郭泉案二審辯護詞
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由 鍛煉身體學翻牆 » 2012年5月29日
郭泉案二審辯護詞
辯護人：北京律師程海
江蘇省高級法院審判委員會並本案合議庭審判長、審判員：
郭 泉被控涉嫌顛覆國家政權罪，不服宿遷市中級法院一審刑事判決【（2009）宿中刑二初字第0002號】，提起上訴，一審卷宗和郭泉的上訴狀於2009年 11月2日送達貴院。郭泉的母親顧瀟、妻子李晶並經郭泉本人同意，委託北京周世鋒律師事務所和指派本人擔任辯護人。
2009 年11月18日和12月6日，我和另一辯護人，共同向貴院兩次書面提交二審開庭審理請求，理由是一審「查明」的主要事實不清，郭泉也要求開庭審理。12月 10日主審法官陳曉鍾電話告知合議庭決定不開庭審理，督促我們儘快提交辯護詞。現我根據從貴院複印的本案卷宗中一審未經充分法庭調查的證據，發表以下辯護 意見，請依法採納。
一審判決認定郭泉涉嫌犯罪事實是：
1、於2007年下半年至2008年11月間，撰寫並通過互聯網多次傳播《民主先聲》系列文章，詆毀現行社會主義制度，攻擊我國政治制度是「一黨專制的獨裁政權」，揚言要「終結全部現存的獨裁專制制度」。
2、在互聯網公開發布中國新民黨黨章（暨施政綱領）和黨建黨務大綱，非法組建中國新民黨並自任代主席。
3、積極發展了劉成功、牟昊、楊士振等新民黨成員，提出孔強、王喜強等人擔任山東、浙江等地黨部負責人。
4、通過互聯網策劃了『七日在家革命』，『民主革命藍色運動』等活動，要求『全體國民在家，不與專制者合作，不為專制者服務，備齊七天之飲食，靜候民主中國來臨。
5、 號召新民黨黨員交特別黨費資助走四方維權工作室，藉助部分群體『維權』之名策動推翻社會主義制度」。以上「組織、策劃、實施顛覆我國國家政權，推翻社會主 義制度，其行為已經構成顛覆國家政權罪，且罪行重大，依法應予嚴懲」；依據刑法105條第一款等判決郭泉有期徒刑10年並剝奪政治權利3年。
一、一審判決認定事實錯誤。
郭泉沒有顛覆國家政權、推翻社會主義制度、推翻共產黨領導的主觀故意和客觀行為；相反，他的言行是維護國家長遠利益，促進我國人民民主政治制度進步的。
刑法第三條等規定，罪刑法定，法無明文規定不為罪。
刑法第105條規定：「組織、策劃、實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑；對積极參加的，處三年以上十年以下有期徒刑」。
因為刑法沒有明確規定何為「顛覆」、「國家政權」、「社會主義制度」，必須藉助憲法、其他法律、法理和社會常識來認識。辯護人認為：
1、郭泉沒有反對或「顛覆」國家政權的主觀故意和客觀行為。
憲 法規定了我國國家政權的內容和形式：憲法第一條規定，我國的國家政權是「工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家」；第二條，「中 華人民共和國的一切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會」；第五十七條規定，「中華人民共和國全國人民代表大 會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會」；第八十五條規定，「國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高 國家行政機關」。
一審判決認定的、以及控方提供的證據，均沒有郭泉反對「人民民主政專政」、「一切權力屬於人民」、「全國人大及其常委會」、「國務院」的言行，連反對國家政權的的言行都沒有，何來「顛覆」？
2、郭泉沒有「推翻」社會主義制度的主管故意和客觀行為。
憲 法又規定了我國社會主義制度的內容和形式：憲法第二條規定「社會主義制度是中華人民共和國的根本制度」。但此處的社會主義制度是廣義的，包括政治制度和經 濟制度在內，國家政權是社會主義政治制度的主要內容，前面已經包括，憲法第六條又規定，「中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公 有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。國家在社會主義初級階段，堅持公有製為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種 分配方式並存的分配製度」。
一審判決和控方證據，均沒有任何郭泉反對以上憲法所規定的社會主義經濟制度「公有制」、「按勞分配」等言行，連反對的言行都沒有，何來「推翻」？不過，郭泉個人認為現在國內實施的不是憲法規定的社會主義。
3、郭泉沒有「推翻」中國共產黨領導的主觀故意和客觀行為。
憲 法也規定我國現階段的國家政權和社會主義是共產黨領導下的。憲法序言稱，「中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下……堅持人民民主專政，堅持社會主義道 路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法制」。但「全國各族人民、一切國家機關和武裝力 量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責」。
一審判決認定和控方證據，均沒有證據證明郭泉有推翻中國共產黨領導的主觀故意和客觀行為，相反證明他是擁護共產黨領導的：一是他承認中國共產黨領導的合法性；二是建議在共產黨領導和主持下，實現「多黨競選」的人民民主。
