就职之时原任院长自动去职，以避免原任行政院长拒
绝去职、造成宪法危机。这壹解释，符合民国制宪者力求促進政局的稳
定并实现责任政治的初衷，并且有德意志联邦共和国的成功经验作为参
照，所以获得司法院大法官的认可基本上是没有悬念的。
上述实权，不可能经常行使（只有在立法院与行政院发生对立的情
况下才会发生，或许数十年不见壹次），所以民国宪法原文在制度上没
有给总统以擅权的空间。
（二）责任内阁制所虚化的人事权
总统对行政院长的提名权，在正常情况下并不能称作实权。立法院
有对行政院长人选的同意权，而且宪法第 57 条明确规定了行政院对立
法院负责的原则，所以总统必须提名立法院多数党团所认可的行政院长
人选——即便在前文所述“建设性倒阁”的情况下，总统的实权仅在于
透过提名而启动“建设性倒阁”程序，被提名之人选仍然取决于立法院
之多数派。但是，如果立法院没有多数党，也没有形成稳定的多数集
团，总统的提名权即具有更加重要的作用，趋于实化293。西方议会制国
家有时会出现少数派内阁，其任命获得议会通过时，投赞成票但并未加
入内阁的党派通常都有观望心态，所以少数派内阁往往短命。民国宪法
之改進型议会制，并没有给立法院以单方面随意倒阁的权力，可以遏制
党派的观望心态、促成多数集团的形成，所以总统对行政院长提名权的
实化不会经常发生294。
至于民国宪法第 56 条“行政院副院长，各部会首长及不管部会之
政务委员，由行政院院长提请总统任命之”，“提请”二字在字面上似
乎给总统以对阁员人选的同意权295，但是，基于行政院对立法院负责的
原则，总统的个人好恶不应凌驾于立法院的意愿之上。如果立法院多数
党或执政集团透过内部协商而产生了壹套行政院阁员名单，总统不宜拒
绝296，个别提名的否定只可能是少数例外而不会成为常态。此外，司法
院释字第 387 号解释的理由书指出“行政院副院长、各部会首长及不管
部会之政务委员，则系由行政院院长依其政治理念，提请总统任
命”，可见阁员人选应基于行政院长及其背后的执政集团的政治理
念，而不是总统的政治理念297。在此基础上的壹个推论就是，如果总统
试图否定行政院长对某个阁员人选的提名，总统与被提名人在政治理念
上的分歧不能成为理由，替换人选应来自后者所属的政党或联盟298。行
政院长为了避免被提名人因行止有亏而遭总统否定，势必慎重选择。
总统对司法院、考试院正副院长和大法官、考试委员有提名权，但
行政院长对上述职位之任命命令的副署权决定了总统在提名之时必须考
虑行政院长是否会拒绝副署。在总统与行政院长政治立场相左的情况
下，政治立场较为中立者方才可能获得提名和任命，行使同意权的监察
院所具有的壹定程度的超然性可以進壹步降低政治倾向对这些职位的影
响299。
总统对监察院审计长的提名，需要立法院同意，表面上与总统对行
政院长的提名权类似，但审计权具有极强的超然性和客观性，而且任命
命令需要行政院长副署，所以总统对审计长的提名权基本上是壹项虚化
的权力。
至于民国宪法第 41 条“依法任免文武官员”，除上文所论证的行
政院长职位属于例外，其他职位皆需行政院长副署，毋庸赘言。
（三）虚化的法律公布权，兼论总统表达不同政见的合宪途径
民国宪法第 37 条规定：“总统依法公布法律，发布命令，须经行
政院院长之副署，或行政院院长及有关部会首长之副署”，第 72 条规
定“立法院法律案通过后，移送总统及行政院，总统应于收到后十日内
公布之，但总统得依照本宪法第五十七条之规定办理”。壹项法律案获
得立法院通过之后300，只要得到行政院长的支持，行政院长不提出复
议，总统即有于收到之后十日内公布法律的义务301（“应”公布之，而
不是“得”公布之）。
但是，如果总统出于政见分歧而反对这壹法律案，在行政院长不提
出复议的情况下拖延至收到十日之后仍然没有公布之，即违反了宪法，
形成恶性的政争。由于民国宪法的改進型议会制并未授予总统“袋中否
决”的权力302，总统如果做出上述违宪行为，即违背了其“遵守宪法，
尽忠职务”（见民国宪法第 48 条）的就职誓言，应当受到严厉的惩
戒，否则有损于宪法的尊严和宪政秩序的稳定。笔者认为，可透过立法
或释宪的方式做出规定：拒绝履行宪法义务的总统，视同不能视事303
；
十日期满而不公布法律的情况下，自是日起由副总统代行总统职权，公
布该法律（十日后仍不公布者亦视同不能视事，由行政院长代行总统职
权并公布该法律）。至于总统的复职途径，考虑到总统职权被代行乃强
制之举304，为凸显惩戒之效，笔者认为只有在监察院就总统违宪壹事提
出弹核305 但弹核案未能获得国民大会通过的情况下，总统才可以复职
（弹核案壹旦通过，总统即被正式罢免，代总统成为正式总统）306。
无论如何，上述政争壹旦发生，将严重影响国家的宪政秩序，最好
能够防患于未然。笔者认为，总统虽然无法对法律案進行“袋中否
决”，但在总统强烈反对某个法律案、不愿签名公布之的情况下，还有
壹个合宪的脱困途径：总统收到该法律案后，在十日之期到达之前休假
数日，休假期间副总统作为代总统公布该法律案；如果副总统持相同政
见，亦可休假，由行政院长出任代总统并公布该法律案。上述做法，使
总统不必违心签发法律，假期结束后自动复行视事，从而维持宪政秩序
的稳定307。
在此顺便指出，民国宪法第 38、40 条规定的总统缔结条约、宣战
构和、大赦等权力，由于第 63 条将法律案和大赦案、宣战案、构和
案、条约案并列规定立法院有议决之权，可见总统并没有这些事务的决
定权，只是在形式上代表国家签署而已，应视同法律案308，适用宪法第
72 条并须行政院长副署。
（四）虚化的紧急状态权和命令发布权
民国宪法第 39 条、第 43 条规定总统宣布戒严和发布紧急命令，但
这两项权力壹方面需要行政院长的副署，另壹方面需要立法院的通过或
追认，紧急命令的发布还需要依据立法院制定的紧急命令法309，所以并
非实权。如果有人对此有所怀疑，那么不妨对照动员戡乱时期临时条
款，后者把紧急处分权完全授予总统和行政院会议，冻结了立法院对紧
急措施的同意权，立法院如有不同意见，无法以简单多数票解除戒严或
使紧急命令失效，只能依据民国宪法第 57 条以三分之二多数票标准迫
使总统和行政院变更或废止紧急措施（如此高的门槛，在效果上使总统
和行政院获得了不受立法院监督的发布政令的权力，立法院被边缘
化）。相比之下，民国宪法原文明显反映了议会制的精神。
如何看待民国宪法第 36、40、42 条所列举的总统统帅军队，特
赦、减刑和复权，以及授予荣典等权力呢？这些权力的行使，需要透过
发布命令（包括褒扬令、勋章证书310）的方式，也就需要行政院长的副
署311。
反过来，如果总统对行政院长所提请发布的命令有不同意见，是否
可以拒绝发布呢？笔者认为，凡是不需立法院议决者（如针对特定个人
的赦免令、减刑令），总统似应保留拒绝发布之权（在效果上相当于同
意权），以遏制行政院滥权的可能性。此权当与总统对行政院长所提阁
员人选的同意权类似，基本上属于虚权，悬而不发，行政院势必不敢轻
举妄动，以免得不到总统签发而自取其辱。需要说明的是，行政院依法
制定的政令可由行政院有关部门发布而不需总统发布，上述拒绝发布命
令之权乃针对宪法授权总统发布的数种命令，总统无法借此擅权乱政。
军令是壹个特殊的情况。中华民国行宪伊始即透过动员戡乱时期临
时条款授予总统紧急权，总统透过紧急权而获得了实质上的国防统帅
权；临时条款废止之后取而代之的宪法增修条文则规定“总统为决定国
家安全有关大政方针，得设国家安全会议及所属国家安全局”，把戡乱
时期设置的总统直属之国家安全机关固化沿用至今。因此，台湾的国防
法制经验壹向脱离民国宪法原文，无法直接为中国大陆所参照。笔者认
为，从民国宪法原文出发，军令如果由总统发布则面临副署问题312，有
可能在危急的关头发生僵局并妨碍总统的超然性。所以，军令宜由主管
部门即国防部发布313，不需经由总统之手；民国宪法第 36 条之“总统
统率全国陆海空军”宜作最狭义解读，仅体现于国防部长和参谋总长人
选由总统同意（需行政院长提名）、任免命令由总统发布（需行政院长
副署）。
（五）其他虚权
民国宪法第 44 条规定的总统在五院之间发生争执时的调解权
（“总统对于院与院间之争执，除本宪法有规定者外，得召集有关各院
院长会商解决之”），则是壹项柔性权力，因为总统召集有关院长商议
时并不具有专断力和仲裁权（总统对行政院长向立法院提交复议案的核
可权，属于“除本宪法有规定者”的例外）。总统调解五院争端这壹柔
性权力，对总统的定位有很重要的作用。孙中山原本设想总统主持行
政，相当于把总统放置在权能区分体系中政府权壹方，但民国宪法不但
不由总统主政，而且总统对五院的协调职能也是处于超然的斡旋地位而
不是硬性的决断地位，所以总统的定位并不在于政府权。
总统召集各院院长会商，是否应当采用发出召集令并由行政院长副
署的形式呢？据笔者所知，民国宪法第 44 条迄今从未有过应用，因此
无先例可循。就此条之意义和功能而言，总统出面调解院际争端，哪怕
有“政治责任”也在于总统，实在谈不上由行政院长承担责任。所以，
笔者认为总统召集发生争执各院院长会商可以采用柔性的“邀请函”形
式而不是硬性的“召集令”形式，从而规避副署与否的争议314。至于受
邀院长可否拒绝出席会商，从宪法规定来看属于其宪法义务，是不应拒
绝的。
综上所述，民国宪法原文之总统仅有两项不常行使的实权，其他权
力皆属虚权（至多在少数情况下对行政院单方面的决定有消极抵制之
权），基本上是虚位总统，在正常情况下实权属于行政院长（非常情况
可能性很小，此时总统亦无法专权，见下壹章）。
二 总统与国民大会的关系
总统定位于何方？国民大会的制度设计，为我们提供了答案。国民
大会作为权能区分原理之人民权在中央的机关，只开很少的常会和临时
会。如前所述，国民大会休会期间即使设置委员会继续活动，也只应以
“国民咨议会”的顾问名义。这种情况下，总统和副总统作为仅有的两
个由国民大会选出的常设职位，就具有了人民权之常设机关的地位。
如前所述，人民权并不需要随时行使，所以总统绝不应假人民之名
义玩弄权术。国民大会作为自主选举人团间接选举总统的制度，使总统
无法携民意以自重，有助于宪政制度的稳定。常设机关性质在这里并不
意味着权力的代行，而是意味着辅助，所以总统必须以人民的公仆自居
而不是以民意的代言人自居，服务于人民，并与人民和国大代表互动。
国民大会休会期间，总统与副总统作为人民权的常设机关，有理由
也有必要为人民与政府的互动提供便利。虽然民国宪法并没有明文规
定，但总统与副总统在这方面是当仁不让的，而且民意沟通属于柔性职
能，不但不必加载宪法，而且在没有任何相关法律的情况下也可以成为
不成文的惯例。考虑到总统身负诸多礼仪性职能，作为候补总统的副总
统是承担民意沟通任务的合适人选。如果国民大会以国民咨议会的名义
设置常委会，那么副总统似可担任常委会的执行主席，辅佐总统汇集民
意，但与政府五院的柔性沟通似以总统出面为佳。
此外，鉴于民国宪法原文并未规定国民大会设置议长，国民大会开
会期间总统似可担任会议主席。例如，不竞选连任的现任总统可以在国
民大会的代选机关阶段主持总统选举（若现任总统竞选连任，国民大会
应推举临时主席）；总统当选人即使尚未宣誓就职，亦可在国民大会的
政权（民权）机关和咨议机关阶段担任会议主席。上述设想并不需要成
为宪法条文，可由普通法律规定之。
三 总统权力進壹步优化的展望
上述权力之外，总统是否应当在宪政巩固之后额外获得某些对国家
政治有所脾益的权力呢？笔者认为，针对总统在国民大会和五院政府之
间的桥梁作用，考虑到总统的柔性运作在客观效果上可以减少国民大会
行使创制、复决二权的必要性，我们似应在相反的方向作出某种设计，
使总统能够在必要的情况下帮助国民大会行使政权（民权）职能。例
如，立法院微弱多数票（例如超过出席人数之半数但不及立法院总人数
之半数）通过的法案，若获得行政院长的支持，即无法否决，但总统如
果认为法案不妥，似应有权将法案提请国民大会复决。
四 如何避免虚位总统掌控实权
中华民国纵使在动员戡乱期间，动员戡乱时期临时条款仍然没有把
紧急命令权完全赋予总统壹人，而是规定总统“得经行政院会议之决
议，为紧急处分”。两蒋任总统时，台湾政治是事实上的总统制，但在
两位蒋总统之间还有三年的过渡期由严家淦担任总统，虽然此时动员戡
乱时期临时条款已于 1966 年修正而赋予总统更大权力（设置动员戡乱
机构，决定动员戡乱有关大政方针，并处理战地政务），实权却掌握在
行政院长蒋经国手中。个中原因，在于两蒋是执政党——中国国民党的
党魁315。
如果执政党党魁出任行政院长而不是总统，是否可以避免虚位总统
的实权化呢？土耳其提供了现实的例子：担任总理多年并且政绩卓著的
前总理埃尔多安于 2014 年当选总统（该国首次直选总统）后卸去执政
党党魁职务，继任党魁者出任总理；尽管土耳其宪法并未给予总统很大
实权，尽管土耳其宪法规定总统需要断绝与其原属政党的关系，但埃尔
多安仍然是土耳其的实权人物。
所以，在宪政传统并不深厚的国家，如果主流共识是避免总统擅
权、强化责任内阁制，那么有必要采用壹些“猛药”，例如规定总统候
选人参选前若干年不得具有政党党籍，并明文禁止俄国式“二人转”。
第三节 总统、副总统选举制度的优化
民国总统拥有超然于政府而代表人民的特殊地位，实权不多，但其
各项实权和柔性权力的运用都要求总统具有平和的政治心态和高超的政
治技巧，所以总统人选极其重要。中国儒家“内圣外王”的愿景，用于
总统是很合适的。上文讨论过，全国选民直选总统（或者选举与总统候
选人挂钩的选举人）是很不妥当的做法，不但容易选出巧言令色的煽动
家，而且有可能导致总统携民意以自重。所以，民国总统由国民大会作
为自主选举人团而选出，是最佳途径。
就具体的选举方式而言，如何促使国民大会选出合适的人选？上文
讨论国大代表选举方式时推荐的排序复选制和认可投票制，有助于选出
行为大度、立场温和、为多方接受者，并避免候选人之间的恶性负面选
战。目前西方已有爱尔兰采用排序复选制选举总统。
另壹个常为人们所关心的问题是如何避免贿选。笔者认为，国民大
会选举总统、副总统时应强制匿名投票，并禁止国大代表事后公开自己
的选择，使企图贿选者面临“肉包子打狗，有去无回”的局面，因无法
确证国大代表的投票选择而却步。贿选问题，在任何选举中都有可能发
生，选举机关不应讳谈这种可能性，反而应当正视之，时时提醒投票人
不要玷污选票、即使得到了小恩小惠也不要为之改变自己的投票选择。
此外，壹个值得优化的细节是总统与副总统应当联袂参选。1948
年第壹届国民大会分别选出总统蒋中正与副总统李宗仁，二者的不和对
后来的政局起到了不利影响，这个历史教训应当吸取。
第四节 关于半总统制和议会制的讨论
总统完全虚位的议会制，盛行于众多成熟民主国家，而且在德国经