4、「顛覆」和「推翻」必須通過暴力，不可能有第二種方式；郭泉堅決反對暴力變革，故不存在顛覆的可能；也沒有宣傳鼓動第三人暴力推翻，故不存在「煽動顛覆」；他主張政治變革的唯一途徑是通過中國共產黨自己來實現。
「顛 覆」和「推翻」在本案中屬於等價詞，應無分歧。但顛覆或推翻，根據常識一定是要通過武力或暴力才能實現，就象我們要把一塊石頭翻過來，用物理力才能做到， 靠思想活動是不可能的。控方說法律沒說一定得使用暴力顛覆啊，但人類的歷史還沒有一例靠思想活動來推翻一個國家政權和社會制度的先例，也不可能有。如果是 通過思想和宣傳的非暴力手段促使第三人立即採取暴力推翻，可能叫做「煽動顛覆」。因郭泉反對任何形式的暴力，甚至反對大規模的示威遊行，其言行也不構成 「煽動顛覆」。
一審判決認定郭泉的「顛覆」，如何來實現呢？辯護人根據控方證據歸納為三種實現方式：
1）發文章宣傳，獲得社會的廣泛認同和支持，間接向共產黨領導人建議按照他的建議政改。
2）直接向共產黨諫言，如他多次給共產黨的現任總書記胡錦濤、國務院總理溫家寶寫信，希望執政的共產黨採納實施他的政改建議。
3） 希望公眾廣泛參与無語言的「抗議」活動，如「在家七日革命」、「民主革命藍色運動」，引起共產黨高層領導關注，「迫使」其政改。但這些方式殊途同歸，即唯 一依靠現執政的共產黨自己主動或被動的政改來實現他的政治主張，不可能是郭泉的「顛覆」或「煽動顛覆」。如共產黨聽從了郭泉建議改變了國家的政治和經濟制 度，實行了多黨競選，那也是執政黨自己推行的變革，不能說共產黨搞「顛覆」。
5、郭泉全部被控涉嫌犯罪行為，屬於憲法保護的言論自由和結社自由，不受刑法追究；其言行是為促進國家政治進步，符合國家長遠利益，也是憲法和共產黨黨章所鼓勵的。
1） 根據控方證據，郭泉通過其347篇民主先聲文章，主要是新民黨的黨章和黨建黨務大綱，宣傳其「全民福利條件下的多黨競選的民主社會主義」政治主張，其「全 民福利社會主義」是指全社會的剩餘價值全部分配給人民；「多黨競選」指我國的執政黨應當有多黨競選人民投票決定，未經競選的一黨執政他稱之為一黨專制或獨 裁。他主張的「全民福利社會主義」是其社會主義經濟政策或制度，多黨競選是基本政治制度之一。他的提法和憲法完全一致，即國家一切權力屬於全體人民。憲法 規定「要不斷完善社會主義的各項制度」，他的方案無非是「不斷完善的社會主義制度」、「發展社會主義民主」方案中的一種而已，郭泉方案的核心還是公有制， 而且是絕對的公有制。縱觀我國的社會主義制度，實際也是在不斷變革的：文革前是清一色的公有制，農村是一大二公的人民公社，十一屆三中全會後才允許民營經 濟、個體經濟、家庭聯產承包、外資等多種形式經濟成分的存在和發展，這些非公經濟對我國30多年來經濟的發展起到了巨大作用。郭泉變革主張實現的唯一途徑 是依靠共產黨自己來實現，在共產黨領導或主持下實現多黨競選后也不排斥共產黨的領導，但有了其他政黨的競爭，由人民的選票來選擇。前蘇聯、東歐和台灣的政 改實踐表明，第一屆多黨競選，都是前共產黨的官員或執政黨執政。
2）郭泉籌建的中國新民黨不具有民法意義上的政黨要件， 故並不存在，即使存在，也沒有觸犯刑法。凡是政黨必須有志同道合者或同黨，一般認為最少應有三人，這樣才能按照多數原則形成決議，不存在一人黨。「新民黨 的黨章」是他一個人起草的，沒有召開籌備人員（代表大會）會議通過，不具有常識認為的政黨黨章的效力，全世界至今還沒有一例一個人就可決定並生效的黨章。 郭泉、控方、一審認為所謂的中國新民黨黨章和黨建黨務大綱，只能算做郭泉起草的討論稿或者郭泉個人的政治宣言。
說郭泉是中國新民黨代主席也很荒唐。「代主席」總得有被「代」的人事先認可方成立，這些事先就存在願意被「代」的人是誰？新民黨黨章還沒通過生效，如何產生黨章規定的任「黨主席」、「代主席」職務的人？
即 使郭泉有籌備或組建中國新民黨的行為，也屬於憲法第35條規定公民依法享有的結社自由，雖然郭泉應當按照國務院《社會團體登記管理條例》的要求，向有權批 準的民政部門申請設立中國新民黨的社團組織，他沒有申請，違反了該行政法規的規定，但刑法沒有規定結社、組黨或者結社組黨沒經民政部門登記是犯罪行為。
3） 一審判決認定郭泉發展新民黨黨員，依據僅僅是證人劉成功、牟昊、楊士振、龐奔、李文斌、葉海俊、孔強、徐雪峰等人的一面之詞，屬於孤證，前述新民黨黨章沒 有通過該黨實際不存在，另外根據其黨章，當事人自認自己是黨員就算入黨，沒有充分證據證明郭泉去積極發展過所謂黨員，這些所謂黨員都是自認的。即使他有發 展黨員的行為，也是結社、組黨自由的一種行為，受憲法保護，刑法不追究。
4）前面已經陳述，郭泉倡導的「七日在家革 命」、「民主革命藍色運動」、對維權群體的支持和發起捐款，包括主張「全民福利條件下多黨競選的民主社會主義」，都是言論自由的形式，受憲法第35條公民 言論自由的保護。雖然憲法第51條規定：「公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利」；第54條規 定：「公民……不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為」。但憲法和刑法均沒有明文規定，對公民損害國家利益和安全的言論需要追究刑事責任，故郭泉的上述 言論不構成犯罪。另外，控方和一審法院主觀判斷郭泉的言論危害了國家利益和安全，沒有事實證明。
郭泉把剩餘價值全部按勞 分配的做法，已經經過蘇聯東歐國家70年的失敗實踐而最終放棄，除了現在在經濟上處於最落後的國家朝鮮、古巴還堅守外，我國也於十一屆三中全會改革后開始 放棄。創造價值離不開勞動力，但同樣離不開資本、土地等生產要素，不承認資本和土地在創造新價值中的作用，使它們獲得一定的利潤，誰還會去積累和投資？沒 有積累和投資，社會如何發展？儘管辯護人也不同意郭泉的經濟觀點，但我們還是應該保護其言論自由的憲法權利。
當然，郭泉的一些言論比較激烈，用詞也不一定合適，但那都是言論自由的範圍，我們要以寬容的心態來對待，之所謂「忠言逆耳」。批評和建議的聲音，很多都是當權者聽起來不舒服的，但如果我們真正轉變成執政為民的理念，就會有不同的感受。
5） 指控和一審判決認定郭泉涉嫌犯罪的事實，實際不僅不損害國家利益和安全，反而是有利於國家的長遠利益和安全，而且是憲法和共產黨黨章所鼓勵的。人類的歷史 反覆證明並人所共知：「沒有監督的權力必然導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗「，因為各種利益的誘惑，執政者自我約束是不可靠的。因此，人類在長期的社會活 動中創造出多政黨競選執政和相互監督的政治體制。反對黨的監督、人民的選票監督和選擇，結合輿論監督，才是經常和有效率的。目前發達國家無一不實行多黨 制，這是它們之所以能「發達」的最重要條件之一。可以設想一下，如果沒有反對黨和輿論的有效監督，美國前總統尼克鬆的「水門事件」，台灣前總統陳水扁的涉 嫌貪賄案，會浮出水面得到追究嗎？答案是否定的。我國的黨政官員的腐敗屢禁不止，和地方黨政一把手無有效監督有關，所以很多貪官被懲處時感慨，如果有人監 督就好了。改革開放以來，我國經濟得到突飛猛進的發展，成果世界矚目。但應看到，這些成績，主要是依靠學習國外先進的技術和管理經驗、引進外資取得的，政 治體制也應當這樣，向國外先進的學習。一黨執政的優點是決策較快，但不能保證決策正確率，不能有效防止腐敗。有人大胆預言，隨著中國的進一步發展和國際 化，中國的政治體制在不遠的將來，會和世界上大多數國家一樣，走向多黨競選、相互監督的體制，這是一種歷史趨勢和必然。辯護人認為，這非常有道理。當然， 從近年各國從一黨專制走向多黨競選的範例看，我國的多黨競選，通常是會在執政黨領導和主持下進行。
郭泉提出的多黨競選主 張並不是什麼新鮮思想，國際上已經存在幾千年，我國的孫中山在一百年前提出，中國共產黨從建黨開始就主張，至今已經七八十年，1949年後國內學術界也有 很多學者和政論者經常提出，近年提的人越來越多。郭泉與眾人不同在於，不僅公開提出多黨競選，並「籌建新民黨」，想親身參加共產黨領導和主持的多黨競選， 促進其早日實現。之所以提出該主張，是因為他看到長期一黨執政黨下政官員大範圍日益嚴重的貪污腐敗，無法在一黨執政的條件下得到遏制和全面追究，國有資產 被非法侵佔、社會收入分配差距日益擴大，就業的不平等等情況日益嚴重，認為只有多黨競選執政才能有效解決。應該說，郭泉的被控言行是了維護國家的根本和長 遠利益和安全，受憲法和法律保護，是應該得到鼓勵和褒獎的，而不是相反地對其進行嚴厲的刑事制裁！
二、一審法院適用法律錯誤。
1、根據以上分析，郭泉沒有犯罪事實，一審法院以刑法第105條第一款等法條，判決郭泉犯「顛覆國家政權罪」，並判決剝奪政治權利3年、沒收財產，顯然屬於適用法律錯誤。
2、 一審判決實際是適用了已經失效的1979刑法中的反革命罪，以反對性言論治罪。一審判決使用的大量詞彙是「詆毀」、「攻擊」、「揚言」、「妄圖」、 「借……之名」、「鼓吹」、「灌輸」、「反動文章」等詞語，都是文革中的常用語，說明法官仍停留在文革思維。這些詞語涉及的都是郭泉文章和思想的評價，說 明一審判決適用的仍然是1979年刑法的「反革命罪」，故現仍然流行在部分公檢法和行政機關人員的口頭禪「不能反黨、反社會主義」。一審判決列明的郭泉所 謂的「反革命罪」的主要事實是，「詆毀我們現行社會主義制度，攻擊我國的政治制度是『一黨專制的獨裁政權』，揚言要『終結全部現存的獨裁專制制度……妄圖 推翻國家政權、推翻社會主義制度；借幫助部分群眾『維權』之名策動推翻社會主義」,「向部分『維權』群體灌輸造成他們現狀的根源在於『共產黨的獨裁統治』 的思想」，「鼓吹只有進行民主革命，換掉現行制度才能解決」軍轉干、企業用工問題，「並通過互聯網發表大量反動文章」，等等。這哪裡是法院的判決，簡直就 是文革中的對叛徒、內奸、工賊劉少奇，第二號走資派鄧小平的一樣的評鬥文章，使人難以置信。新刑法廢止了反革命罪，即使在言論上反黨、反社會主義也不構成 犯罪，何況郭泉還不反黨、反社會主義。
三、一審和二審審理程序嚴重違法
1、一審判決認定了公安人員非法從其他國家取得的主要證據。
指 控和一審判決郭泉涉嫌犯罪的主要證據，是他的347篇《民主先聲》系列文章，最主要是《中國新民黨黨章（暨施政綱領）》、《中國新民黨黨建黨務大綱》、涉 及「七日在家革命」和「中國民主革命運動的藍色運動」等文章，但這些文章均有公安從境外「中國事務」、「大紀元」、「博訊」、「希望之聲」、「自由亞洲電 台」、「看中國」等網站下載列印（見2009年8月7日一審庭審筆錄第7、15、16、33頁等）。但這些文章均登載於美國自由亞洲之聲等外國網站，偵查 人員從國外網站下載這些文章用於在國內控罪是一種跨國刑事偵查行為。顯然，跨國偵查涉及到別國國家主權，必須得到這些文章所在國的刑事偵查許可。控方應當 證明，一審應當查明，本案偵查人員是否有權對本案在他國境內網站有跨國偵查權，是否經過其所在國的有權部門許可，但沒有這樣的證明。本案上述偵查行為和一 審判決，已經涉嫌侵犯美國等國家主權，是極其嚴重的涉外違法行為，應當已經觸犯取證文章所在國的刑法。
2、一審判決認定了控方提舉的郭泉傳播其「民主先聲」347篇文章的事實虛假或嚴重違法。