制度改進而获得很大的成功。与此同时，以法国为代表的半总统制则在
民主转型时期的国家暴露出壹定的缺陷。民国宪法的政体架构，因总统
有些微实权而介于典型的议会制和半总统制之间，所以有必要结合中国
国情進壹步讨论，以辨析各种制度的适用性。
壹 半总统制
这里首先讨论半总统制。政治学界通常概念中的半总统制，指的是
总统由全民直选316、有壹定实权但不直接主持行政的制度，主持行政的
总理则透过提名同意机制或倒阁机制对议会负责317。民国宪法的制度与
这种意义上的半总统制的最大区别在于民国总统由国民大会作为自主选
举人团选出，不面向全国选民進行竞选活动。如前所述，直选产生的总
统容易产生携民意以自重的倾向318，所以法国式半总统制在民主转型初
期有可能带来不利后果。民国宪法之双首长制，极其倾向于议会制，而
且总统与人民之间隔有国民大会，这就使总统难以擅权乱政。
台湾对民国宪法的现行增修条文，除了总统直选之外，在表面上给
立法院以对行政院长提出不信任案的权力，看似半总统制，但行政院长
在因不信任案通过而辞职的同时可以呈请总统解散立法院，这种玉石俱
焚的可能性导致立法院投鼠忌器，因不愿被解散而从未提出过实质性的
不信任案319（迄今所有的不信任案都是立法院少数党的作秀行为，明知
通不过却执意提出），也就形成了极其接近总统制的半总统制，行政院
长逐渐矮化为为总统的幕僚长，所谓“不信任案”机制成为壹纸空文
320。
台湾历次总统直选，直接决定了政府行政权的党派归属，对社会的
割裂都起到了推波助澜的作用321，为这种类型的半总统制（或者说事实
上的总统制322）对华人社会的适用性打上了问号。华人社会壹方面讲人
情，另壹方面有分化对立倾向（“党争”并非近现代的新生事物）；中
国大陆的宪政制度设计应当针对这些特点，兴利除弊。
二 总统完全虚位的议会制
再讨论德国式的议会制。德国的成功制度，能否移植于中国？考虑
到民国初年议会制性质的临时约法之下多次发生府院之争（总统与总理
的政争），中国的国情民情是否决定了总统难以满足于完全虚化的地
位？在总理与议会相处融洽的情况下，总统未必有插手的机会，但如果
总理与议会之间发生政争，总统能否坦然置之度外？或者说，总统在这
种情况下是否有必要发挥影响，帮助稳定政局？
笔者认为，指望中国大陆未来的总统完全不受官本位思维之影响、
完全没有权力欲望，是不切实际的。与其说在宪制架构上将总统完全虚
化、在政局不稳之时听任虚位总统伺机越权行事，不如像民国宪法这
般，特意给总统留有在政局不稳之时直接起作用的实权，在平时则考虑
到代议制政府相对于人民的独立性，给总统和副总统以沟通政府与人民
这壹柔性职能。这样的制度，可以促使总统和副总统发挥更多的正面作
用，规避其难以完全摈弃的权力欲望在某些情况下可能带来的不利影
响。
三 议会选出的行政总统
最后再讨论壹个特殊的情况：南非由议会选出主持行政的总统，这
个制度是否适用于中国？笔者认为，在议会存在南非非国大那样长期稳
定的多数党的情况下，南非制度固然可行，但这种情况下民国宪法之改
進型议会制壹样适用。甄别各种制度的试金石，在于议会不存在稳定的
多数联盟、政局趋于不稳的情况。南非制度面临这壹试金石，将使国家
没有壹个地位超然、能够稳定政局的人物，因而是不合适的。此外，即
使采用壹种非常有助于大党的选举方式（例如英美式单席选区制），也
无法打包票形成议会的稳定多数，而且在民主转型初期对大党过于有利
的选举方式会妨碍国家政治的公信力、诱发冲突，甚至导致大党及其党
魁的威权化倾向，所以这个方向也是不可取的。
民国宪法具有极其精妙的平衡机制，发扬了议会制的优点而避免其
缺陷，并且有助于避免政治人物的人性弱点所可能造成的危害323，是中
国大陆的最佳选择。
政府五院
民国宪法之五院架构，与孙中山先生晚年的五权宪法设想有所不
同：行政院对立法院负责而不是对国民大会负责，立法委员由选民选出
而不是由国民大会选出，监察院成为具有西方国家国会上院壹部分职能
的半民意机关。“宪法之父”张君劢先生则公开宣传三权分立的议会民
主制。所以，许多忠实于“建国大纲”的人士否认民国宪法是五权宪
法，可以理解。但是，这种观点实乃出于对孙中山权能区分原理要旨的
误读，拘泥于并非要旨的制度设计细节而忽视了全局。下面引用郑彦棻
先生的论点说明这壹问题：
“……五权宪法的基本理论在权能区分、五权分立、均权制度与地
方自治，这都正是我们现行宪法的特质，怎能说现行宪法并非五权宪法
呢？324
“……关于立监两院：（有人）认为立监两院均由民选，其职权与
三权分立的国会上下两院相似，有违五权宪法思想；又认为立监两院既
属治权机关，应由国民大会选举，其职权亦与各国国会有别。自然，政
权机关与治权机关性质不同，职权有别，但其区别在前者代表人民行使
四权来管理政府，后者在四权管理下行使五权来为人民服务，立监两院
在四权管理下行使立法权和监察权来为人民服务，并不违反治权机关的
性质。但宪法第六十二条立法院‘代表人民行使立法权’的规定，则易
使政权机关和治权机关的性质，混淆不清，宜加考虑325。至立法委员由
人民直接选举罢免和监察委员由地方议会间接选举，也和治权机关的性
质并不违背，因为选举罢免系属政权，原应由人民直接行使，只因为我
国幅员广大、人口众多，在中央才由国民大会间接行使，但在必要时，
如能仍由人民直接行使，可更充分发挥政权的作用。所以立监两院的组
织和职权，虽然有些地方可再加研究，但在基本上并不违反其治权机关
的性质。”326
厘清了民国宪法的五权宪法性质之后，让我们分析五院制度设计的
壹些重要问题：
第壹节 行政院
壹 责任政治
民国宪法第 57 条规定：
“行政院依左列规定，对立法院负责：
“壹、行政院有向立法院提出施政方针及施政报告之责。立法委员
在开会时，有向行政院院长及行政院各部会首长质询之权。
“二、立法院对于行政院之重要政策不赞同时，得以决议移请行政
院变更之327。行政院对于立法院之决议，得经总统之核可，移请立法院
复议。复议时，如经出席立法委员三分之二维持原决议，行政院院长应
即接受该决议或辞职。
“三、行政院对于立法院决议之法律案、预算案、条约案，如认为
有窒碍难行时，得经总统之核可，于该决议案送达行政院十日内，移请
立法院复议。复议时，如经出席立法委员三分之二维持原案，行政院院
长应即接受该决议或辞职。”
行政院基于上述规定，以改進型议会制的方式对立法院负责，立法
院没有倒阁权，行政院长和总统也没有解散立法院的权力，这些都是民
国宪法的重要特色。上述规定还具有“对事不对人”的性质，围绕着政
策、法案而不是针对内阁，在立法院和行政院分歧不大、不涉及原则问
题的情况下，行政院长如果复议失败则可接受立法院意见而不必辞职，
从而促進政局的稳定328。
本书上壹章论及民国总统的权力时已经阐述了行政院长和阁员的产
生机制，下文将详细讨论行政院对立法院负责的具体方式和几种可能出
现的情况（其他壹些可能性极小的情况从略）。为文字表达方便起见，
下文经常以“内阁”二字指称行政院领导班子。
（1）在立法院存在多数党或稳定的执政联盟的情况下，立法院与
行政院之间通常可以形成较好的协同运作，大大提高政府效率。同时，
二者的协同性意味着行政院长不太可能试图把立法院的决议或法案打回
去复议，所以总统基本上没有机会行使对复议案的核可权，更谈不上发
动“建设性倒阁”。也就是说，在这种情况下，总统仅有的实权即趋于
无形，国家政体是事实上的议会制。
立法院与行政院的协同性，有可能导致执政党团擅权的倾向。此
时，总统作为人民权的代表，可以以国民大会和民意为后盾，施加柔性
影响力。此外，总统如果获得了将立法院微弱多数票通过的法案提请国
民大会复决的权力，即可在必要时对执政党团進行硬性制衡。
顺便说明，有人认为议会制没有做到行政权与立法权的严格分立，
总统制则有助于二者的分立，这个说法不无道理，但如果因此而厚总统
制、薄议会制就失之务虚了，因为现代民主国家普遍实行政党政治，在
行政机关与立法机关为同壹个政党或执政联盟主导的情况下，不论是总
统制还是议会制都会出现行政与立法二权协同运作的局面，仅仅根据制
度的大框架来奢谈权力分立是不切实际之举。下文的讨论将表明，民国
宪法的改進型议会制使行政院在对立法院负责的同时具有相当程度的独
立性，在行政与立法二权的协作与冲突之间形成了比总统制和典型议会
制更为精妙的平衡。
（2）在立法院无法形成多数集团的情况下，如果立法院同意由壹
位能够为总统和过半立法委员所接受的人选出任行政院长、组织少数派
内阁，那么这个少数派内阁只要保持住总统和超过三分之壹立法委员的
支持，就站稳了脚跟，能够与总统联手否决立法院的决议和法案329。这
个局面，因立法院与行政院缺乏协同性而导致政府施政效率不高。至不
济，不会差过美国“分立政府”的局面，国家政局可以保持稳定。总统
虽然以其对行政院长的支持而不具有中立地位（在政治影响力的角度可
以说由此而获得了壹些实权），但仍然具有壹定程度的超然性，除了涉
及复议案核可权的事宜之外，并不介入行政院的具体运作。
上文分析过，立法院内部有志于入阁的政党壹旦放弃了与其他党派
联合形成多数集团的机会，就会因为立法院没有单方面倒阁权而难以再
次找到入阁的机会。所以，民国宪法的制度设计在没有哪个政党赢得立
法委员选举多数席位的情况下有助于打消各个政党的观望心态、促成多
数联盟的形成和巩固，少数派内阁不会经常出现。也就是说，总统透过
对“少数派行政院长”的支持而获得壹些实权的情况不会经常发生，很
可能在很长时间内仅仅作为壹种可能性而停留在纸面，。
（3）如果立法院执政党团解体、行政院长在立法院内所获支持跌
至半数以下，原有的多数派内阁即蜕变为少数派内阁。这时，如果总统
继续支持行政院长，那么只要行政院长保持了立法院超过三分之壹席位
的支持，行政院即可正常运转，与诞生伊始即为少数派性质的内阁没有
区别。
总统对国家政局的重要作用，在五院正常运转时并不明显，但在政
局趋于不稳时即可体现：总统对行政院长的支持，可以促進立法院执政
集团的稳定，因为在这种情况下执政集团的解体通常不能导致行政院的
重组（行政院长在立法院所获支持从过半跌至不超过三分之壹的可能性
不大，但即使在这壹极端情况下，总统对行政院长的支持仍然可以维持
内阁的存续330）。
笔者认为，民国宪法的这壹特点是对传统议会制的壹个重大改進。
议会制的壹个经常遭到诟病的弊端就是大党在没有赢得多数席位的情况
下为了拉拢小党组成执政联盟而给小党过多好处，小党入阁后也能够以
撤出联盟、发动倒阁为威胁，对大党進行要挟；小党党魁虽然通常不出
任阁揆，但因其“造王者”（英文 kingmaker）的地位而得到与其所获
民众支持率不相称的大权，在壹些重要议题上呼风唤雨331。民国宪法以
其精妙的制度设计，不给小党以自重的机会，有助于减少政治勒索行
为，加强内阁的民主性和政局的稳定。
（4）如果少数派内阁失去了总统的支持，行政院长也就失去了否
决立法院决议的可能，立法院过半多数票即可对行政院施加指挥或進行
杯葛。此时，如果立法院并没有形成壹个不支持现任行政院的多数联
盟，那么立法院即难以行事，对行政院的指挥或杯葛会停留在比较有限
的程度，行政院长虽然没有总统的支持，其地位还是大体稳固的，但效
率低下。
这种碎片化的政局，不利于民主制度的巩固，所以避免立法院的碎
片化将是立法委员选举制度设计的壹个重要考量。下文讨论立法委员选
举制度时会推荐壹种优化的制度，在顾及公平性与代表性的同时有助于
多数联盟的形成。
（5）如果少数派内阁失去了总统的支持，而且立法院形成了不支
持现任行政院的多数联盟，那么这个多数联盟即可凭借其过半多数票，
处处为难行政院，促使内阁总辞职，以在多数联盟的基础上产生新的行
政院。
可是，如果屡遭立法院为难的行政院长壹再拒绝辞职，而且表面上
声称接受立法院决议，实则阳奉阴违、消极怠政332，立法院应当如何应
对？这个局面，是恶性的政争，会影响国家政局的稳定，有违民国宪法
制宪者的初衷，所以有必要避免，而且不宜留待监察院启动弹核程序，
否则政争势必加剧。事实上，民国宪法已经为这壹宪政僵局提供了解决
方案：在立法院形成了新的多数集团的前提下，如果总统不支持现任行
政院长，那么总统即可依据立法院的最新多数共识，提名新的行政院长
人选；新任行政院长壹经立法院同意，即应取代原行政院长，重新建立
责任内阁。也就是说，虽然立法院没有直接的倒阁权，但立法院与总统
协力即可進行“建设性倒阁”。这壹制度的详细讨论见本书上壹章第二
节，在此不重复。
二 行政院的稳定性
在上文分析的基础上，笔者试图构建壹个简单的模型，以具体说明
行政院的稳定性即便在立法院不存在多数党的情况下仍能维持。
场景：立法院存在大党甲、大党乙和小党丙。大党甲、大党乙各自
议席都超过三分之壹但不过半。小党丙与其壹结盟即可形成过半多数，
但在整体政治立场上更接近大党甲。为简单起见，其他小党忽略不计。
需要指出的是，“最小获胜联合内阁”即勉强超过议会半数的执政联盟
并不是多党制的定律，议会制国家经常出现基础广泛的“超量联合内
阁”，后者哪怕去掉壹两个小党仍然保有议会多数席位，更具稳定性，
所以这里仅仅考虑“最小获胜联合内阁”趋于不稳的情况。
政局的四角关系：除上述三党，总统以其对行政院长的提名权和
对复议案的核可权，亦成为决定政局稳定性的壹个因子。
平衡状态：大党甲和小党丙联合执政，其权力分配较为适当（大
党不感到被勒索，小党不感到被边缘化）；总统没有实权。
平衡移动壹：大党甲将小党丙边缘化，小党丙愤而退出内阁，转
而与大党乙、总统联手发动“建设性倒阁”，大党乙和小党丙联合组建
新内阁。因小党丙事先并没有勒索大党的胃口，其得到的权力应当超过
其被大党甲边缘化之后剩余的权力，但不壹定达到原有程度。这壹状况
对大党甲毫无好处，所以大党甲在“建设性倒阁”有可能发生的情况下
排挤小党丙（亦即“平衡移动壹”）的可能性不大。
平衡移动二：大党甲将小党丙边缘化，小党丙愤而退出内阁，总
统亦不支持大党甲，但其他各党因政治立场的分歧而无法组成多数集
团，立法院因碎片化而无法行事，大党甲的少数派内阁茍延残喘，与
“看守政府”无异，只待下壹次大选。所以，“平衡移动二”对来自大
党甲的行政院长很可能弊大于利，发生的可能性不大。
平衡移动三：大党甲将小党丙边缘化，小党丙愤而退出内阁并与
大党乙结盟，但总统支持大党甲，大党甲的少数派内阁依赖于总统的支
持。由于少数派内阁难以推动立法，其剩余权力相当有限，而且这所剩
无几的权力也不能由来自大党甲的行政院长独揽，仍然需要与人分享，
只是合作伙伴从小党丙换为总统。所以，这壹种“平衡移动”对来自大
党甲的行政院长而言未必有好处。如果总统是大党甲的成员，大党甲作
为壹个政党固然在整体上有可能得利，但此时行政院长的考量难免涉及
个人权力。从这壹角度出发，如果行政院长不愿仰总统的鼻息，就不壹
定有将小党丙逼出内阁的动机。但是，如果总统是大党甲的党魁或幕后