本 辯護人按照卷宗中偵查機關遠程勘察筆錄所記載郭泉發表347篇文章的網址，從互聯網著名搜索網站谷歌、百度等搜索：「博訊」www.boxun.com、 「大紀元」epochtime.com、中國事務論壇chinaafairs.org、自由亞洲之聲等網站，網頁均顯示「internet explorer無法顯示該網頁」,說明偵查人員提供的這些網站的網址虛假、進而從該網站下載列印郭泉的347篇文章的事實虛假，或者證明是偵查人員是用 其他非法方式取得這些文章。
3、一審判決未查明郭泉是否有傳播347篇民主先聲文章的行為。
郭泉承認自己寫過347篇民主先聲文章，但一審法院認定這些文章郭泉已經公開傳播的事實不清。
我 國著作權法第十條規定，著作權人享有作品的「發表權，即決定作品是否公之於眾的權利」；國務院著作權法實施條例第二十條規定，「著作權法所稱已經發表的作 品，是指著作權人自行或者許可他人公之於眾的作品」；《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件若干問題的解釋》第九條規定：「著作權法第十條第（一）項 規定的「公之於眾」，是指著作權人自行或者經著作權人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構成條件」。
根據上述規定，雖然郭泉的347篇文章通過QQ等向特定的朋友發送過，但這不是發表，一審法院並沒有查明郭泉的347篇文章是否「公之於眾」，具體每篇文章又是怎樣「公之於眾」的。
4、一審判決認定控方提舉的347篇文章等證據未經法庭出示、辨認和質證等法庭調查程序，依法不能作為定案依據。
1）最高法院刑訴法司法解釋第58條規定，「證據必須經過當庭出示、辨認、質證的等法庭調查程序查證屬實，才能作為定案的依據」。
2009年8月7日庭審筆錄第12頁記載，郭泉的文章只在庭審時宣讀，未經出示、辨認和質證，郭泉本人提出異議，一審法官竟不予理睬。
2）該庭審筆錄第43-45頁記載，辯護人提交證據證明被告人無罪的大量證據，審判長非法不組織法庭調查，剝奪辯護人的合法辯護權。
5、控方41位證人無一人出庭作證，違反刑訴法第47條等規定。
6、在事實明顯不清的情況下貴院決定不開庭審理本案，違反刑訴法。
刑 訴法第一百八十七條規定：「第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。合議庭經過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意 見，對事實清楚的，可以不開庭審理。」根據該規定，因本案一審事實不清二審應當開庭審理。關於二審應當開庭審理的意見，兩位辯護人兩次向貴院提交書面開庭 審理請求，請求依法開庭審理，查清案件事實，正確實施法律；昨天我們去見被告人郭泉，他也於12月初向法官提出一審事實不清，要求二審開庭的請求，現又通 過辯護人提出書面請求，貴院均未採納。
四、本案公檢法人員涉嫌徇私枉法罪，應予以追究。
憲 法第五條規定：「中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴……一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團 體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權」。
法官法、檢察官法、警察法都規定，公檢法人員人員應「嚴格遵守憲法法律」、「必須以憲法和法律為活動準則」，「履行職責必須以事實為依據，以法律為準繩，秉公執法，不得徇私枉法」。
刑法第399條規定：「司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴……或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的」，應當構成徇私枉法罪。最高檢也規定了本罪的立案標準。
前 述分析表明，郭泉明顯是無罪的人，但辦理本案的公檢法人員，為了自己政治小集團的私利，明知郭泉被控言行屬於言論自由和結社自由範圍，其政改建議是有利於 國家的長遠利益，不受刑法追究，仍然對他違法追訴、一審枉法判罪，構成徇私枉法罪，應當追究責任人刑事責任。本案可能有上級的「指示」，但辦案人員必須直 接對憲法和法律負責，執行上級嚴重違法的指示，應當承擔法律責任；司法人員辦案的認識必須依據憲法和法律，借口「認識不同」、共產黨的領導、中國特色，想 怎麼辦案就怎麼辦，拒絕執行我國憲法和法律，必須承擔責任。
本案涉嫌犯徇私枉法罪應當追究刑事責任的犯罪嫌疑人有：江蘇 省宿遷市中級法院本案審判員劉國志、仲佳（主審）、楊海峰，以及該院對判決郭泉有罪的責任人員；代表宿遷市檢察院起訴郭泉有罪的檢察員夏緯、代理檢察員劉 兆東、趙靜，以及該院對決定起訴郭泉的其他責任人；南京市公安局追訴郭泉有罪的偵查人員高木林、且東、李艷、李子旭、蔡忠，以及對立案和移送起訴的其他責 任人。
辯護人將向最高檢察院和江蘇省高檢院提出刑事控告。
依法治國已經 莊嚴地寫進我國憲法、並正在全面貫徹落實，這是全國人民千百年來的期待。歷史進步浩浩蕩蕩，順之者昌，逆之者亡。我們會記住為我們國家進步和人民幸福作出 貢獻的人及他們所做的事；同樣，人們也會記住踐踏憲法法律，嚴重阻礙國家進步的人，還要追究他們的歷史責任。希望貴院法官審理本案時嚴格遵守憲法和法律， 公正辦理，作出對得起憲法法律、對得起人民、對得起歷史的判決。
綜上，辯護人認為，一審判決郭泉犯顛覆國家政權罪沒有事實依據和法律依據，二審應當改判無罪；辦案公檢法人員涉嫌犯徇私枉法罪，應予追究刑事責任。
辯護人：程海
2009年12月17日
辯護人：北京律師程海
江蘇省高級法院審判委員會並本案合議庭審判長、審判員：
郭 泉被控涉嫌顛覆國家政權罪，不服宿遷市中級法院一審刑事判決【（2009）宿中刑二初字第0002號】，提起上訴，一審卷宗和郭泉的上訴狀於2009年 11月2日送達貴院。郭泉的母親顧瀟、妻子李晶並經郭泉本人同意，委託北京周世鋒律師事務所和指派本人擔任辯護人。
2009 年11月18日和12月6日，我和另一辯護人，共同向貴院兩次書面提交二審開庭審理請求，理由是一審「查明」的主要事實不清，郭泉也要求開庭審理。12月 10日主審法官陳曉鍾電話告知合議庭決定不開庭審理，督促我們儘快提交辯護詞。現我根據從貴院複印的本案卷宗中一審未經充分法庭調查的證據，發表以下辯護 意見，請依法採納。
一審判決認定郭泉涉嫌犯罪事實是：
1、於2007年下半年至2008年11月間，撰寫並通過互聯網多次傳播《民主先聲》系列文章，詆毀現行社會主義制度，攻擊我國政治制度是「一黨專制的獨裁政權」，揚言要「終結全部現存的獨裁專制制度」。
2、在互聯網公開發布中國新民黨黨章（暨施政綱領）和黨建黨務大綱，非法組建中國新民黨並自任代主席。
3、積極發展了劉成功、牟昊、楊士振等新民黨成員，提出孔強、王喜強等人擔任山東、浙江等地黨部負責人。
4、通過互聯網策劃了『七日在家革命』，『民主革命藍色運動』等活動，要求『全體國民在家，不與專制者合作，不為專制者服務，備齊七天之飲食，靜候民主中國來臨。
5、 號召新民黨黨員交特別黨費資助走四方維權工作室，藉助部分群體『維權』之名策動推翻社會主義制度」。以上「組織、策劃、實施顛覆我國國家政權，推翻社會主 義制度，其行為已經構成顛覆國家政權罪，且罪行重大，依法應予嚴懲」；依據刑法105條第一款等判決郭泉有期徒刑10年並剝奪政治權利3年。
一、一審判決認定事實錯誤。
郭泉沒有顛覆國家政權、推翻社會主義制度、推翻共產黨領導的主觀故意和客觀行為；相反，他的言行是維護國家長遠利益，促進我國人民民主政治制度進步的。
刑法第三條等規定，罪刑法定，法無明文規定不為罪。
刑法第105條規定：「組織、策劃、實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑；對積极參加的，處三年以上十年以下有期徒刑」。
因為刑法沒有明確規定何為「顛覆」、「國家政權」、「社會主義制度」，必須藉助憲法、其他法律、法理和社會常識來認識。辯護人認為：
1、郭泉沒有反對或「顛覆」國家政權的主觀故意和客觀行為。
憲 法規定了我國國家政權的內容和形式：憲法第一條規定，我國的國家政權是「工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家」；第二條，「中 華人民共和國的一切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會」；第五十七條規定，「中華人民共和國全國人民代表大 會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會」；第八十五條規定，「國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高 國家行政機關」。
一審判決認定的、以及控方提供的證據，均沒有郭泉反對「人民民主政專政」、「一切權力屬於人民」、「全國人大及其常委會」、「國務院」的言行，連反對國家政權的的言行都沒有，何來「顛覆」？
2、郭泉沒有「推翻」社會主義制度的主管故意和客觀行為。
憲 法又規定了我國社會主義制度的內容和形式：憲法第二條規定「社會主義制度是中華人民共和國的根本制度」。但此處的社會主義制度是廣義的，包括政治制度和經 濟制度在內，國家政權是社會主義政治制度的主要內容，前面已經包括，憲法第六條又規定，「中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公 有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。國家在社會主義初級階段，堅持公有製為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種 分配方式並存的分配製度」。
一審判決和控方證據，均沒有任何郭泉反對以上憲法所規定的社會主義經濟制度「公有制」、「按勞分配」等言行，連反對的言行都沒有，何來「推翻」？不過，郭泉個人認為現在國內實施的不是憲法規定的社會主義。
3、郭泉沒有「推翻」中國共產黨領導的主觀故意和客觀行為。
憲 法也規定我國現階段的國家政權和社會主義是共產黨領導下的。憲法序言稱，「中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下……堅持人民民主專政，堅持社會主義道 路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法制」。但「全國各族人民、一切國家機關和武裝力 量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責」。
一審判決認定和控方證據，均沒有證據證明郭泉有推翻中國共產黨領導的主觀故意和客觀行為，相反證明他是擁護共產黨領導的：一是他承認中國共產黨領導的合法性；二是建議在共產黨領導和主持下，實現「多黨競選」的人民民主。
4、「顛覆」和「推翻」必須通過暴力，不可能有第二種方式；郭泉堅決反對暴力變革，故不存在顛覆的可能；也沒有宣傳鼓動第三人暴力推翻，故不存在「煽動顛覆」；他主張政治變革的唯一途徑是通過中國共產黨自己來實現。