实权人物，希望在外交、国防等主要由行政部门决断的领域踢开小党、
发挥主导作用，那么行政院长可能会不得已而为之。所以，在总统深深
卷入政党政治的情况下，“平衡移动三”有可能发生；在总统超然于政
党、基本上没有政党利益纽带的情况下，“平衡移动三”发生的可能性
趋于消弭。
平衡移动四：小党丙在权力分配上对大党甲進行政治勒索未果，
愤而退出内阁，转而与大党乙、总统联手发动“建设性倒阁”，大党乙
和小党丙联合组建新内阁。因总统支持大党乙，即使小党丙在和大党乙
组阁之时勒索后者而获得较大权力，也很可能在新内阁建立之后不久就
被边缘化，因为大党乙把在政治立场上距自己较远的小党丙排挤之后与
总统分享权力（即上述“平衡移动三”由大党乙唱主角），仍然好过原
本在行政方面“壹无所有”的状态。所以，“平衡移动四”虽然有利于
大党乙和总统，但很可能不利于小党丙，后者沙盘推演、权衡利弊之后
不壹定这样做。也就是说，“平衡移动四”发生的可能性不大。
平衡移动五：大党甲与小党丙在重大议题上发生冲突，小党丙虽
然知道自己与大党乙、总统联手发动“建设性倒阁”之后很可能被边缘
化，但极其看重这壹重大议题，大党乙和总统恰好在此议题上的立场接
近小党丙，于是发生“建设性倒阁”，小党丙在前述议题上的立场成为
新政府的政策。但是，小党丙需要认真权衡的是大党乙和总统是否会采
取始乱终弃的态度，引诱小党丙倒阁之后再排挤之，然后在前述议题上
改变政策。只有在小党丙相当确认大党乙和总统在此议题上不会出尔反
尔的情况下，“平衡移动五”才有较大可能发生。但是，小党丙还有另
外壹个选择项：在这壹议题上走立法途径而不是倒阁途径，在立法院提
出法案，寻求大党乙对这壹法案的支持，法案通过之后大党甲的行政院
长如果试图提交复议，将得不到总统的核可。如果大党乙和总统拒绝这
壹选项、坚持发动“建设性倒阁”，那么二者对这壹议题的态度即值得
怀疑；小党丙考虑到自己在整体政治立场上与大党甲更为接近，或许会
拒绝“建设性倒阁”，坚持走立法途径解决前述议题。如果大党乙和总
统仍然拒绝走立法途径，则凸显其权力欲望，未必能够得到任何好处，
反而让小党丙和选民怀疑其立场；小党丙失去的只是在这壹个议题上推
行政见的机会，在更多议题上仍然能够与大党甲合作。反之，如果大党
乙同意走立法途径，至少能够使其在前述议题上的立场成为法律和政
策，或许有助于在下壹次大选中争取选票。所以，立法途径解决问题的
可能性远远大于“平衡移动五”的可能性。
平衡移动六：大党甲与小党丙在重大议题上发生冲突，小党丙愤而
退出内阁，但大党乙和总统在此议题上的立场与小党丙并不接近，无法
联手发动“建设性倒阁”，大党甲维持少数派内阁。小党丙固然彰显了
其在前述议题上的立场，但并不能使其立场成为政府政策。只有在小党
丙确信这壹做法有助于其在下壹次大选中赢得更多选票的情况下，“平
衡移动六”才有较大可能发生。但是，小党丙需要考虑到，其在前述议
题上的立场异于两个大党，在下次大选中就此议题而咸鱼翻身成为大党
的机会未必很大，为了彰显立场而退出内阁、导致政治僵局的做法可能
疏离中间派选民。所以，整体而言“平衡移动六”发生的可能性不大。
以上六种“平衡移动”类型之外，笔者所能够想到的其他情况或明
显不太可能，或与上述类型之壹类似，故不赘述。
综上所述，民国宪法原文的制度设计之下，政治立场较为接近的
两党联合执政、权力分配较为适当的状态有很大可能成为稳定的平衡
状态。如果能够在制度上对总统人选做出资格限制（例如总统候选人参
选之前若干年不得具有政党党籍），确保总统超然于党派，这壹平衡状
态将更加稳定。
此外，我们不妨拿德国的“建设性倒阁”制度做比较：德国制度之
中不存在总统的作用，小党丙若勒索大党甲未果，则可倒向大党乙，后
者对小党丙许以更大权力，即可与之联合执政；大党甲考虑到这种可能
性，面对小党丙的勒索很可能会做出壹定程度的让步。两种情况下，小
党丙作为“造王者”都得到好处，与之合作的大党都会心有不甘。和以
色列那样随意倒阁的议会制相比，德国的改進型议会制对“造王者”有
壹定程度的遏制，但遏制的程度尚且不如民国宪法的改進型议会制。
三 行政院任期问题
民国宪法没有明文规定行政院领导班子的任期。1995 年，司法院
作出释字第 387 号大法官解释，认为“基于民意政治与责任政治之原
理，立法委员任期届满改选后第壹次集会前，行政院院长自应向总统提
出辞职。行政院副院长、各部会首长及不管部会之政务委员系由行政院
院长提请总统任命，且系出席行政院会议成员，参与行政决策，亦应随
同行政院院长壹并提出辞职。”也就是说，行政院的任期与立法委员相
同，仅为三年。这壹解释有很强的合理性和可操作性，而且任期制并不
妨碍行政院长的连任（如果总统和新任立法院希望行政院长留任，自然
可以拒绝接受其辞职）。
上文讨论过，因为立法院无法自行发动倒阁，总统和行政院长也没
有解散立法院的权力，所以在某些情况下可以出现行政院与立法院步调
很不壹致的局面。这种局面壹旦出现，延续时间不宜过久。但是，频繁
的选举会导致政府的短视，所以立法院和行政院的任期应当在两种考量
之间寻找平衡点。笔者认为，三年的任期是较为优化的选择333。事实
上，如果立法院形成了稳定的多数联盟、政府获得广泛的支持，那么立
法院和行政院的三年任期都只具有象征性意义。
四 行政院权限问题
民国宪法并未明示行政院之权限，是否属于重大疏失呢？当然不
是。美国宪法除了列举壹些总统职权之外，同样没有详述行政部门的权
限。原因在于，依法施政是宪政民主国家的基本原则，行政部门的权限
乃由立法部门依据宪法原则而划定。至于具体的部门分工，考虑到其他
四院之执掌在民国宪法中有列举式的规定，剩余项目之默认归属自当在
于行政院，但由于考试院的执掌项目采用了开放式列举，以及宪法明定
的职权可以导出引申职权，立法院自当有权以立法的方式做出合理安
排。例如，选举委员会这壹并不具有宪法位阶但责任重大的独立机关宜
挂靠于考试院而不是行政院，国家人权委员会由于分担监察职能而宜为
监察院的壹部分，皆可由立法院以法律定之，详见本章第四、五节。
第二节 立法院
壹 立法委员人数问题
民国宪法对今日之中国大陆具有极强的适用性，唯壹壹条必须修改
的条文是立法院的人数：民国制宪者忽视了中国人口增长的势头，关于
立法委员人数，在第 64 条规定“各省、各直辖市选出者，其人口在三
百万以下者五人，其人口超过三百万者，每满壹百万人增选壹人”，用
于今日之中国大陆即会导致立法委员人数超过壹千五百，绝然没有正常
议事的可能。为了保证议事效率，而且考虑到国民大会已经承载了民意
职能，立法委员总数似应控制在四百以内。如果设置壹定数量的全国不
分区议席，那么上述规定似可改为“人口在三千万以下者五人，其人口
超过三千万者，每满壹千万人增选壹人”334。
其他立法委员名额（边疆民族地区、华侨、职业团体），宪法规定
另以法律定之。
关于边疆民族，本书第三章对这壹概念作出了极其广义的解读（体
会制宪者的用意，解读为“社会经济地位处于弱势的原住民族”），但
立法委员人数不宜过多，如欲不超过四百人，那么，笔者认为不妨以中
共现行地市级“民族区域自治”单位为出发点：（1）内蒙、新疆、广
西三个自治区在不限民族的分省名额之外增设五个非汉民族立委名额。
西藏人口不多，绝大多数为藏族，五个分省名额势必被藏族包揽，不必
增设名额。宁夏人口不多，不宜增设名额，可在其作为省区而得的五个
名额之中保障三个非汉民族名额。根据上述设想，五个自治区共 40 个
立委名额，其中至少 23 个来自非汉民族。（2）全国其他省区目前共有
25 个自治州，除延边朝鲜族自治州因自治民族并非弱势原住民族（朝
鲜族教育水准在全国各族名列前茅）而排除在外，其余 24 个自治州可
依据地域進行归并，原则上每两个自治州得到壹个非汉民族立委名额
335。按照上述算法，非汉民族议席至少 35 个336。考虑到内地分省席位
以及全国不分区席位中势必产生壹些非汉民族立委337，如果立法委员总
数四百人，非汉民族立委比例将超过其在中国大陆总人口中所占的 9%
比例338。
至于侨选和职业团体名额，民国宪法在台湾的增修条文将其并入全
国不分区议席，这壹做法值得借鉴339。
香港、澳门在 1946 年制宪之时尚未回归中华民国，其立委议席也
应在关于立法委员人数的修宪案中壹并解决。笔者认为，香港似可比照
直辖市获得五席，但澳门人口过少，似应获得壹个席位。
台湾则需要特殊对待。如果中国大陆光复民国，那么在台湾的中华
民国和在大陆的中华民国具有对等地位（台湾在礼仪上居尊），很可能
在相当长的时间内共存，统壹与否的问题不宜急于提上议事日程。两岸
本着互相尊重的原则，可以考虑在对方的立法院派驻若干观察员。
在上述设想之下，总人数为四百人的立法院可能具有如下构成：近
二百壹十个分省议席（包括港澳），三十个非汉民族专设议席，壹百六
十余个全国不分区议席。
二 立法委员选举制度概述
民国宪法规定，立法委员选举的具体制度以法律定之。
（壹）多席选区单记不可让渡投票制
1946 年制宪后，作为看守政府的国民政府于 1947 年制定了立法院
立法委员选举罢免法及其实施条例，大体上采用了多席选区立委直选制
度。各省壹般分为每区四至六个席位的数个选区，具体的选举方式是单
记不可让渡投票制340，每票只可选壹个候选人，选区有几个席位，得票
总数居前几位者当选。这种选举方式符合民主原则，但在操作上有壹些
严重弊端：例如，某个候选人得票过多则有可能导致同壹政党内其他候
选人落选，因此政党需要在各个选区组织配票，避免党内候选人之间的
竞争341。又如，台湾的选举经验表明，这壹选举方式在某些情况下为金
权政治制造了温床，明显有黑金背景、被多数选民唾弃的候选人仍然有
可能凭借少数选票而当选342。台湾已经改革了选举制度，中国大陆将来
也不宜采用多席选区单记不可让渡投票制343。
（二）并立制，兼论单席选区制
台湾现行的立法委员选举制度，是单席选区制议席与全国不分区及
侨居国外国民议席的混合体，称作并立制（亦称独立混合制或平行混合
制），其中全国不分区及侨居国外国民（下简称“全国不分区”）议席
采用盛行于欧陆的政党名单比例代表制。选民在立法委员选举中投两
票，壹票选人，针对自己所在选区的候选人，另壹票选党，针对全国不
分区的政党候选人名单（全国不分区议席大致按各党得票比例進行分配
344，每个党赢得几个不分区议席，其所提出的候选人排序名单的前几位
即当选）。这个制度，和以前的制度相比是很大的改進，但其中的分区
议席采用英美式的单席选区相对多数制，已经呈现了两个严重弊端：
其壹，两个大党主导了选举，各自的选民基本盘日趋激進，中间派
选民则被大党绑架。
其二，区域立委往往缺乏立法知识与能力，却又携民意以自重。立
法院中行为荒唐者多为区域立委345，但他们因民意后盾而有恃无恐，甚
至故意透过某些出格行为来增加在媒体的出镜率，以有辱斯文的方式凸
显党性，巩固自己的选民基本盘，至于政治空气的败坏和社会的割裂，
就不是他们在乎的事了。
上文讨论国民大会代表选举制度时推荐的排序复选制和认可投票
制，如果用于区域立委的选举，可以在壹定程度上缓解上述弊端，但效
果有限：
其壹，大党在单席选区制的框架之内无论如何都占有极大优势。比
如壹个小党在全国各个选区都获得大约 10%选民的支持，那么不管采
用什么选举方式，这个小党都很可能壹个议席也得不到；如果其选民分
布不均匀，那么或许能够得到壹些议席，但所占议席比例会远远低于其
所获得选民支持的比例。西方民主国家的经验表明，单席选区制容易促
成两党制，中间派选民的声音得不到表达。台湾的政治实践表明，两党
制加剧了社会割裂和社会阵营之间的敌对态度，对华人社会未必合适。
虽然毫无限制的多党制也有严重弊端，但我们面临的并不是二者择壹，
而是寻求壹个更好的中道，下文很快就要讨论这个中道。
其二，任何针对候选人个人的选举，都势必凸显候选人的口才和外
貌346，才能反而难以得到展现。对国民大会代表的选举而言，国大代表
只需善于和选民沟通、忠实于民意即可，不需才能高超，但立法委员作
为专职议员，应当有立法专长或公共事务特定领域的专长，否则难以胜
任。
其三，台湾的 73 个区域立委议席，平均每个选区 32 万人口，其立
委选战即已耗资巨大。中国全国范围，国民大会的每个选区不超过壹百
万人口，仍可操作，但是，立法院的议事效率问题决定了立委人数不宜
过多（否则难以议事），每壹个立委席位对应于人数极多的选民，立委
竞选势必需要极多的资金，容易导致利益集团对立委的操控347。
综上所述，立法委员单席选区制（以及包含了这种制度的并立制
348）不合中国国情。
（三）政党名单比例代表制
台湾之全国不分区议席的选举所采用的政党名单比例代表制，在欧
陆国家盛行。这种选举方式，对中国大陆人民而言可能显得陌生，但
《经济学人》民主指数排行榜上名列前茅的国家几乎都实行某种形式的
比例代表制，这个事实是发人深省的。
如果我们担心以政党为操作对象的比例代表制导致议员与选民之间
的隔阂，那么，请仔细分析：选人的制度，真的能够避免议员与选民之
间的隔阂吗？美国众议院 435 个议席之中的绝大多数（350 上下）都属
于两个大党的“安全选区”，缺乏竞争，导致矛盾局面：国会整体受民
众支持率惨至 10%，但数次选举并未改变国会构成。英国和美国作为
最古老的立宪君主国和宪政民主共和国，其所实行的单席选区制为中国
人所熟知，但我们的思想如果突破英美制度的羁绊，放眼于世界，那么
政党名单比例代表制的普遍性是显而易见的349。
台湾现行立法院混合选举制度中的全国不分区立委，大都表现良好
并具有立法能力或特定领域的专业水准350，因为水平高的候选人列入政
党名单有助于吸引选民351，争议人物如果上榜则会拉低政党的得票率
352。也就是说，政党名单制度有自纠正机制，可以在很大程度上避免黑
金背景或行为不堪的候选人列入名单。
民国宪法的政治架构，有国民大会作为民意机关，有监察院负责接
待民众陈情353，所以立法委员的选举完全可以效法欧陆国家的经验，不
拘泥于壹个选区壹个议席的民意代表性，而在以省为单位的大选区完全
实行政党名单比例代表制354。是否设置全国不分区议席，则有待讨论
这里需要略谈三个顾虑：
其壹，比例代表制通常导致多党制，很少出现单壹政党执政的情
况，这是否适合中国国情与民情？笔者认为，答案是肯定的，有下述两
方面原因：
（1）从反面来看，由于中国长期的“官本位”传统和中共的负面
影响，如果中国大陆民主化之后出现单壹大党执政的情况，此执政党很
可能会走向威权化、压制反对党，妨碍民主宪政的巩固。
（2）从正面来讲，中国作为壹个内部差异极大的多元国家，有必
要采行中间路线，政策不宜过于偏左或过于偏右。中国大陆民主化之
后，左派和右派政党的出现几乎是不可避免的，这两个对立阵营组成联