「顛 覆」和「推翻」在本案中屬於等價詞，應無分歧。但顛覆或推翻，根據常識一定是要通過武力或暴力才能實現，就象我們要把一塊石頭翻過來，用物理力才能做到， 靠思想活動是不可能的。控方說法律沒說一定得使用暴力顛覆啊，但人類的歷史還沒有一例靠思想活動來推翻一個國家政權和社會制度的先例，也不可能有。如果是 通過思想和宣傳的非暴力手段促使第三人立即採取暴力推翻，可能叫做「煽動顛覆」。因郭泉反對任何形式的暴力，甚至反對大規模的示威遊行，其言行也不構成 「煽動顛覆」。
一審判決認定郭泉的「顛覆」，如何來實現呢？辯護人根據控方證據歸納為三種實現方式：
1）發文章宣傳，獲得社會的廣泛認同和支持，間接向共產黨領導人建議按照他的建議政改。
2）直接向共產黨諫言，如他多次給共產黨的現任總書記胡錦濤、國務院總理溫家寶寫信，希望執政的共產黨採納實施他的政改建議。
3） 希望公眾廣泛參与無語言的「抗議」活動，如「在家七日革命」、「民主革命藍色運動」，引起共產黨高層領導關注，「迫使」其政改。但這些方式殊途同歸，即唯 一依靠現執政的共產黨自己主動或被動的政改來實現他的政治主張，不可能是郭泉的「顛覆」或「煽動顛覆」。如共產黨聽從了郭泉建議改變了國家的政治和經濟制 度，實行了多黨競選，那也是執政黨自己推行的變革，不能說共產黨搞「顛覆」。
5、郭泉全部被控涉嫌犯罪行為，屬於憲法保護的言論自由和結社自由，不受刑法追究；其言行是為促進國家政治進步，符合國家長遠利益，也是憲法和共產黨黨章所鼓勵的。
1） 根據控方證據，郭泉通過其347篇民主先聲文章，主要是新民黨的黨章和黨建黨務大綱，宣傳其「全民福利條件下的多黨競選的民主社會主義」政治主張，其「全 民福利社會主義」是指全社會的剩餘價值全部分配給人民；「多黨競選」指我國的執政黨應當有多黨競選人民投票決定，未經競選的一黨執政他稱之為一黨專制或獨 裁。他主張的「全民福利社會主義」是其社會主義經濟政策或制度，多黨競選是基本政治制度之一。他的提法和憲法完全一致，即國家一切權力屬於全體人民。憲法 規定「要不斷完善社會主義的各項制度」，他的方案無非是「不斷完善的社會主義制度」、「發展社會主義民主」方案中的一種而已，郭泉方案的核心還是公有制， 而且是絕對的公有制。縱觀我國的社會主義制度，實際也是在不斷變革的：文革前是清一色的公有制，農村是一大二公的人民公社，十一屆三中全會後才允許民營經 濟、個體經濟、家庭聯產承包、外資等多種形式經濟成分的存在和發展，這些非公經濟對我國30多年來經濟的發展起到了巨大作用。郭泉變革主張實現的唯一途徑 是依靠共產黨自己來實現，在共產黨領導或主持下實現多黨競選后也不排斥共產黨的領導，但有了其他政黨的競爭，由人民的選票來選擇。前蘇聯、東歐和台灣的政 改實踐表明，第一屆多黨競選，都是前共產黨的官員或執政黨執政。
2）郭泉籌建的中國新民黨不具有民法意義上的政黨要件， 故並不存在，即使存在，也沒有觸犯刑法。凡是政黨必須有志同道合者或同黨，一般認為最少應有三人，這樣才能按照多數原則形成決議，不存在一人黨。「新民黨 的黨章」是他一個人起草的，沒有召開籌備人員（代表大會）會議通過，不具有常識認為的政黨黨章的效力，全世界至今還沒有一例一個人就可決定並生效的黨章。 郭泉、控方、一審認為所謂的中國新民黨黨章和黨建黨務大綱，只能算做郭泉起草的討論稿或者郭泉個人的政治宣言。
說郭泉是中國新民黨代主席也很荒唐。「代主席」總得有被「代」的人事先認可方成立，這些事先就存在願意被「代」的人是誰？新民黨黨章還沒通過生效，如何產生黨章規定的任「黨主席」、「代主席」職務的人？
即 使郭泉有籌備或組建中國新民黨的行為，也屬於憲法第35條規定公民依法享有的結社自由，雖然郭泉應當按照國務院《社會團體登記管理條例》的要求，向有權批 準的民政部門申請設立中國新民黨的社團組織，他沒有申請，違反了該行政法規的規定，但刑法沒有規定結社、組黨或者結社組黨沒經民政部門登記是犯罪行為。
3） 一審判決認定郭泉發展新民黨黨員，依據僅僅是證人劉成功、牟昊、楊士振、龐奔、李文斌、葉海俊、孔強、徐雪峰等人的一面之詞，屬於孤證，前述新民黨黨章沒 有通過該黨實際不存在，另外根據其黨章，當事人自認自己是黨員就算入黨，沒有充分證據證明郭泉去積極發展過所謂黨員，這些所謂黨員都是自認的。即使他有發 展黨員的行為，也是結社、組黨自由的一種行為，受憲法保護，刑法不追究。
4）前面已經陳述，郭泉倡導的「七日在家革 命」、「民主革命藍色運動」、對維權群體的支持和發起捐款，包括主張「全民福利條件下多黨競選的民主社會主義」，都是言論自由的形式，受憲法第35條公民 言論自由的保護。雖然憲法第51條規定：「公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利」；第54條規 定：「公民……不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為」。但憲法和刑法均沒有明文規定，對公民損害國家利益和安全的言論需要追究刑事責任，故郭泉的上述 言論不構成犯罪。另外，控方和一審法院主觀判斷郭泉的言論危害了國家利益和安全，沒有事實證明。
郭泉把剩餘價值全部按勞 分配的做法，已經經過蘇聯東歐國家70年的失敗實踐而最終放棄，除了現在在經濟上處於最落後的國家朝鮮、古巴還堅守外，我國也於十一屆三中全會改革后開始 放棄。創造價值離不開勞動力，但同樣離不開資本、土地等生產要素，不承認資本和土地在創造新價值中的作用，使它們獲得一定的利潤，誰還會去積累和投資？沒 有積累和投資，社會如何發展？儘管辯護人也不同意郭泉的經濟觀點，但我們還是應該保護其言論自由的憲法權利。
當然，郭泉的一些言論比較激烈，用詞也不一定合適，但那都是言論自由的範圍，我們要以寬容的心態來對待，之所謂「忠言逆耳」。批評和建議的聲音，很多都是當權者聽起來不舒服的，但如果我們真正轉變成執政為民的理念，就會有不同的感受。
5） 指控和一審判決認定郭泉涉嫌犯罪的事實，實際不僅不損害國家利益和安全，反而是有利於國家的長遠利益和安全，而且是憲法和共產黨黨章所鼓勵的。人類的歷史 反覆證明並人所共知：「沒有監督的權力必然導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗「，因為各種利益的誘惑，執政者自我約束是不可靠的。因此，人類在長期的社會活 動中創造出多政黨競選執政和相互監督的政治體制。反對黨的監督、人民的選票監督和選擇，結合輿論監督，才是經常和有效率的。目前發達國家無一不實行多黨 制，這是它們之所以能「發達」的最重要條件之一。可以設想一下，如果沒有反對黨和輿論的有效監督，美國前總統尼克鬆的「水門事件」，台灣前總統陳水扁的涉 嫌貪賄案，會浮出水面得到追究嗎？答案是否定的。我國的黨政官員的腐敗屢禁不止，和地方黨政一把手無有效監督有關，所以很多貪官被懲處時感慨，如果有人監 督就好了。改革開放以來，我國經濟得到突飛猛進的發展，成果世界矚目。但應看到，這些成績，主要是依靠學習國外先進的技術和管理經驗、引進外資取得的，政 治體制也應當這樣，向國外先進的學習。一黨執政的優點是決策較快，但不能保證決策正確率，不能有效防止腐敗。有人大胆預言，隨著中國的進一步發展和國際 化，中國的政治體制在不遠的將來，會和世界上大多數國家一樣，走向多黨競選、相互監督的體制，這是一種歷史趨勢和必然。辯護人認為，這非常有道理。當然， 從近年各國從一黨專制走向多黨競選的範例看，我國的多黨競選，通常是會在執政黨領導和主持下進行。
郭泉提出的多黨競選主 張並不是什麼新鮮思想，國際上已經存在幾千年，我國的孫中山在一百年前提出，中國共產黨從建黨開始就主張，至今已經七八十年，1949年後國內學術界也有 很多學者和政論者經常提出，近年提的人越來越多。郭泉與眾人不同在於，不僅公開提出多黨競選，並「籌建新民黨」，想親身參加共產黨領導和主持的多黨競選， 促進其早日實現。之所以提出該主張，是因為他看到長期一黨執政黨下政官員大範圍日益嚴重的貪污腐敗，無法在一黨執政的條件下得到遏制和全面追究，國有資產 被非法侵佔、社會收入分配差距日益擴大，就業的不平等等情況日益嚴重，認為只有多黨競選執政才能有效解決。應該說，郭泉的被控言行是了維護國家的根本和長 遠利益和安全，受憲法和法律保護，是應該得到鼓勵和褒獎的，而不是相反地對其進行嚴厲的刑事制裁！
二、一審法院適用法律錯誤。
1、根據以上分析，郭泉沒有犯罪事實，一審法院以刑法第105條第一款等法條，判決郭泉犯「顛覆國家政權罪」，並判決剝奪政治權利3年、沒收財產，顯然屬於適用法律錯誤。
2、 一審判決實際是適用了已經失效的1979刑法中的反革命罪，以反對性言論治罪。一審判決使用的大量詞彙是「詆毀」、「攻擊」、「揚言」、「妄圖」、 「借……之名」、「鼓吹」、「灌輸」、「反動文章」等詞語，都是文革中的常用語，說明法官仍停留在文革思維。這些詞語涉及的都是郭泉文章和思想的評價，說 明一審判決適用的仍然是1979年刑法的「反革命罪」，故現仍然流行在部分公檢法和行政機關人員的口頭禪「不能反黨、反社會主義」。一審判決列明的郭泉所 謂的「反革命罪」的主要事實是，「詆毀我們現行社會主義制度，攻擊我國的政治制度是『一黨專制的獨裁政權』，揚言要『終結全部現存的獨裁專制制度……妄圖 推翻國家政權、推翻社會主義制度；借幫助部分群眾『維權』之名策動推翻社會主義」,「向部分『維權』群體灌輸造成他們現狀的根源在於『共產黨的獨裁統治』 的思想」，「鼓吹只有進行民主革命，換掉現行制度才能解決」軍轉干、企業用工問題，「並通過互聯網發表大量反動文章」，等等。這哪裡是法院的判決，簡直就 是文革中的對叛徒、內奸、工賊劉少奇，第二號走資派鄧小平的一樣的評鬥文章，使人難以置信。新刑法廢止了反革命罪，即使在言論上反黨、反社會主義也不構成 犯罪，何況郭泉還不反黨、反社會主義。
三、一審和二審審理程序嚴重違法
1、一審判決認定了公安人員非法從其他國家取得的主要證據。
指 控和一審判決郭泉涉嫌犯罪的主要證據，是他的347篇《民主先聲》系列文章，最主要是《中國新民黨黨章（暨施政綱領）》、《中國新民黨黨建黨務大綱》、涉 及「七日在家革命」和「中國民主革命運動的藍色運動」等文章，但這些文章均有公安從境外「中國事務」、「大紀元」、「博訊」、「希望之聲」、「自由亞洲電 台」、「看中國」等網站下載列印（見2009年8月7日一審庭審筆錄第7、15、16、33頁等）。但這些文章均登載於美國自由亞洲之聲等外國網站，偵查 人員從國外網站下載這些文章用於在國內控罪是一種跨國刑事偵查行為。顯然，跨國偵查涉及到別國國家主權，必須得到這些文章所在國的刑事偵查許可。控方應當 證明，一審應當查明，本案偵查人員是否有權對本案在他國境內網站有跨國偵查權，是否經過其所在國的有權部門許可，但沒有這樣的證明。本案上述偵查行為和一 審判決，已經涉嫌侵犯美國等國家主權，是極其嚴重的涉外違法行為，應當已經觸犯取證文章所在國的刑法。
2、一審判決認定了控方提舉的郭泉傳播其「民主先聲」347篇文章的事實虛假或嚴重違法。