合政府的可能性不大，为了避免两党制造成的政策两极震荡和社会割
裂，比例代表制所促成的多党制和中间派政党经常入阁的局面是更好的
选择。
诚然，多党制在中国历史上不曾有过实践，但考虑到中国作为“人
情社会”导致国人普遍精于人情这壹事实，如果壹个或数个中间派政党
在立法院站稳脚跟，那么中间派有可能跨越党派界限，或与左派、或与
右派联合执政，促使政策趋于温和，并保持长期的稳定性。未能参与组
阁的政党，也有可能因为与中间派的良好关系而对内阁不采取激烈对抗
的态度，而且可以对执政联盟所推动的法案提出建设性的优化意见（或
者其反对意见透过中间派的斡旋而被执政联盟采纳壹部分，从而在效果
上促成法案的优化）。与经常陷入“零和游戏”的两党制相比，多党制
能够促成双赢、多赢，形成“共识决”而不是“多数决”的民主运作
机制，具有明显的优势356。
其二，政党名单比例代表制，意味着法定政党政治，是否不妥？答
案很简单：民主程度高的西方国家，无壹例外都在代议立法机关实行政
党政治；包括美国、英国这样没有政党比例代表制度的，也自然而然在
乡镇自治体之外的所有政府层级形成了政党政治（只不过是具有割裂性
的两党制）。中国要想独辟蹊径，摆脱政党政治，可能性近乎零。更为
务实的做法，是在立法院透过比例代表制实行政党政治，而在国民大会
淡化政党政治、彰显民意，二者相得益彰。
其三，政党名单比例代表制是否违反民国宪法第 129 条所规定的直
接选举原则？答案是否定的：只要政党所提出的候选人排序名单在登记
截止时业已确定、选民投票时可以看到名单，即为直接选举357。
三 政党名单比例代表制的最佳版本
政党名单比例代表制的具体细节还有许多值得深入讨论之处，这里
单列壹小节分析之。
（壹）政党名单概述
承载了西方众多民主国家多年经验的政党名单比例代表制，通常包
含如下的核心内容：1，选民透过选票作出对政党（或同等组织）候选
人排序名单的选择。2，各选区的议席按政党票数比例分配，议员从各
个政党的候选人排序名单中依序产生。3，无党派人士可以作为“单人
政党”或数人联合起来作为具有政党地位的“独立参选团”参加选举
（后者可以增加赢面，只要候选人之间能够就座次达成共识）。
最简单的做法，是在选票上只选党，不选人（选票上或选举手册上
通常列出各党的候选人排序名单，所以选民在效果上仍然是直接作出了
对候选人的选择）。以在台湾的中华民国立法院之全国不分区议席为例
358，开票时各党按得票比例分配议席名额359，按候选人在各党名单上的
排序填充议席，之后如果剩下不足壹个议席的零头，汇总在壹起成为整
数余额，还需根据各党零头的大小来分配余额议席（此即“最大余额”
制度，有的国家则实行“多数奖励”制度，将余额奖励给得票最多的政
党）。
此外，大多数实行比例代表制的国家都设置最低门槛，得票率低于
最低门槛的政党得不到议席。这种做法是为了避免小党林立的现象，虽
然降低了比例性并且对小党不甚公平，但实属不得已而为之360。门槛的
高低，以 3%-5%为多。在台湾的中华民国立法院之全国不分区议席有
5%的门槛，土耳其则高达 10%。在中国大陆，如果设置全国不分区议
席，门槛的高度不宜走极端，3%-5%似较合适。在以省为单位的选区则
不壹定设置专门的门槛，因为各个选区议席不多，议席数量加壹再除
100%，即为自然门槛361（例如在有 9 个议席的省，10%即为门槛），
但在各党选票过于分散的情况下还需要某种后备方案362。
设置门槛的好处毋庸置疑，但投给不及门槛的小党的选票都成为废
票，对投下这些选票的选民而言是不公平的。极端的例子，如土耳其
2002 年选举中 10%的门槛导致 46%的选票成为废票，这壹结果降低了
选举的民主性。中国大陆民主转型初期，社会上政党林立几乎是必然的
现象，选举中不高的门槛也有可能导致相当大的废票率，而且某些阵营
有可能因为选票分散于许多立场近似的小党而壹无所获，这些情况壹旦
发生，会降低人民对民主的信心，危及民主宪政的稳定。
此外，许多选民为避免自己的选票成为废票，有可能出于“弃保”
心态，舍弃自己最中意的中小型政党而转投差强人意的大党，导致许多
中小型政党的得票率明显低于其民意支持率。这种弃保效应，对支持率
距离门槛不远的政党而言极不公平。
有没有办法解决高废票率和弃保效应的问题呢？
（二）排序复选政党名单
上文讨论国大代表选举和总统选举时介绍过的排序复选制，就是答
案。也就是说，把针对人的排序复选移植到针对党的选票上来，在选民
对最中意的政党投下壹票之外，还允许选民在选票上作出第二、第三甚
至更多选择；开票时先看第壹选择，淘汰不及门槛者中得票最低者，其
得票若有第二选择，则按第二选择分派，如此反复（若某张选票第二选
择也被淘汰，则看第三选择），直至剩下的政党都达到门槛363。
对中国大陆选民而言，排序复选政党的方法不会让人感到奇怪，因
为高校招生过程中实行多年的考生填报第壹志愿、第二志愿、第三志愿
的制度与排序复选制异曲同工。
这种“排序复选政党名单比例代表制”，可以使选民放心在第壹选
择反映自己的真实政见，在第二或第三选择确保选票不致作废，壹揽子
解决了废票现象和弃保效应的问题（废票难以完全消除，但可以减少到
无足轻重的程度），强化了选举的民主性364。此外，还有三个附带的好
处：
其壹，选战之中，各个政党为了避免激怒其他政党的选民、失去被
列为第二或第三选择的机会，势必致力于正面竞选、强调自己政纲的优
势，而不是大肆采用负面竞选、互相攻讦。在中国大陆民主转型的初
期，积极正面的政治空气有助于民主政治的巩固，所以排序复选制不论
选人还是选党都是极佳的选择。
其二，未达门槛而被淘汰的小党，自然有兴趣知道自己的选民如何
作出排序选择。如果其中大部分的后备选择都包含了另壹个政党，那么
这两个党渐行渐近就成为水到渠成之举。选民透过选票促成的政党整
合，比政党高层互动而导致的整合更具有稳固的基础。
其三，过关而获得议席的中小型政党，在决定是否与大党联合组成
联盟之时，同样可以参考自己的选民的其他选择，这就为政党联盟的形
成提供了有力的民意基础，有助于政局的稳定。365
中国大陆民主转型的初期，大党独断专行的现象不利于民主的巩
固。与壹党制（指的是壹个大党、多个无足轻重的小党）和两党制相
比，透过“排序复选政党名单比例代表制”而改進的多党制有助于减
少政争、促進共识，实现“共识决”而不是“多数决”（后者有更大
可能导致社会割裂和政治危机）。
（三）转型初期政党整合的途径
结束本小节之前，有必要对中国大陆民主转型初期的政党政治问题
略作讨论。民国初年数百个政党骤然涌现，台湾开放党禁之后也有类似
局面，那么中国大陆重现政党百花齐放的格局几乎是必然的。但是，这
样的格局必须尽快整合为几个中型和大型政党，以促進政治的稳定。否
则萌芽状态的小党鳞次栉比，选民难免无所适从，民主转型过程中极其
重要的最初几次选举有可能弊病环生。
如何促成小党的整合呢？笔者认为，中国大陆以重归民国法统的方
式实现民主转型并选择合适的选举制度，即可在选举过程中自然而然推
动政党整合：
（1）中国大陆民主转型过程中第壹个选举，应当是国民大会代表
的选举，以单席选区排序复选或认可投票的方式产生绝大多数甚至全部
国大代表（同时可以考虑连带着选举产生县级和基层自治政府，但后者
因自治法规尚不完善而具有临时性质）。如前所述，国大代表选举的排
序复选制有利于温和的、党性不强的候选人，可以淡化政党政治对国民
大会的影响，但选举过程并不排斥政党。国大代表选票上针对候选人的
排序，可以体现选民对各个候选人以及各个政党相似度的观感。所以，
国民大会代表选举结束后，国大代表选票的数据分析和即将到来的立法
委员选举的压力将促成第壹波政党整合。
（2）鉴于民国宪法原文所规定的立法委员人数计算方式已不切合
当前情况，国民大会必须就立法委员人数问题对宪法作出增修。此外，
为進壹步促進政党整合，可考虑在关于立法委员人数的修宪案或选举法
中加入政党地域分布的要求，例如壹个政党必须在至少 10 个省级选区
达到参加立法委员选举的标准（提出候选人名单，并得到壹定数量的选
民的签名支持），才可获准参加任何壹省的立法委员选举366。上述做
法，能够避免政党地域性碎片化的局面，促成第二波政党整合。两波整
合之后，达到参选标准的政党数量不会过多，便于选民挑选。
第二波政党整合的同时，还可以发生以非汉民族为基本盘的政党与
全国性大党的合作。前者势必难以获得全国不分区议席，但是，民国宪
法为非汉民族提供了议席保障（参看本节第壹部分的讨论），在这壹前
提下，地方性政党从议席保障所获得的优势弥补了其在全国整体范围的
劣势367。在设有非汉民族议席保障的选区，排序复选政党名单制度可以
让非汉民族选民壹票多用，如果第壹、第二选择投给了有望夺得民族保
障议席但无法竞争全国不分区议席的地方性政党，那么第三、第四选择
可以投给全国性的大党。这样的安排有助于地方性政党和全国性的大党
在民意基础上的合作，增强前者的向心倾向，这正是斯泰潘、林茨等学
者倡导的有利于“打造国族”的因素之壹368。
（3）排序复选政党名单比例代表制的立法委员选举，则会促成第
三波政党整合，奠定其后数年的政党格局。此外，还有壹个值得考虑的
临时制度是要求在民主转型后第壹届立法院获得席位超过壹定比例的政
党都進入行政院组成大联合内阁，以進行磨合并避免激進政策。
（4）为了限制地域性政党，壹个值得考虑的做法是借鉴“票池”
（vote pooling）模式369，对全国不分区议席做出限制，要求壹个政党必
须在壹定数量的省级选区达到门槛才可分得全国不分区议席，甚至可以
依据各个政党在全国各省级选区得票率的离散程度，对其在全国的总票
数做出下调370，再分配全国不分区议席。但是，在民主转型初期，许多
政党尚且难以在全国各地打开局面，所以“票池”模式不妨默认从第二
次或第三次立委选举开始使用371。这样的默认规定，有助于促使在不同
地域力量较强、政治立场接近的几个小党整合为中型、大型政党。
四 政党候选人名单公平性问题
政党候选人名单，涉及政党内部的暗箱操作，有可能招致争议。
就名单人选而言，如前所述，名单是对选民公开的（可以要求各个
参选政党在选举登记截止日必须公开候选人名单，以确保选举的直接
性，给选民足够的时间来分析名单、甄别候选人），所以各个政党内部
议定名单之时必须考虑选民的反应，争议人物列入名单会影响政党的得
票（例如黑金背景者有可能把全党拉下马；观点极端者虽然可以巩固基
本盘，但同时会吓走许多中间派、无党派选民）。也就是说，名单的公
开性可以促成名单人选的优化，名单产生过程之暗箱操作所可能带来的
壹些弊端由此得到遏制372。
就名单之内的候选人排序而言，政党暗箱操作有可能导致某些在选
民中众望所归的候选人因党内派系平衡与权力运作问题而排名靠后，甚
至可能发生下述情况：某个排名居中或靠后的候选人获得许多选民的支
持，提升了政党的得票率，但开票后按排序分配议席时这位候选人因排
名不够靠前而未能入围373。为了避免这种不甚公平的现象，许多国家采
用了壹定程度的“开放式名单”制度374。这里不枚举开放式名单的可能
方式，而是针对中国国情，推荐较为合适的制度：
在中国大陆民主转型的初期，鉴于选民民主习惯的缺乏和政党政治
的不成熟，似不宜急于追求选举制度的完善。封闭式名单，即选民在代
议立法机关的选举中只选党、不选人，因其简单易行并有助于加强政党
的凝聚力375，是民主转型初期最为适合的选择。政党内部制定名单之时
可能出现的不公平现象，在政党政治的幼年时期可以透过候选人另投他
党而得到壹定程度的解决。
待到民主政治在中国大陆日趋巩固，早期多个政党经过重新洗牌而
整合为几个中型、大型政党和壹些边缘化的小党，前述政党分裂重组机
制即逐渐失去普遍的可行性。此时，名单制度可考虑优化。例如，在针
对政党投票的基础上，允许选民在所选政党的候选人名单上進壹步圈选
壹个或数个候选人376。排名靠后的候选人，如果被壹定百分比之上的选
民圈选，其排序即上升至名单前列（这些候选人之间，以得票多少排
序）。可以预料的是，如果没有出现名单排序过于离谱的现象，大多数
选民可能会图省事而不圈选任何候选人（可视同圈选排名首位者）。
此外，政党在各省选区的名单似应由各省党部或各省党员会议自行
决定，而不宜由中央党部包揽各省名单和全国不分区名单，否则党魁权
力势必过大，而且有可能出现“异地当选”的现象（例如党魁把亲信安
插到该党支持率较高的省份的候选人名单上，尽管亲信的住地和籍贯并
不在这壹省份）377。如果实行壹定程度的公费竞选制度，那么国家似应
根据选民登记、选票等指标，直接划拨壹部分竞选经费给各个政党的各
省党部，而不是把全部资金交给各党的中央党部。公费竞选是民主国家
常见的制度，有长期的经验可循378，但已超出本书所讨论的范围，恕不
详述。
五 妇女名额问题
民国宪法第 64 条规定妇女立法委员名额以法律定之。台湾目前立
法院的区域席位没有妇女名额，全国不分区席位则要求各党当选人之壹
半为妇女。中国大陆民主化之后，如果绝大多数议席实行比例代表制，
似可考虑类似做法，规定开票之后各选区内各个政党议席的妇女比例。
按排序名单填充议席之时，如果达不到妇女比例，则需要让排名靠后的
女性候选人优先分得议席379。考虑到女性选民的力量，名单上妇女候选
人过少的政党势必很难赢得女性选民的支持，所以政党名单比例代表制
有利于增加妇女议席的比重，最低名额的规定虽然有必要存在，但在实
际操作中或许不会经常触及底线。
六 立法委员缺位替补问题
民国宪法第 75 条规定“立法委员不得兼任官吏”，也就是说，如
果立法委员成为行政院阁员，即应从立法院去职。此外，立法委员辞职
或去世也会造成缺位。政党名单比例代表制，在缺位出现时可从原有名
单中替补，不需另行补选。
顺便说明，张君劢先生在《中华民国民主宪法十讲》中有如下建
议：宪法第 75 条“既有此规定，自然部长人才无法取之于立法院之
内，或者说凡被任命为部长之人，非辞立法委员不可。但我以为此条文
之解释如何，应俟吾们对于立法院之政策决定之后，然后其解释乃有意
义。假定政府与各党决定部长可以兼任立法委员，就是说凡任部长之
人，不必辞去立委，则部长议席可以保留，虽部长不坐在原座位之上，
甚至不许投票亦无不可，但壹旦辞去部长之后，仍可回到立法院议席
上。此种办法好处，就是有行政经验之人，可以参加立法工作，对于立
法方面只有好处。”380 张君劢先生的主张（并非制宪共识而是他在事
后提出的较为牵强的变通方式），在司法院大法官解释中并未得到赞
同，但在比例代表制的情况下，可以有如下的变通方式：立法委员因出
任阁员而辞职者，其政党依据名单排序而推出的替补立委具有临时性，
壹旦原任立委离开内阁，只要其原有立法院任期尚未结束，而且本人有
意返回立法院，即可在立法院复职，其替补人选则自动去职。这个变通
方式在欧洲议会制国家有先例可循381，确保了立法院人数的稳定，并且
可以透过立法而不是修宪的方式来实现。
七 立法院任期问题
民国宪法第 65 条规定立法院委员任期三年，可连选连任。立法委
员和内阁成员是否应当有连任次数的最高限制呢？这个问题，在中国大
陆民主转型初期没有实际意义，可留待民主制度巩固之后再做讨论382。
另壹个值得讨论的问题是立法院的固定任期。如前所述，民国宪法
之制度作为改進型议会制，为促進政局的稳定而没有给立法院以单方面
倒阁权，也没有给总统和行政院长以解散立法院的权力，但既然在倒阁
问题上可以有“建设性倒阁”的变通机制，那么在立法院解散问题上是
否应当允许壹定程度的变通呢？笔者认为，可以考虑透过修宪赋予立法
院以超级多数决的方式自行解散的权力：在立法院剩余任期超过壹年的
情况下，经立法委员总数三分之二同意，立法院可自行解散，在壹个月
内举行选举，新选出的立法院补足上壹届的剩余任期。这壹设想对应于
本章第壹节简略提及的壹个特殊情况：如果总统所支持的行政院长在立
法院所获支持跌之三分之壹或更低，那么这样的“超级少数派”内阁存
在的价值也许是有限的，立法院在无法形成稳定的三分之二多数集团杯
葛行政院长而迫使其辞职的情况下，只要“自行了断”，即可诉诸选
民，形成新的立法院和新的内阁。这在效果上是壹种特殊的倒阁途径，
因其不可能经常发生，无损于民国宪法促進政治稳定性的初衷。
八 代议立法机关壹院制问题
虽然民国宪法的国会制度有“三院制”之说，但代议立法机关仅有
立法院，就代议立法职能而言是事实上的壹院制。考虑到代议立法机关
两院制盛行于多数民主国家，民国宪法在这壹方面是否有欠缺呢？为了
找到这个问题的答案，我们不妨参照美国政治学家达尔的观点。达尔在
《美国宪法有多民主？》书中指出，虽然几乎所有的联邦制国家和许多
单壹制国家都实行两院制，但是，即使在透过上院的议席配置来促進联
邦成员平等地位的联邦制国家之中，上院具有较强立法能力的也只有四
个，许多国家的上院都趋于虚化无为。对于壹些欧洲国家取消国会上院
的做法（如瑞典于 1970 年由两院制改为壹院制），达尔表示赞同383。
达尔的著作主要是面向美国读者，对美国宪政制度的缺点作出批判，但
对中国读者也有参考价值。
中国大陆民主转型的初期，如果设置具有较强立法能力的国会上
院，有可能因为上下两院的政争而影响民主宪政的巩固。此外，如果上
下两院被同壹个多数党控制，那么两院之间即难以做到充分的制衡，反
而由于每壹个法案都必须获得两院通过而降低立法效率。
立法院作为壹院制代议立法机关，可以避免上述问题，但立法院多
数派擅权的现象也是有可能发生的。如果立法院多数派的行径普遍不得
人心，国民大会在民主宪政初期尽管尚未获得对普通法律的创制权和复
决权，也可考虑使出修宪权这壹杀手锏。事实上，国民大会和总统的潜
在影响力（包括修宪的威胁和柔性影响）有可能对立法院形成足够的制
约。
民国宪法的长期目标（在国民大会获得对普通法律的创制权和复决
权之后）是在平时授权立法院以较高效率行使代议立法职能，在必要情
况下由充分体现民意、实行委任代表制民主机制的国民大会对立法院作
出制衡，以兼得高效和制衡之利。如果中国大陆民主转型之时的普遍共
识是避免立法院擅权，那么，提前赋予国民大会对普通法律的创制权和
复决权，以及给总统以将不及高票标准的立法院法案提请国民大会复决
的权力，是胜过两院制代议制度的方案。台湾 2014 年立法院多数党试
图强行通过“服贸协议”而引发学运，似乎说明中国大陆民主转型之时
需要对代议立法机关施加足够的制衡384，以防患于未然。
九 立法院长定位问题
在台湾的中华民国立法院，本应成为华人世界的民主样板，但令人
遗憾的是，不但许多立法委员行径荒唐，而且立法院长对立法委员的违
规行为往往听之任之。究其原因，有必要指出，民国宪法在台增修后形
成的两党制和事实上的总统制政体，使立法院和总统主导的行政院不再
具有协同性，所以立法院长的权力得到强化（美国众议院议长和参议院
多数党领袖权力很大，也是同样的道理）385。这壹前提之下，立法院长
对某些立委违反议事秩序的行为采用放任的态度，在效果上为暗箱操作
的“党团协商”提供了理由386，進壹步强化了自身权力。但话说回来，
立法院长扩权，对掌握行政实权的总统起到了制衡作用、避免其擅权，
并使少数党的意见在立法程序中得到了壹定程度的尊重，所以有其正面
作用。
民国宪法原初条文所规定的改進型议会制，在绝大多数情况下可以
保证立法院和行政院的协同性，并且有国民大会和超然于五院政府的总
统对政府擅权的倾向進行柔性制衡（必要时可施加硬性制衡），所以民
国宪法重新施行于中国大陆之后的立法院不应出现实权院长。理想的状
态是效法议会制国家常见的制度，议长（立法院长）以超然的姿态负责
主持会议、履行程序性的任务，并依据议事规则执行纪律、维持秩序，
而不具有政治性的实权387。但是，由于缺乏民主传统，中国大陆在民主
转型初期乃至转型启动之后相当长的时间能否真正做到“议长中立化”
是令人怀疑的，如果负有“中立化”之期待的议长滥用其在议事程序等
方面所能够支配的弹性空间，将有碍民主巩固。为此，德国式“合议
制”议长制度（各个党团推派壹人组成主席团，轮流担任议长、副议
长，并依席次比例推派代表组成“元老院”，议长做出决定前需征求
“元老院”的意见388）似乎是较好的选择。
立法委员的违规行为，虽然可以在规则的基础上進行惩戒，但防患
于未然是最佳策略。多党制的共识式民主机制，以及选党不选人的比例
代表制，有助于在立法院形成健康的议事氛围，促使少数党立法委员选
择文明理性的行为方式。
第三节 司法院
壹 司法院的定位
（壹）现状
民国宪法第 77 条规定“司法院为国家最高司法机关，掌理民事、
刑事、行政诉讼之审判，及公务员之惩戒。”中华民国行宪实践中，司
法院除大法官释宪外，角色是司法行政机关389 而不是终审法院，下设
最高法院、最高行政法院和公务员惩戒委员会承担终审职能（最高法
院、最高行政法院之下再设置各级法院390，公惩会则为壹审制）。各个
法院以及公惩会皆为独立机关，法院尽管审级高低不同，仍享有独立
性。法律的实施和公诉事宜，则依据西方国家常见做法，由行政部门负
责391（对应于大陆常用的“公检法”概念，“公”与“检”属于行政
院，“法”属于司法院）。
如果读者对司法院的司法行政职能有所困惑，不妨借鉴美国制度：
美国联邦法院体系的司法行政权，曾属于联邦行政分支的司法部；1934
年美国国会立法授权最高法院制定联邦法院的程序规则，1939 年又设
置了美国法院行政局，在最高法院首席大法官及下属法院代表所组成的
司法会议的监督之下负责联邦法院体系的司法行政392。至于司法院之下
近乎“单壹制”的司法体系，在联邦制国家亦属常见（美国的联邦、
州、印第安保留地司法体系并行的做法，并不通行于世界各地联邦制国
家）。
（二）制宪者的意旨和司法界的反应
司法院的上述实际定位，是否与宪法第 77 条不相符合呢？这壹问
题，在台湾司法界争议多年，尽管 2001 年释字第 530 号大法官解释认
为制宪意旨是司法院成为最高审判机关，仍然争议不断；而且这壹解释
提出立法院应在两年内完成司法院改制之立法，引起了强烈的反弹，截
至 2016 年本书定稿之时仍未立法落实，可以说已经无疾而终。
笔者为了探求司法院定位之制宪意旨与宪法条文所能够容纳的解释
空间，查阅了台湾法学界和司法实务界数十篇论文和研讨记录，认为法
学家法治斌教授393 和苏永钦教授394 以制宪国民大会速记录、《国民大
会实录》、制宪国大代表阮毅成先生著《制宪日记》等史料为基础做出
的考证较为详实。兹概述如下：（1）1946 年 1 月政协会议决议案以美
国制度为蓝本，提出“司法院即为国家最高法院，不兼管司法行政，由
大法官若干人组织之”395
；4 月版的政协宪草依据前述决议将司法院定
位为大法官若干人组成的最高审判机关，兼管宪法解释，但没有明文规
定司法行政的归属。（2）制宪国民大会并未推翻政协会议关于司法院
负责审判的决定（政协宪草之司法院为“国家最高审判机关”在宪法中
改为“国家最高司法机关”仅仅是为了与其他四院之定位相对称而做的
文字调整）396。（3）制宪国民大会分组审查宪法草案过程中，负责审
查司法院壹章的第四审查委员会绝大多数意见主张司法行政属于司法
院，试图改变政协关于司法院不兼管司法行政的决定，直至国民党中央
对国民党籍制宪国大代表做出“原草案有关司法院之组织及大法官超出
党派以外两条，必须维持，不必再提司法行政部属于司法院”397 的指
示方才作罢；最后通过的宪法和政协宪草壹样只字未提司法行政问题。
（4）制宪国民大会否定了政协宪草为司法院设计的美式最高法院架构
（大法官兼管审判和释宪），为了减轻大法官的工作负担而有所分工
398，在宪法第 79 条明文规定大法官职权为解释宪法及统壹解释法律、
命令，言外之意是司法院应另设壹批法官专事审判399。（5）宪法颁布
后，司法院体制和司法行政归属问题在司法实务界激起强烈反弹，例如
最高法院、行政法院、中央公务员惩戒委员会全体同仁公开发表《对于
司法院应兼掌司法行政之意见》。因司法界的强烈反对，国民政府为预
备行宪而制定（尚未施行）的司法院组织法在行宪前夕修正，原定的司
法院分庭审案制度（按：“法庭”并非独立机关）改为司法院下设最高
法院等独立机关审案的制度，维持了行宪前的旧制。
上述历史脉络之中，需要厘清的壹个概念就是“司法行政”。广义
的“司法行政”包含了检察系统和法院系统二者，此即前述国民党中央
指示“不必再提司法行政部属于司法院”之所谓“司法行政部”在制宪
之时的管辖范围。也就是说，司法行政之归属的争议，包含了审、检是
否“分家”的争议。行宪之初，司法行政部仍然属于行政院而不是司法
院，即反映了制宪意旨，但最高法院、行政法院（当时为壹审制，谈不
上“最高”）、公惩会成为司法院之下的独立机关。至 1980 年各级法
院皆划归司法院，行政院下的司法行政部不再兼管法院行政、改称法务
部，检察系统和法院系统的司法行政完全分开。
（三）解释和展望
笔者认为，尽管制宪者的意旨是司法院分庭设法官负责审案，但制
宪意旨不能成为绝对的标准，宪法条文文句本身所能够容纳的合理解释
不能仅仅因为不合制宪意旨而宣布违宪400。换句话说，虽然制宪者对宪
法的每壹个条文都有其原始意旨，但如果壹些条文使用了模棱两可的语
言，那么这些条文在制宪意旨之外的合理解读亦可成立。“原意主义”
的信奉者可能不以为然，但是，对不起，制宪者既然语焉不详，那么其
意旨仅仅具有参考价值而不具有完全的约束力401——制宪者没有明说的
意旨，如果很容易满足，满足之当然是较佳的选择；如果此类意旨施行
难度很大或根本缺乏可行性，那么在宪法文句合理解读的范围内选择较
易施行的壹种解读，即可避免修宪的难关或违宪的争议。前述法院系统
之司法行政逐步移至司法院，就是因为从政协宪草到中华民国宪法都没
有能够明确反映政协会议之“司法院……不兼管司法行政”的决议，留
下了广泛的合宪解释空间402。
司法院所“掌理”的民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩
戒，是否壹定解释为司法院设置若干分庭负责审案呢？在考试院、监察
院建制的参照下，答案是否定的。考、监两院皆设有部会，以监察院为
例，民国宪法第 90 条规定“监察院为国家最高监察机关，行使同意、
弹核、纠举及审计权”，但行使审计权的审计部在理论上和实务上都属
于独立机关，仅在机关行政关系上挂靠于监察院。同理，司法院下设最
高法院等独立机关负责审案的做法，是民国宪法第 77 条的壹种合理解
释，司法院作为司法行政机关的确具有“掌理”（掌控、管理）的职
能。
对照美国联邦司法制度，虽然美国最高法院是名义上的终审法院，
但绝大多数上诉案件被美国最高法院拒绝受理，导致次级法院的意见成
为终审判决，对败诉者而言有失公正，这壹制度不宜效法。在中国这样
的大国，如果为了公正而保证所有允许上诉的案件都被终审法院受理，
那么终审法院势必负担极重，需要相当多的人力（中华民国在大陆时
期，各地设有最高法院的六个分院行使终审职能）。这种情况下，如果
以司法院作为单壹的终审法院，那么司法院将极其臃肿。指望中国照搬
美国联邦最高法院运作模式，到头来很可能东施效颦。
司法院改制的讨论在台湾已有二十余年，众说纷纭（包括前述释字
第 530 号大法官解释），其中许多方案或许适用于台湾但未必能够推及
中国大陆。笔者通读了大量相关资料，比较之下认为 1990 年代司法院
成立的“司法院定位委员会”于 1997 年通过但未被司法院采纳的“现
制微调方案”403 值得中国大陆参考。概言之，司法院本部分为司法行
政机关和释宪机关、下设终审法院的大体架构不变，但在司法行政的运
作细节上以实行合议制的司法院会议作为主要决策机构（会议成员除司
法院正副院长、较高审级法院之院长，还应包含法官代表、律师代表、
法学界代表），司法行政业务以司法保护、研究发展、行政监督为中
心；此外，司法人事仍由专设的人事审议委员会负责404。
但是，在司法院直接成为单壹终审法院和下设数个终审法院这两种
模式之间，是否还有某种中道呢？本节第三部分将要探讨司法院大法官
在这壹方面所可能起到的作用。
二 大法官和司法院长的定位
民国宪法第 78 条规定“司法院解释宪法，并有统壹解释法律及命
令之权”，進而在第 79 条设置了大法官若干人，掌理第 78 条规定事
项，但没有规定大法官对这些事项的掌理是以议事会议的形式还是以宪
法法院的形式。民国宪法颁行以来的司法实践，选用了大法官会议的形
式405，直至近年来才增设非常设的宪法法庭，所以宪法和法规的解释并
不像美国那样走诉讼程序，而是由有关部门或个人遇到问题并满足壹定
条件时提请司法院作出解释。这壹做法，具有灵活性，许多违宪或错误
执法的举动可以被及时制止在萌芽状态或防患于未然，和美国层层上诉
的制度相比更为合理。
但是，大法官制度造成了壹个微妙的局面：大法官，是不是法官？
民国宪法第 81 条规定“法官为终身职”，但作为看守政府的国民政府
于行宪前制定的司法院组织法规定大法官任期 9 年406，并未保障大法官
卸任后享有法官待遇，也就是说不把大法官作为法官来对待。该法于
1992 年修订时加入了“大法官任期届满而未连任者，视同停止办理案
件之司法官”的规定，使大法官获得了法官待遇，避免了“白马非马”
的矛盾。2005 年的释字第 601 号解释直言“司法院大法官为宪法上法
官”，为这壹争议划上了句号。
大法官任期如果过短，势必强化民意对司法院释宪权的影响。司法
权，尤其是其中的释宪权，虽然由于司法院官员非民选亦不实行责任政
治而缺乏民主性，但在民意沸腾或政策趋于激進的特殊情况下可以对国
家政治起到“压舱石”的作用407。例如，美国罗斯福新政初期的某些激
進法案被偏于保守的美国最高法院裁定违宪，事后的政治经济发展证明