本 辯護人按照卷宗中偵查機關遠程勘察筆錄所記載郭泉發表347篇文章的網址，從互聯網著名搜索網站谷歌、百度等搜索：「博訊」www.boxun.com、 「大紀元」epochtime.com、中國事務論壇chinaafairs.org、自由亞洲之聲等網站，網頁均顯示「internet explorer無法顯示該網頁」,說明偵查人員提供的這些網站的網址虛假、進而從該網站下載列印郭泉的347篇文章的事實虛假，或者證明是偵查人員是用 其他非法方式取得這些文章。
3、一審判決未查明郭泉是否有傳播347篇民主先聲文章的行為。
郭泉承認自己寫過347篇民主先聲文章，但一審法院認定這些文章郭泉已經公開傳播的事實不清。
我 國著作權法第十條規定，著作權人享有作品的「發表權，即決定作品是否公之於眾的權利」；國務院著作權法實施條例第二十條規定，「著作權法所稱已經發表的作 品，是指著作權人自行或者許可他人公之於眾的作品」；《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件若干問題的解釋》第九條規定：「著作權法第十條第（一）項 規定的「公之於眾」，是指著作權人自行或者經著作權人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構成條件」。
根據上述規定，雖然郭泉的347篇文章通過QQ等向特定的朋友發送過，但這不是發表，一審法院並沒有查明郭泉的347篇文章是否「公之於眾」，具體每篇文章又是怎樣「公之於眾」的。
4、一審判決認定控方提舉的347篇文章等證據未經法庭出示、辨認和質證等法庭調查程序，依法不能作為定案依據。
1）最高法院刑訴法司法解釋第58條規定，「證據必須經過當庭出示、辨認、質證的等法庭調查程序查證屬實，才能作為定案的依據」。
2009年8月7日庭審筆錄第12頁記載，郭泉的文章只在庭審時宣讀，未經出示、辨認和質證，郭泉本人提出異議，一審法官竟不予理睬。
2）該庭審筆錄第43-45頁記載，辯護人提交證據證明被告人無罪的大量證據，審判長非法不組織法庭調查，剝奪辯護人的合法辯護權。
5、控方41位證人無一人出庭作證，違反刑訴法第47條等規定。
6、在事實明顯不清的情況下貴院決定不開庭審理本案，違反刑訴法。
刑 訴法第一百八十七條規定：「第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。合議庭經過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意 見，對事實清楚的，可以不開庭審理。」根據該規定，因本案一審事實不清二審應當開庭審理。關於二審應當開庭審理的意見，兩位辯護人兩次向貴院提交書面開庭 審理請求，請求依法開庭審理，查清案件事實，正確實施法律；昨天我們去見被告人郭泉，他也於12月初向法官提出一審事實不清，要求二審開庭的請求，現又通 過辯護人提出書面請求，貴院均未採納。
四、本案公檢法人員涉嫌徇私枉法罪，應予以追究。
憲 法第五條規定：「中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴……一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團 體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權」。
法官法、檢察官法、警察法都規定，公檢法人員人員應「嚴格遵守憲法法律」、「必須以憲法和法律為活動準則」，「履行職責必須以事實為依據，以法律為準繩，秉公執法，不得徇私枉法」。
刑法第399條規定：「司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴……或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的」，應當構成徇私枉法罪。最高檢也規定了本罪的立案標準。
前 述分析表明，郭泉明顯是無罪的人，但辦理本案的公檢法人員，為了自己政治小集團的私利，明知郭泉被控言行屬於言論自由和結社自由範圍，其政改建議是有利於 國家的長遠利益，不受刑法追究，仍然對他違法追訴、一審枉法判罪，構成徇私枉法罪，應當追究責任人刑事責任。本案可能有上級的「指示」，但辦案人員必須直 接對憲法和法律負責，執行上級嚴重違法的指示，應當承擔法律責任；司法人員辦案的認識必須依據憲法和法律，借口「認識不同」、共產黨的領導、中國特色，想 怎麼辦案就怎麼辦，拒絕執行我國憲法和法律，必須承擔責任。
本案涉嫌犯徇私枉法罪應當追究刑事責任的犯罪嫌疑人有：江蘇 省宿遷市中級法院本案審判員劉國志、仲佳（主審）、楊海峰，以及該院對判決郭泉有罪的責任人員；代表宿遷市檢察院起訴郭泉有罪的檢察員夏緯、代理檢察員劉 兆東、趙靜，以及該院對決定起訴郭泉的其他責任人；南京市公安局追訴郭泉有罪的偵查人員高木林、且東、李艷、李子旭、蔡忠，以及對立案和移送起訴的其他責 任人。
辯護人將向最高檢察院和江蘇省高檢院提出刑事控告。
依法治國已經 莊嚴地寫進我國憲法、並正在全面貫徹落實，這是全國人民千百年來的期待。歷史進步浩浩蕩蕩，順之者昌，逆之者亡。我們會記住為我們國家進步和人民幸福作出 貢獻的人及他們所做的事；同樣，人們也會記住踐踏憲法法律，嚴重阻礙國家進步的人，還要追究他們的歷史責任。希望貴院法官審理本案時嚴格遵守憲法和法律， 公正辦理，作出對得起憲法法律、對得起人民、對得起歷史的判決。
綜上，辯護人認為，一審判決郭泉犯顛覆國家政權罪沒有事實依據和法律依據，二審應當改判無罪；辦案公檢法人員涉嫌犯徇私枉法罪，應予追究刑事責任。
辯護人：程海
2009年12月17日
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