当时被推翻的壹些法律根本不可能行得通，美国最高法院的保守举动在
效果上避免了新政的冒進和失败。民意的不稳定性、短视性和多数群体
罔顾少数群体利益的倾向决定了民意需要壹定程度的制衡，这是共和主
义的重要原则。立法院虽然在法理上具有相对于民意的独立性，但因为
频繁改选而往往服从民意，所以司法院的释宪权是对民意的更强制衡
408。因此，司法院大法官与民意的适当远离是有益的，在大法官制度设
计上即使不实行美式终身在职制，亦应考虑较长的任期（如德国联邦宪
法法院之 12 年）。
考虑到司法院正副院长有司法行政职权，其任期较短亦属妥当，但
民国宪法在台增修条文不给司法院正副院长提供任期保障的做法似无必
要。尤其在总统为间接选举之虚位总统的情况下，司法院正副院长似可
与总统同样任期六年，但不必与总统同步（错开壹至三年当属妥当）。
司法院长正副院长可兼任大法官，院长主持议事，但只有在自己的
壹票对表决结果产生影响时才参与表决409，平时尽量保持中立。在大法
官过半多数认为法律违宪但无法达到三分之二之高门槛的情况下，司法
院长似应获准将大法官的过半意见整理为修宪案草案，声请立法院或国
民大会提出修宪案（在程序上需要依据宪法第 174 条，由立法委员四分
之壹联署或国民大会代表总额五分之壹联署提出），以宪法增修条文的
方式厘清壹些重大争议410。司法院正副院长的较短任期，可以在壹定程
度上增加司法院大法官的民意因素。
三 司法院释宪的个案效力
民国宪法在台增修条文，包含了“宪法法庭”制度，负责政治性的
功能，审理总统、副总统之弹核及政党违宪之解散事项（“政党违宪”
之说乃继受自德国鉴于纳粹党夺权的教训而在基本法中规定的制度，目
前在世界上并不多见，中国大陆将来是否有必要为了防范反民主政党而
继受这壹“防御性民主”制度，不在本书讨论之内）。“宪法法庭”迄
今极其有限的几次运作，其实都是为了给违宪审查的当事双方提供言词
辩论的机会而采用法庭的形式。
笔者认为，如果不急于引入政党的宪法义务和“政党违宪”制度，
那么由司法院大法官组成的宪法法庭即可以容纳在民国宪法原初条文的
框架之内，由司法院组织法设置（亦可常设化，即司法院大法官之“会
议”直接冠以“宪法法庭”之名，但仍可采用内部会议的方式），而不
需诉诸修宪程序。
宪法法庭虽然不是法律上的终审机关，但作为“法庭”，如果审理
涉及人民权利的个案之宪法争议，是否应当对个案的判决直接发生效力
呢？台湾现行制度对这壹问题的答案是否定的（亦即采用“抽象审查”
制度，而不是直接作用于个案的“具体审查”），已经出现了相当尴尬
的情况：人民声请释宪并在抽象的宪法解释层面得到司法院大法官的有
利解释，然后回到法院系统寻求重新判决，最高法院却以大法官解释不
适用于声请释宪者的具体案件为理由维持原判411。也就是说，声请释宪
的人民无法从司法院大法官得到直接的司法救济。在现有的建制下，上
述矛盾有没有解决方案呢？笔者认为，答案是肯定的，因为法院的判决
具有“命令”的性质——对人民之权利义务施加影响的政府决定，若非
法律，皆可视为“命令”；法院作为广义政府之司法部门的独立机关，
其判决即可归类于针对个案的“司法命令”范畴，与宪法或法律抵触者
无效412。所以，司法院大法官除了抽象解释外，应当有权宣布法院的判
决因抵触宪法或法律而无效，从而建立德式“宪法诉愿”制度，直接提
供法益。在这个意义上，司法院大法官并不具有完整的终审权（不能在
推翻法院判决之后進壹步作出新的判决），但可以说具有部分的决定
权，将有助于人权保障。上述设想，在操作上强化了司法院作为最高司
法机关的地位，同时不妨碍司法院的司法行政职能。
但是，德国“宪法诉愿”制度的经验表明，宪法法院以违宪为由推
翻专业法院之裁决，往往由于宪法法院在具体案件上缺乏专业背景等原
因而引起争议，德国法学界甚至有废除这壹制度的呼声，东欧国家民主
转型之后也大都没有效法此制413。考虑到中国大陆民主转型是壹项极其
庞大而艰巨的任务，在转型初期，似可考虑完全继受台湾现行违宪审查
制度，司法院暂不直接推翻个案判决，待到宪政体制运作壹段时间之后
可视情况而决定是否改变做法——如上所述，由于司法院的违宪审查可
以透过“命令”二字的解释而获得及于个案之效力，这壹制度的启动不
必经由修宪或立法途径，在司法院认为适当的时机透过壹个判例即可达
到目的。但是，未来的司法院在这个问题上必须慎之又慎——以中国大
陆之大，个案的宪法诉愿壹旦实行，有可能引来大量的诉愿案件，司法
院如果不堪重负而关闭宪法诉愿的渠道，势必有损于其威信，所以接受
诉愿的标准以及执行中的把关极其重要414。
四 普通法院法官违宪审查权的问题
民国宪法第 78 条规定“司法院解释宪法”，第 171、173 条重申
“法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之”，“宪法之解
释，由司法院为之”，因而属于典型的“集中审查”制度，不同于美国
式的“分散审查”制度，即基层法官可裁决法律违宪、层层上诉至最高
法院定论。然而，即便像民国宪法这样明确的“集中审查”，亦为壹定
程度的“分散审查”留下了空间。1995 年，司法院释字第 371 号指
出：“惟宪法乃国家最高规范，法官均有优先遵守之义务，各级法院法
官于审理案件时，对于应适用之法律，依其合理之确信，认为有抵触宪
法之疑义者，自应许其先行声请解释宪法以求解决，无须受诉讼审级之
限制。既可消除法官对遵守宪法与依据法律之间可能发生之取舍困难，
亦可避免司法资源之浪费。是遇有前述情形，各级法院得以之为先决问
题裁定停止诉讼程序，并提出客观上形成确信法律为违宪之具体理由，
声请本院大法官解释。”自此，台湾各级法院法官获得了直接声请释宪
的权力，距离分散审查只有壹步之遥。倘若法官声请释宪书以其特殊地
位而与其他类型的声请释宪书区别开来、冠以“初步认定违宪意见书”
之名，并且在递交司法院之时公开发布415，即可视为分散审查的壹种类
型，或者说是严格的集中审查与极端的分散审查之间的过渡型。
法官声请司法院释宪的制度，在效果上相当于“二审制”，跳过中
间的所有审级。中国大陆假若照搬美国的逐级违宪审查制度，如果中层
法院推翻基层法官的违宪裁决，然后最高法院再推翻中层法院的违宪裁
决，在转型初期有可能对民主宪政的巩固产生负面影响。违宪审查的
“二审制”在宪法问题上避免过多的反复，并加强效率，有其优越性。
五 司法院在民主转型时期的作用
司法院在中国大陆民主转型时期有可能起到重要的职能作用和政治
作用：
（壹）中共虽然不施法治，但近年来毕竟建立起了壹个庞大的法律
体系。中国大陆民主转型启动之时不可能全盘废除中共法律，只能从侵
犯人权的恶法开始，分批修正或废除。司法院以其违宪审查权，可以担
当审查中共法律的重任。在立法工作尚来不及全面开展之时（尤其在过
渡政府的临时立法院因尚未获得民意授权而难以积极立法之时），临时
司法院与临时立法院可以密切共事，本着务实的精神，依据中华民国宪
法对中共法律体系進行改造，确保民主转型的顺利進行。
（二）中国大陆倘若以重归中华民国国统、法统的方式实现民主转
型，两个中华民国政府将并存于海峡两岸，这壹状态可能持续相当长的
时间。基于台湾法学界对民国宪政（尤其是人权保障部分）的熟习，大
陆政府可考虑延请台湾法学界和司法实务界人士到大陆司法院和各级法
院任职（甚至出任大法官）。待到长远的将来，如果两岸政府能够统
合，司法院很可能成为台湾人员比重最大的中央政府部门。
长远而言，海峡两岸法律体系最好能够趋同以便于两岸交流，而且
台湾的司法实践和宪政实践决定了台湾现行法律体系在相当多的方面将
是大陆所靠拢的方向。例如，2011 年 6 月，在台湾的民国立法院三读
通过了法官法，为法官人事制度的优化提供了法律依据。民国宪法所规
定的法官终身制，并不意味着铁饭碗，而是需要适当的法官录用机制和
惩戒机制作为补充；法官法是这方面的重要法律，是台湾宪政体系的壹
部分416。
第四节 考试院
壹 考试院的职能和意义
民国宪法第 77 条规定“考试院为国家最高考试机关，掌理考试、
任用、铨叙、考绩、级俸、升迁、保障、褒奖、抚恤、退休、养老等事
项。”五院之中，考试院获宪法所列权力事项最多，实则为政治影响力
最小者，主要作为人事机关负责维持国家文官体系的正常运转417，其次
负责专门职业及技术人员资格的考核。
考试院的职能，在西方国家通常属于行政机关，所以考试院相当于
从广义的行政权中分离出的壹个较小的分支，因其需要超然于其他政府
部门而专门设置为五权之壹，独立运作。西方国家宪政民主制度发展至
今，并未有在行政权外专门设立考试院者，说明考试权不壹定有必要从
行政权分出。但是，考试权的分立具有浓烈的民族特色和悠久的历史传
统，是孙中山先生集中西文明大成而提出的主张，纵使缺乏绝对的必要
性，只要能够透过考试院建制和职能的优化来兴利除弊，亦值得传承。
此外，考试权的分立在盛行“人情”的华人社会具有特殊的意义。
中国大陆民主转型之后，如果考试权归属于行政权，甚至分派至各个行
政部门，能否避免“人情”的负面影响、确保文官制度的政治中立性？
虽然我们难以直接回答这壹问题，但台湾的实践表明考试院对公务员选
拔过程的透明和公正起到了有益的作用。中国大陆应当效法华人世界的
成功经验，而不是把西方制度细节奉为金科玉律——西方制度生搬硬套
于中国，在“人情社会”的背景下南橘北织的可能性是不容忽视的。
二 考试院职能优化与强化之展望
考试院在考选职能之外所掌管的诸多人事行政职能，确有相当大的
优化余地，笔者对这此并没有很深入的研究，在此只想抛砖引玉：笔者
认为，民国宪法原文之考试院“掌理”考试之外多个事项的规定，可对
“掌理”二字灵活解读。民国宪法在台增修条文将任用、考绩、级俸、
升迁、褒奖等事项改为只由考试院负责其法制事项而由行政院人事行政
机关负责执行，但是，如果不走修宪途径，那么这些事项的最后决定权
（类似于“终审权”）仍可由考试院保留，行政院则可设置人事行政机
关负责日常运作——也就是说，相关人员认为行政院人事部门之任用、
升迁等决定不公平时可向考试院提出异议，由考试院调查、定夺，但比
照司法部门“不诉不理”的原则，如果没有异议（当属普遍情况），考
试院就不介入。这就对行政部门的内部人事权形成制约，但不过分干涉
之。
此外，虽然考试院职权有限，但既然专门设置独立于行政院并超然
于政党的考试院，那么现属行政院职权范围的某些有利益冲突之嫌的事
项似可划归考试院。例如，选举事务的管理和监督，似应从政党政治影
响下的行政院转移至超然于政党的考试院418。考虑到宪法并未规定选举
机关的归属，以及考试院职权的开放式列举（“等”字），这壹职权似
乎不必走修宪途径，而可以由普通法律确定之。
顺便讨论壹下候选人资格的问题：孙中山先生的原初主张是参加选
举的候选人需经考试院核准资格，但代议机关的选举只要实行政党名单
比例代表制（适用于立法院和各省议会）就有候选人自动优化机制，不
必再由考试院介入。至于县及其下的基层自治体的行政长官和议员是否
需要引入候选人考试机制，可留待将来讨论（美国加州贝尔市“文盲市
长”和市政官员贪渎的丑闻，似乎说明起码的、不构成严重负担或歧视
的资格门槛如高中或同等学力有其价值）。
三 考试院的任期
宪法正文并未规定考试院的任期。考试院组织法自 1947 年在大陆
制定至台湾增修后的现行版本，皆规定考试院正副院长及考试委员任期
六年，没有连任限制。此制度似可沿用于中国大陆民主转型之后。但
是，六年任期与总统同步，似无必要，可考虑延长之，并且和总统任期
错开。
第五节 监察院
民国宪法第 90 条规定“监察院为国家最高监察机关，行使同意、
弹核、纠举及审计权”，其后诸条文中又進壹步赋予监察院对行政院的
调查权和纠正权。孙中山原初构想中的监察院主要负责弹核与审计，其
中的弹核权乃受中国古代御史制度的启发，审计权来自西方国会制度。
民国宪法所增加的权力项目，强化了监察院的职能，使之更容易为人民
所用，并且与西方国家类似制度有相合之处。
壹 相当于国会上院的监察院
监察院对总统所提名的司法院、考试院正副院长和大法官、考试委
员有同意权，此制度乃受美国参议院的同意权之影响而来。监察院四项
基本权责之中的三项，在西方国家皆属于国会；加之监察委员主要由各
省议会选出（借鉴了美国宪法原始条文的制度），任期六年（无连任限
制），无形中使监察院具有了国会上院的性质419。
考虑到各省议会难免盛行政党政治，监察院是否会像许多西方国家
的国会上院那样流于政争呢？民国宪法在台增修条文规定“监察委员须
超出党派以外，依据法律独立行使职权”，颇有脾益。
笔者认为，如果保留监察院的地方民意代表性，那么似可考虑要求
立法院以微弱多数票通过的法案经监察院院会以二读（整体审议而不逐
条审议）的方式通过，方可送交总统公布。
此外，监察委员向行政部门提出纠正案（依据民国宪法第 97 条
“监察院经各该委员会之审查及决议，得提出纠正案，移送行政院及其
有关部会，促其注意改善”）而遭相关人员巧言答辩未能落实者，若非
个案而具有广泛性（例如法律实施细则的不当之处），似可经监察院院
会审议通过，向立法院提出法律案，以监察院发动、立法院通过的方式
强行纠正行政部门的偏差。
但是，监察院的纠正权是否有削弱立法院之虞呢？笔者和王天成先
生讨论过监察权问题，受王先生希望在转型期间加强立法部门职能之主
张的启发，认为纠正权并非民国宪法第 90 条明文划归监察院的专属权
力，而是从“提出纠正案”的操作流程而来，民国宪法第 97 条在文意
上并没有排除立法院兼有纠正权之可能。此外，民国宪法第 57 条既然
将“对于行政院之重要政策不赞同时，得以决议移请行政院变更之”这
壹硬性的“强制纠正权”赋予立法院，那么立法委员壹人或数人向行政
院提出柔性的“纠正建议书”亦无不妥。概言之，监察院和立法院应皆
有建议性的纠正权，前者固然见诸宪法并获得“纠正案”之形式但并未
因此而获得强制性，后者虽然不见于宪法但当属默认允许的宪政运作，
立法委员在其立法职权行使过程中如果注意到行政院某些措施应当改
善，大可不必绕道监察院，径直提出纠正建议书即可。行政院当事部门
若有不同意见、不愿遵从纠正建议，只要以委婉的方式做出答辩，通常
情况下未必能够“上纲上线”到确认失职而提出纠举或弹核的程度，此
时监察院或当事立法委员要想强制纠正，对具有广泛性的问题可以提请
立法院通过法律案（包括法律修正案）或决议案。
虽然孙中山构思监察制度之时不壹定参考过西方类似制度，但起源
于北欧的监察使（ombudsman，又译申诉专员）制度与监察院的纠正职
能有可比性。以瑞典为例，监察使是国会下设的独立机构，任何人（包
括非瑞典公民）都可以就公权力不公正的问题向监察使提出申诉420。在
许多拉美国家，负责保护人权、接受人民陈情的独立监察使甚至称作护
民官（西语 Defensoria del Pueblo，英语 Public Protector）。壹些西方国
家还设置了针对公共事业的专业监察使，以维护公共事业用户的利益。
二 弹核权归属和弹核程序问题
当代西方国家国会很少动用弹核权，而且其弹核案之审理权在民意
机关而不在司法部门，这是不争的事实，也成为台湾绿营主张废除监察
院的理由之壹421。然而，中国大陆受中共负面影响过深、过久，民主转
型初期甚至相当长的时间内可能时常浮现泰国他信、意大利贝卢斯科尼
式的公德私德严重有亏者胜选执政。立法部门兼管弹核的制度，在此类
有才无德的政治人物透过政党力量同时控制立法部门和行政部门之时即
难以起到有效的遏制作用。独立而地位崇高并且超出党派的监察院，则
在上述情况下凸显其存在的价值，成为“达摩克里斯之剑”。
前述“壹致政府”之下，纵使弹核案得以发动，民意机关对弹核案
的审理结果亦在意料之中，所以独立的司法部门（公务员惩戒委员会）
审理弹核案的制度有其合理性。但是，公惩会之运作似应针对政务官与
事务官的区别而有所不同：非政治性的、常任的事务官之弹核案，由资
深法官身份的公惩会委员审理并无不可，但中央政府政务官（上至行政
院长、考试院长）之弹核具有政治性，事关重大，似应以法律规定司法
院全体大法官兼任公惩会特别委员，仅在行政院、考试院政务官遭弹核
时出面和公惩会普通委员壹道参与审理。司法院正副院长和大法官的弹
核案则似应由国民大会审理，见本书第三章第三节的讨论。
三 监察院派出单位和地方监察机关
监察院对中央及地方公职人员的弹核权与纠举权（纠举指的是勒令
停职待裁或其他紧急处分，并非惩戒或裁决），壹方面意味着监察院必
须设置地方派出单位（经监察院组织法确定为监察委员行署），另壹方
面决定了上访陈情者在无法从行政部门（透过宪法第 16 条确保的诉愿
权）和地方监察部门得到满意处置的情况下以监察委员行署为倾诉对
象，使之具有上访接待机关的职能。访民提供的信息，有助于监察院行
使其监察职权；监察院的独立地位，有助于调查和解决问题。所以，访
民和监察院之间有很大可能实现良性互动，有利于社会矛盾的化解。
地方自治层级是否应当设置地方监察机关呢？以中国之大，当有必
要。独立于监察院的地方监察机关应可在地方自治层级分担弹核职能与
纠举职能422、承担纠正职能423。成绩卓著的地方监察人员，亦可成为中
央监察委员的合适人选。
四 监察院的反腐职能
官员腐败问题，是中国大陆目前的焦点问题之壹，中共壹党专政的
政治制度下腐败问题不可能得到根本的遏制。中国大陆民主化之后，独
立的司法与自由的媒体会对腐败问题起到很大的遏制作用；同时，监察
院亦须当仁不让，理应成为反腐的主力，似可在监察院下设置专门的调
查机关和廉政机关424，并且赋予监察院以司法起诉权425 甚至弹核案的
初审权（司法院下设的公惩会成为终审机关）426。
显然，反腐行动需要依靠来自人民和政府内部知情人的举报和申
诉，并在制度上要求政府运作有极高的透明度（监察院对行政院的调查
权有助于提高政府透明度，似可扩展到行政院之外的中央地方全部政府
部门）。但是，许多腐败行为，如收受贿赂，往往较为隐蔽。所以，西
方国家在反腐行动中经常采用“钓鱼执法”的方式，安排便衣探员或线
人设下陷阱，如果官员经不起诱惑，即犯下了腐败罪行。“钓鱼执法”
的做法是否妥当？如果答案是肯定的，那么是否应当由监察院来执行？
笔者认为，针对官员（包括事务官、政务官、议员427 等）的“钓鱼执
法”是妥当的，因为公职人员就职时皆须宣誓廉洁奉公，任职期间必须
忠于职守，如果经不起“钓鱼执法”的考验，就是违背了誓言，应当与
真实腐败同罪。但是，针对并非官员的普通公民的“钓鱼执法”缺乏公
义基础，因为人皆生而具有人性的弱点。笔者认为监察院应当负责针对
官员的“钓鱼执法”并强力执行，但属于行政部门的公安机关针对普通
公民的“钓鱼执法”必须受到极其严格的限制（例如，必须有理由怀
疑，并获得司法部门的批准），而且应以透过“钓鱼”来查证其他违法
行为为目的428，普通公民被“钓鱼”而犯下的罪行似应免于惩治。
五 监察委员任期和选举制度问题
民国宪法规定监察委员任期六年，不可谓短，但竞选连任的压力仍
然有可能妨碍监察权的正常行使429。反之，行宪后第壹届监察院在台湾
成为“万年国会”之壹院以后，监察委员在事实上获得了职位保障，壹
些老监委的表现令人称道430。如何化解这壹矛盾呢？笔者认为，在对候
选人资格做出严格限制的前提下，监察委员任期可大大延长，例如 12
年甚至 15 年，并禁止连任，但在卸任之后提供优厚待遇保障。
为了避免各省选举监察委员的制度被地方政客利用431，考虑到监察
委员的调查、弹核职能实乃司法程序的上游运作（涉及刑事者移送法
院，弹核案亦司法院之公惩会审理），监察委员候选人的资格似可限于
具有高等司法官身份者432、在地方监察机关任职若干年成绩卓著者，以
及有较高的法学背景433（例如法学博士学位）并且律师执业或担任省级
以上议员若干年者。
六 监察院下设之独立机关：审计监督与人权保障
根据监察院的统计，世界上有 150 多个国家和地区设有监察使公署
或同等机关。有些国家并列设有人权保障机关和侧重于审计的监察机关
（如韩国的国民权益委员会和监察院，波兰的民权监察使公署和最高监
察院434），中华民国审计部则是监察院之下的独立机关。民国宪法虽然
没有专门规定监察院的人权保障职能，但这壹职能在操作上显然属于监
察院职权范围，监察院的纠举权（勒令停职待裁或其他紧急处分）对人
权保障尤其有用。在台湾的中华民国监察院自 2000 年起设置人权保障
委员会，但尚未达到“国家人权委员会”的级别435；台湾学界和法律界
早有在监察院下依据“巴黎原则”设置“国家人权委员会”的呼声436。
第六节 独立机关地位问题
本章考试院壹节讨论从简，原因在于笔者希望大陆人士对考试权之
独立性的问题保持开放的态度。即便民国宪法的相关条文以及考试权在
台湾的实践有不足之处，世界各国设置级别稍低的独立考试机关的经验
对中国大陆也有重要的参考价值。孙中山将考试与监察两权独立出来，
固然有文化传承的因素，但何尝不是因为中国这个“人情社会”需要专
门针对政府官员的人性弱点下壹剂猛药？
值得注意的是，西方宪政发展至今，业已出现了类似于“五权宪
法”的倾向。例如，美国宪法学家 Tushnet 总结西方国家宪政实践和理
论的发展，指出行政事务官在壹些学者眼中俨然成为有别于政务官的
“第四个政府分支”437。此外，“第五个政府分支”的概念也已出现，
但所指不壹，Tushnet 主要着笔于反腐败、选举事务等方面438。在许多
大陆知识分子和台湾绿营人士奉三权分立为金科玉律之时，西方宪政实
践和理论的发展难道不令我们深思？439
另外壹个值得注意的区分，是“独立机关”的类型。考试院和监察
院是典型的具有宪法地位的独立机关，此外行政院之下还设有中央选举
委员会、公平交易委员会、国家通讯传播委员会等不具有宪法地位而来
自法律授权的独立机关。前文也曾提及，司法院之下的各个法院和监察
院之下的审计部都具有独立机关的性质。各个独立机关，如何合理划分
其归属呢？笔者认为，不妨回到五权宪法设想的源头：早在 1906 年的
《三民主义与中国民族之前途》演讲中，孙中山解释监察权独立的理由
时即已指出“……裁判人民的机关已经独立，裁判官吏的机关却仍在别
的机关之下，这也是论理上说不去的，故此这机关也要独立。”440 独
立机关之归属，以其职权行使的主要对象是“官”还是“民”为依据，
殊为妥当。公平交易委员会乃至中央银行这样的独立机关，因其主要涉
及对人民的施政，自可划归行政院，但选举委员会、人权委员会等对公
权力做出防范的独立机关于情于理皆适宜划归考试院、监察院。此类独
立机关在考试院、监察院之下仍可保持极强的独立性（可比照审计部之
独立性），并不受到考试院长、监察院长的直接指挥。
地方自治与基本国策
民国宪法罗列中央地方权限和基本国策的做法，明显受到了 1919
年德国魏玛宪法的影响。上文论述过，德国魏玛宪法在中央政治制度设
计上的严重缺点和教训，在 1946 年中华民国制宪过程中已被考虑，促
成了民国宪法之改進型议会制。
基本国策入宪，并不是西方国家惯例，亦有壹定程度的争议性，但
无关宪政制度大体。下面分别简述地方制度和基本国策问题。
第壹节 地方自治
地方自治是壹个很大的话题，笔者在《黄花岗》杂志第 46 期发表
的《民国宪法的联邦主义精神——致联邦主义者的呼吁》（本书附录
壹）文中详细讨论过民国宪法之地方制度的联邦主义性质，所以在此不
再重复阐述这壹论点，而是主要讨论地方制度细节的展望。
壹 台湾的经验
民国宪法基于中央地方均权制的原则，规定了具有广义联邦制性质
的省县二级自治架构，但自治制度细节留给省县自治通则，后者因内战
而至今仍未制订。
台湾现行地方制度法是因应宪法增修后“精省”的局面而制定的地
方自治规范。具有公法人地位、设置立法机关和行政机关的地方自治团
体分两个层级，第壹级为直辖市、县、市，设议会、政府，第二级为
乡、镇、县辖市，设代表会、公所。省则成为行政院派出机构而不是自
治层级，不设置立法机关而只设置咨询性质的省咨议会。直辖市和市划
分为区，设置区公所；乡、镇、区划分为村、里，设置办公处；村、里
划分为邻，不设置机关。
与民国宪法原文的省县自治架构相比较，台湾的地方自治制度在县
以下增加了乡、镇、县辖市作为基层自治体，对中国大陆未来的地方自
治制度设计有借鉴价值。直辖市和县级市所分之区，虽然与县所分之乡
镇有可比性，但不具有地方自治团体的地位，区长壹般由上级自治团体
指派，这壹点也是很有启发性的——都市化所造成的民政事业壹体化，
决定了直辖市和县级市是自然的地方自治团体，但其下的区则缺乏独立
性；县之下的乡、镇、县辖市虽然规模较小，但自成壹体，更需要全面
自治，自主办理民政事业。
中国大陆目前的单壹制行政体系，在省县之间设置了州/地/市层
级。关于民主转型之后此层级的地位，下文有初步探讨。
台湾的村里自治单位，与大陆农村类似，不设置立法机关，但行政
长为民选。虽然都市范围内的里没有必要成为法人自治体，但自然村的
法人资格具有现实意义，也可从东邻日本找到成功的例证。
中国大陆未来的最基层地方自治架构似可为自治（具有公法人地
位）的自然村和半自治（并非法人，但行政长由居民选出）的里，不设
置代议机关而行直接民权（按：村民委员会是行政机关）。
虽然民国宪法并没有为县以下的乡镇、村里自治体提供自治权的保
障，但西方国家的经验表明宪法对基层自治的保障并不具有必要性，例
如具有数百年自治传统的美国就没有在宪法中涉及基层自治，而是由各
州自行决定基层自治办法。所以，基层自治的规范可以付诸普通法律，
还可考虑并入省县自治通则。
二 西方的经验
自民国制宪至今七十年来，地方自治在西方国家取得了长足的進
展，许多原本中央集权的单壹制欧洲国家已经呈现了联邦化的倾向，积
累了丰富的经验。这对中国大陆未来的地方自治建设是重要的参照。
（壹）辅助原则
欧洲地方自治事业最宝贵的经验，是加载“欧洲地方自治宪章”以
及欧洲联盟诸条约的辅助原则（principle of subsidiarity，又译“辅助性
原则”）。这壹原则的含义，是个人和基层的自主权具有优先地位，更
高层级的政府存在之目的是为个人和基层提供辅助，做后者无法胜任的
工作。换言之，地方自治制度的原则是高层级辅助低层级，而不是传统
的单壹制那样低层级辅助高层级。
以高辅低的辅助原则，在民国宪法诞生之后方才大行其道441，对中
国大陆未来地方自治制度的优化具有极其重要的指导意义，虽然不壹定
以宪法修正案的方式加载宪法，但有必要加载省县自治通则。与孙中山
先生提出的均权制相比，二者实则为壹枚硬币的两面442——在划分国家
与地方之间、各个自治体之间的权限之时，以高辅低的考量与权力行使
之适宜性（即“均权”）的考量相辅相成，可以促進自治制度的优化。
（二）狄龙规则
与此同时，我们应当考察美国这个以自治精神著称的联邦制国家的
地方自治制度。美国各州下设的县（county，又译“郡”）并不是完全
自治体而是州的派出机构；村、镇、市可经州议会批准而成为公法人自
治体，但美国许多州并不承认基层自治体的自治主权，州议会有权改变
其自治权限，甚至在必要情况下剥夺其自治地位（这壹制度，通常冠以
为之作出法理论证的爱荷华州最高法院狄龙大法官之名，称做“狄龙规
则”443）。例如，在实行狄龙规则的某州，某小镇招募了与其人口和治
安不成比例的大量警力，在穿过小镇郊外的公路上设置较低的车辆限
速，大肆拦截超速车辆，以开罚单为小镇创收，那么，即使被罚司机确
实超速，即使该镇居民从往来过客缴纳的交通罚款中尝到甜头，如果小
镇的这种行为过于放肆、违反了起码的社会正义，州议会即可决定限制
甚至剥夺该镇的自治权444。美国这样的宪政民主旗舰，亦间或出现小镇
滥权的现象，所以中国大陆未来的地方自治建设不宜采用理想化的乐观
主义做法，狄龙规则值得借鉴。
狄龙规则在美国的另壹个应用，是州议会可以决定将某些已经具有
法人地位的地方自治体强制合并，即使这壹决定遭到当地居民的反对。
民国宪法为省县自治提供了保障，所以省县的重组与划界似应以住民同
意为原则445，但狄龙规则对省县之间和县以下的自治体似可适用。也就
是说，省与县作为宪法规定的自治体，在中国地方自治体系中可以起到
支点的作用，成为具有自治主权的公法人；其他自治体则不具有自治主
权，在必要情况下可以由更高层级的主权自治体施加控制（自治主权的
有无，即为狄龙规则在中国制度中的体现，不需正式冠以“狄龙规则”
之名）。考虑到省对县自治所能够起到的监督职能，以及各级自治体的
权限基本划定之后所应有的稳定性，县议会如果认为需要对其下某壹自
治体施加控制或将某些自治体强制合并，似应征得省议会的同意。同
理，省对省县之间的自治体的强制行为似应以立法院的同意为前提。
辅助原则与狄龙规则并不矛盾，因为人性的弱点（包括贪婪、短
视）有可能反映于地方自治体，导致其透过民主途径作出的决定在某些
情况下出现流弊。片面强调地方住民自治权的不可侵犯性，有可能招致
不良后果，这种危险在民主转型初期尤其值得注意。辅助原则和狄龙规
则并存，在扶植地方自治体的同时对其作出制衡，有助于其健康发展。
待到民主宪政和地方自治完全巩固之后，狄龙规则（即主权自治体与非
主权自治体的区别）可能只剩下字面意义而不再具有操作层面的必要
性，但仍应保留于自治法规之中，以对地方自治体恶性发展的倾向作出
遏制。
三 民族自治的可行途径
如何为非汉民族提供自治保障？这个问题上常见的主张，是以非汉
民族聚居的地域为单位划分边界，创设自治体。但是，这壹主张壹方面
忽视了历史背景（例如“大西藏”在历史上长期分属于不同的行政单
位），另壹方面各族杂居地区的划界工作会遇到难题，甚至引发流血冲
突。
笔者认为，非汉民族自治问题的解决，需要跳出窠臼，寻找最佳方
案：
（1）考虑族群认同与自治事业的关系，地方自治的许多方面，例
如卫生、交通、治安，基本上不涉及族群认同；反之，族群认同的最根
本因素——语言和文化（包括宗教），在地方自治的诸多内容之中只有
教育体系等少数项目与之有关。
（2）地方自治的表现形式，没有必要拘泥于常见的层级，反而可
以在必要的情况下为某些自治项目设立跨越层级、跨越省界县界、不具
有排他性地理疆界的专门自治单位，不像通常的自治体那样负责壹定地
域内几乎全部的自治事业，而只负责专项事业。
基于上述两个方面的考量，不难得出结论：非汉民族自治的关键在
于，针对族群认同的要素，在透过宪政民主制度充分保障人权的基础
上，确保各个族群传承发展本族语言文化的机会。具体的操作方案，就
是在不涉及教育、文化的地方政府职能方面尽量保持现有区划不变，而
在教育、文化方面采用灵活的自治政策，设立跨越省县边界并在各族杂
居地区有壹定重叠的教育文化自治体446，使非汉民族可以透过自己的教
育文化自治体实现本族语言文化的传承和发展447。与此同时，不凸显族
群特性的民政事业由省、县、基层自治体负责，其管辖范围应当尽量以
历史沿革为出发点，在中国大陆的宪政民主制度巩固之前不宜急于重组
448。教育文化自治体制度，能够尊重和保护各族的特殊性，并避免以族
群为单位冒進自治所可能带来的族群冲突的危险。
在各族杂居地区，教育文化自治体可以呈现盘根错节的局面，居民
或以自然村为单位、或以学校招生地域范围为单位，举行投票，对公立
学校的教育文化自治体归属作出选择。如果两个选择得票比较接近，则
可设立两所学校，每个学生的就学由家长决定449。如果某项选择在某壹
地区的每壹个投票单位都不占优势，但此项选择在临近的几个投票单位
的总和达到了壹定的标准，那么此项选择所对应的教育文化自治体就应
当在达到标准的数个投票单位的居中位置开办学校，以满足需求。如果
某项选择在某个地区占据压倒多数地位，但少数派的家长不愿让孩子進
入多数派所决定的教育文化体系，那么，为了尊重个人自由和受教育的
权利，国家应当为这些学生发放教育代金券，学生可以凭代金券冲抵私
立学校或外地公立学校的壹部分学费（代金券制度将在下壹节详细讨
论）450。上述设想以其灵活性避免了零和游戏，兼顾了族群自治需求和
个人自由451。教育文化自治体在地域方面不具有排他性的地理疆界，可
以互相交叉重叠，而且与省、县及基层自治体并行不悖452。
基于民主原则的省县自治，在某些省县有可能自然形成非汉民族的
绝对主导地位（如藏族在西藏），也有可能形成汉族主导省政、非汉民
族主导某些县乡的局面。在后壹种情况下，教育文化自治体制度就成为
民主原则与族群自治之间的桥梁，不偏于任何壹个极端，有助于民主宪
政的巩固，也有助于多元并存、各族和睦的中华国族的长远发展。
教育文化自治体制度与民国宪法的省县自治和教育文化条款并不矛
盾。教育文化自治体可以具有特殊的公法人地位，由专门法律规范其与
各级自治体的协作关系（包括财务关系），以及基层教育文化机关的民
主选举机制和问责机制。
此外，民国宪法第 168、169 条规定了国家扶植边疆民族自治的基
本国策，对教育文化自治体和各级自治体皆可适用。作为特殊公法人的
教育文化自治体，可以获得国家的特别扶助，在符合民主原则和国家关
于教育水准的基本要求的基础上自主办理教育文化事业，在涉及宗教的
领域（如藏族幼童出家或在寺庙接受教育）还可以有特殊的规定，在此
不详细讨论。
第二节 基本国策
1919 年德国魏玛宪法开创了国策单列章节加载宪法的先例，但这
壹做法在魏玛德国时期即引发了争议，某些国策难以具有规范性的效
力。当世各个民主国家的宪法，以相当长的篇幅规划基本国策的并不多
见。但是，基本国策入宪并不是重大瑕疵，我们应当采用务实的态度对
待民国宪法的国策内容。
壹 不同性质的国策条文
基本国策，尽管具有前瞻性和指导性，但社会经济的动态发展意味
著制宪者不可能预料到日后所有可能的政策细节，制宪者的善意期待也
可能带来某些不切实际的政策愿景。因此，民国宪法基本国策条文并非
全部具有约束力，某些条文必须采用灵活的解读。下面从约束力的角度
分三类讨论基本国策条文453：
（壹）边界规范性的国策条文
为政府行为和政府人事构成划出边界条件的规范性国策条文，具有
完全的约束力，不得灵活解读。外国宪法中的此类条文时常散见于宪法
各个章节，而不是集中于专门的国策章节。
民国宪法第 138-140 条对军队国家化和军人不得干政的规定，就是
典型的边界规范性条文，通行于民主国家454。第 164 条关于教育、科
学、文化经费占预算总额的最低比例，亦属于边界规范。
值得特别讨论的是民国宪法第 160 条之“六岁至十二岁之学龄儿
童，壹律受基本教育，免纳学费”的规定。此条言辞确切，没有变通解
释的余地，在约束力的角度上属于政府行为的边界规范，而且直接形成
了人民的公法权利，适龄儿童接受基本教育时若被索取学费可拒付455。
（二）立法授权式的国策条文
某些国策条文明确提及“经法律许可”或“依法律限制”，相当于
对政府的立法授权，就法理而言是规范性的授权条文，但没有具体划出
边界条件，所以就操作而言留有充分的弹性空间。政府如何立法，虽然
需要依据宪法相关条文提出的立法原则，但仍然具有因地、因时制宜的
灵活性。
民国宪法第 145 条“国家对于私人财富及私营事业，认为有妨害国
计民生之平衡发展者，应以法律限制之”，就是典型的例子。以美国政
府为代表的西方国家政府，虽然不壹定从宪法中获得如此明确的授权，
但透过对税收条款和经济贸易条款的灵活解读，无壹例外在这些方面积
极立法，如美国的反托拉斯法。民国政府如何衡量“国计民生之平衡发
展”，取决于动态的时代共识而不是 1946 年制宪者的定见。国府迁台
之后并不拘泥于“节制资本”的字面意义，而是实行了促進私营产业发
展的经济政策，带动了台湾的经济腾飞。
（三）方针愿景性的国策条文
并非边界条件亦没有明示立法授权的国策条文，具有施政方针和愿
景的性质456，实际效力取决于其在具体社会经济环境中的可操作性。政
府立法施政之时，如果有条件满足宪法中相关国策的要求，则应当满足
之；如果没有条件，那么政府决定部分履行或无为，并不违宪457。但
是，政府立法施政不可与宪法基本国策反其道而行之，因为民国宪法第
171 条明文规定“法律与宪法抵触者无效”。
例如，民国宪法第 152 条“人民具有工作能力者，国家应予以适当
之工作机会”，在字面上显然是壹个理想化的愿景，没有完全实现之可
能，至多得到部分实现。如果国家遇到财政困难而无法帮助失业人口就
业，那么国家的无为并不是对这壹条文的直接抵触，也就属于宪法容许
的范围之内。至于国家机关在必要时裁撤冗员的做法，与民国宪法第
152 条无关，因为此条文指的是国家帮助就业，而不是由国家作为雇主
来直接提供就业机会；反之，国家作为公法人，享有相应的权利458，包
括裁撤冗员的权利。
此外，方针愿景性的基本国策条文如果涉及并非日常通用语汇的意
识形态术语，其含义应当以其后的细节条文为准，而不应以宪法之外的
任何意识形态为准。民国宪法第 142 条“国民经济应以民生主义为基本
原则，实施平均地权，节制资本，以谋国计民生之均足”，因涉及意识
形态术语而不具有明确含义459，需要由第 143-151 条阐发其具体内容。
“平均地权，节制资本”在民国宪法中并不意味着孙中山生前带有理想
主义色彩的具体政策主张，而是由第 143-145 条作出务实的界定。
“愿景”入宪，固然具有政治意义，但在司法角度是否多此壹举
呢？否也。其壹，宪法“方针条款”在司法部门的个案审理中可以用作
参照，甚至用于对其他权利施加限制460。其二，宪法位阶的基本国策壹
旦形诸法律，即不能被司法部门以“违宪”为由全盘推翻461（针对其立
法的违宪审查至多否定壹些细节462）。也就是说，方针愿景壹旦加载宪
法，即在效果上限缩了违宪审查的范围。例如，对边疆民族463的特殊照
顾在形式上违反了宪法第 5 条和第 7 条所明定的平等原则（汉族贫困地
区和散居汉族地区的非汉民族无法获得同等照顾），如果没有列入宪法
基本国策（第 168、169 条），即可能难以通过违宪审查464。
二 以“中间略左”的国策遏制极左
1946 年 4 月的政协宪草之基本国策条文相当笼统。制宪国民大会
期间，以国民党籍代表为主体的制宪国民大会接受了政协宪草的政体架
构（仅有略微修正），但在地方自治和基本国策方面对政协宪草作出了
扩展，阐明了许多细节465。民国宪法关于国民经济、社会安全、教育文
化的基本国策条文所具有的左派倾向或社会主义倾向，实则反映了参与
制宪的国民党、民主社会党和青年党对左派政策的认同，以及左派思潮
在当时全球范围的影响力——二战前后，宪政民主国家没有壹个选择以
右翼经济、社会政策对抗极左共产势力，而是无壹例外采用了略受左派
影响的、温和的经济、社会政策466，甚至有工党或社会党胜选执政。
以二十壹世纪的视角来衡量，定格于 1946 年的民国宪法基本国策
条文大都属于现代自由民主国家（包括美国这样并非福利国家者）的政
府普遍承担的社会职能。政党竞争和选民的民生诉求，导致经济、社
会、教育政策中间偏左的状态成为现代自由民主国家的常态，民国宪法
的基本国策在这个尺度上只是中间略左（和当代福利国家相比甚至靠
右），而且在经济政策上为自由经济留有巨大的立法空间467。
从务实的角度考虑，民主转型之后的中国大陆不可能实现“最小政
府”或“无为而治”，东欧国家民主转型之后也纷纷将社会权写入宪法
468，所以自由至上主义者和新自由主义经济学者有必要以客观的眼光看
待民国宪法。事实上，民国宪法的基本国策条文不但可行，而且可以以
其“中间略左”的性质，起到遏制极左势力的功效。
就大体而言，民国宪法的经济、社会、教育政策能够容纳中国大陆
未来无法避免的社会福利诉求，并为之提供框架，可以避免其恶性膨
胀。中国大陆贫富悬殊和仇富心态盛行的国情民情有可能为极左政治力
量的兴起提供温床，民国宪法的基本国策对人民可以有相当大的吸引
力，对极左势力不啻釜底抽薪。
就细节而言，民国宪法第 143 条对“平均地权”所作具体解释中的
“土地价值非因施以劳力资本而增加者，应由国家征收土地增值税，归
人民共享之”，在效果上将土地增值税划为国家税种，这就避免了极左
势力在地方施行某些极左政策的可能——如果极左政党在地方自治体胜
选，将无法对土地增值课以重税。此外，土地增值税“归人民共享之”
而不是“分享之”的规定也避免了劫富济贫、均分财富的误区469，即使
左派政党在中央胜选，亦无法平分土地增值税，必须依据“共享”的原
则用之于公共事业。
三 国策展望
如前所述，民国宪法的基本国策章节并无大碍。但是，在保留
1946 年的基本国策的同时，是否有必要添加新的内容呢？笔者认为，
除了台湾修宪过程中增添的国策条文值得参考以外，下述自由主义的考
量似可作为具有强制力的边界规范加载宪法，成为对 1946 年左派影响
的平衡和补充。
（壹）公共政策的个人自由原则
自由主义在民国制宪的年代并不是国内外思潮的主流，今日则具有
极大的影响力。政治经济领域多年来的理论与实践已经表明，组成“人
民”的个人并不具有利益的壹致性，国家政策在相当多的情况下会侵犯
壹部分个人的利益和自由。虽然“自由”并不是绝对的，但是“公益”
同样并非绝对，如果在政策上强调人民的整体利益（或者说多数人的利
益）而忽视了个人自由和少数人的利益，那么政策走向偏差的可能性势
必加大。国家和各个自治体制定公共政策之时，有必要尽量尊重个人自
由，在尽可能多的方面给个人以选择的机会。
上文讨论教育文化自治体制度时简单提及的教育代金券制度，就是
典型的例子。如果家长出于某种原因不愿送子女去公立学校入学，政府
是否应当以代金券的形式为他们提供壹定的补偿，以冲抵私立学校的费
用？笔者认为，教育代金券制度尊重个人自由，促進社会的多元化，为
公立学校造成竞争压力以提高其质量，并且在多族杂居地区为教育选择
问题提供解决方案，具有很强的合理性。
教育代金券制度的讨论，仅仅是抛砖引玉。如果壹定程度的个人自
由原则能够加载宪法，将大有脾益。例如：国家及自治公法人制定公共
政策，应以尊重个人自由和个人选择为基本原则，人民不选用公营事业
而蒙受重大经济损失者470，应按适当比例，专款专用，予以补偿。
个人自由，在孙中山先生的三民主义理论体系中并未得到正面表
述。但是，这壹事实出于国民革命的历史背景，孙中山强调的是国民党
党员让渡个人自由于政党，形成合力，以期在革命成功后享受自由平等
的权利（1924 年 11 月在黄埔军官学校的告别演说中更以商人投资与分
红的时间差为例，说明这个道理471）。孙中山毕生致力于革命事业，不
曾就革命成功、宪政施行之后的个人自由问题作出详细阐述。事实上，
与公共政策有关的个人自由选择问题在西方学术界直至近几十年（甚至
近十数年）方才获得重大突破。我等后人在宪政制度设计之中为个人自
由和个人选择提供保障，在某种意义上继续了先贤未竟的事业。
（二）福利制度避免奖懒罚勤的原则
虽然中国几乎没有成为欧式福利国家的可能，但壹定程度的社会福
利是不可避免的，也为民国宪法基本国策所要求。在这壹前提下，自由
主义者的要务是优化福利制度，至少需要避免福利制度奖懒罚勤的倾
向。为此，在宪法的国策部分明示福利制度不得奖懒罚勤这壹基本原
则，就具有积极正面的意义，为中国大陆未来福利制度的立法过程提供
准绳。
如何避免奖懒罚勤呢？笔者在《黄花岗》杂志第 49 期发表的《转
型正义和民生保障——“国民福利基金”的设想》壹文对此作出了初步
的探讨（概言之，以“人头福利”取代低保福利和所得税免税额，全体
国民不分收入高低皆享有同等福利），作为附录二收录于本书。
（三）刑罚之保护社会和个人责任的原则
1996 年，美国俄勒冈州选民行使创制权，高票通过了州宪修正案
472，把该州宪法原文之“刑罚法律应基于改造的原则，而不是报复性的
正义（vindicative justice） ”改为保护 社会、个人担 当（ personal
responsibility）、个人行为课责（accountability for one’s actions）和改造
等原则并重。俄勒冈州宪法的这壹修正，直接导致反社会、无人性的冷
血变态罪犯被重判473。笔者尚不知道哪个独立主权国家的宪法有类似条
文，但是，西方民主国家愈演愈烈的壹个倾向就是百般寻找外在原因为
严重刑事犯开脱罪责、使之从轻发落，有鉴于此，笔者认为美国俄勒冈
州的上述州宪修正案具有重要的参考价值474。但是，此条修正案剔除了
俄勒冈州宪法原文对“报复性的正义”的排斥，具有很强的“刑罚民粹
主义”色彩475。为了平衡起见，似应在突出保护社会、个人责任和改造
等原则的同时明文否定“报复性的正义”476。