法治的意义
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法治的意义
由 左翼反共人士 » 2018年7月23日
作者 梁治平
壹、“法治”，壹种新的意识形态
八十年代以来，中国社会经历了壹系列急剧的、有时是戏剧性的变化，其中，在所谓“社会主义法制建设”的名目之下，法律在国家政治生活中作用的改变，法律向社会生活诸多领域的渗透，以及法律话语在知识阶层乃至壹般民众当中的传布，尤为引人瞩目。不久前，中共领导人再次提出“依法治国”和“建设社会主义法治国家”的口号[1]，从而开启了又壹轮的“法律热”。作为壹种主导话语的“法治”，似乎正在成为壹种新的意识形态。
当然，人们所谈论的“法治”，其含义不尽相同。官方的“法治”论说特别突出“社会主义”这壹限定语，而这意味着共产党壹党专政地位的不可动摇。“社会主义法治”的提法同时也被用来抵制“法治”理论的普遍主义诉求，这时，“法治”又被冠以“中国特色”壹词，从而与主要是源于西方社会的法治理论和实践区别开来。[2]
这些用语和区分也反映在法律学者的论说当中，并且将学者们的立场区分开来。他们中有些人亦步亦趋地为官方的主张（各种“提法”）提供理论依据，也有人同时把这种主张当作党同伐异的武器。另壹些人则循着“法治”（The
Rule of Law）与“人治”（The Rule of
Man）的界分，進壹步区别“法治”（Rule of Law）与“法制”（Rule by
Law）这两种概念，并在此基础上阐述其法治理论。还有些人从自由主义的理念出发，主张跨文化和超时空的普适价值，并把这些价值视为“法治”和“宪政”的道德基础。[3]
不过，由于存在某些共同的和未经反省的前提和默认，这些不同论说之间的对立未必像表面上那样显著。
首先，有关“法治”的论说基本上是在壹种浓厚的政治氛围当中、并且主要是围绕着现实的政治运作发展起来的，其结果是，对“法治”问题的思考常常被限制在表层政治的层面，其中可能涉及的理论问题则多被忽略。[4]
其次，由于“法治”论说与政治论说之间的密切联系，也由于八十年代以前的全能政治的影响犹在，壹个与国家制度建设和政治权力运作有着密切关联的“法治”事业就被赋予了特殊的重要性，它被期待着解决的不仅是政治和经济问题，而且包括这个时代所有重要的社会问题。这种期盼与信念，在流行的所谓“法治的时代”这壹口号里得到恰当的表达。[5]
最后，也是最重要的，在壹种单线的和化约式的思想和表述方式中，“法治”作为“现代化”事业的壹部份，又被视为社会“進步”的壹项伟大工程[6]，不仅是可欲的，而且是必然的，其本身的正当性不证自明；而在这壹“现代”取代“传统”、“進步”战胜“落后”的历史進程中，国家居于领导核心，负责整个“法治”工程的规划和实施，知识分子则担任著不仅是启蒙民众而且（在可能的情况下和以不同的方式）教导统治者的重要角色。这些看法和信念，即使没有全部为“法治”的鼓吹者们明白而自觉地主张，至少或多或少地存在于他们的潜意识当中、支配着他们的言行。然而，正是这些基本默认，这些本身未经认真反省的看法和主张，使人们在壹些重大问题上失去了提问的能力。着眼于这壹点，我们可以说，仅仅把官方的“法治”论说视为意识形态是不够的，事实是，“法治”正在成为我们这个时代的意识形态。[7]
指出当代中国“法治”论说的意识形态色彩，并不是要拒绝法治的理念，或否定法治理论与实践对中国社会发展可能具有的意义；相反，这样做的目的是要对“法治”理念本身進行理性的和批评性的检视，通过把“法治”理论置于中国特定的历史、文化和社会情境中加以反思，重新认识其历史的和现实的意义，進壹步确定其性质、力量和限度。从这样的立场出发，本文将不把法治的诉求视为当然，而是要问：在中国，作为壹项历史性要求的法治是如何发生的？推行法治要解决的问题是什么？法治的价值何在？实现法治的途径是什么？通过谁来实现法治？什么样的法治？它会给什么人带来好处？什么样的好处？法治应当被视为目的还是手段？法治的正当性何在？显然，这壹系列问题远非通过理论推演或者概念梳理所能够回答，而需要引入诸如历史、文化、传统这类与特定社会情态有关的因素，这样，我们便不可避免地引入了所谓的“内在视角”。
本文所讲的内在视角至少包含三重含义。首先，它要求我们从壹个社会的内部去看问题，要求我们了解这个社会的发展脉络，尤其是这个社会在其漫长的历史中经常遇到并且感到困扰的种种问题，看这些问题与法治诉求之间有着或可能有什么样的联系。其次，因为强调社会发展内在脉络的重要性，我们便不可避免地要重新审视传统与现代的关系，既不简单地把“传统”视为“现代”的对立物而予以否弃，也不把任何名为现代性的事业都看成是对传统观念、制度的全面剔除和取代。为此，我们需要有壹种长时段的历史的眼光，不只是从现代看过去，也学会由过去看现在。最后，但绝不是最不重要的，内在视角还要求我们改变以往所习惯的自上而下看问题的方式，尝试着自下而上地了解和看待这个世界。因为，法治所涉及的不只是社会的上层或社会中的少数人，法治是壹项宏大的事业，它影响到无以计数的普通人的生活，又受到这些普通人的活动、努力和追求的影响并因而发生改变。
强调和主张所谓的内在视角，并不意味着无视或否认中国现代性事业中外部因素的存在，也不意味着试图降低这些外部因素的重要性。这样壹种主张首先是基于此壹基本信念，即任何壹种现代性事业都只有在壹个社会的历史、文化和日常经验中扎下根来才可能血肉丰满地存活下去。无论自由主义、宪政主义、还是法治、民主，除非中国的民众自己感到了对它们的需要并为之奋斗，否则，谈论这些观念、学说和理论的意义将是相当有限的。由此信念出发，我们就会把注意力集中在中国社会本身，并且追问，中国社会为什么需要法治？中国需要什么样的法治？这时，外部因素并未被忽略，而是被置于内在视角中理解和叙述。
显然，这里涉及的问题相当复杂和微妙。比如，就本文所讨论的主题而言，外部因素所起的作用是怎样的，应当如何估价？在所谓的内在视角中，外部因素与社会发展的内在脉络是怎样结合起来的？它们之间的关系应当如何来把握？对这些问题，我将在本文适当的地方加以讨论，但是，在此之前需要强调的是，内在视角并不默认任何壹种形式的二元对立，无论是东方与西方的对立还是内部与外部的对立，也无论这种对立中的壹方被看成是好的还是坏的、纯洁的还是邪恶的。同样，内在视角并不默认某种认识论上的优势，按照族群或者文化来划分观点或者观点的正确性。主张内在视角旨在强调问题的内在性，它所针对的是那些忽略了问题内在性的外在视角。外在视角可能采取各式各样的形式，比如，把中国今天正在开展的法治事业主要视为某种外部要求的产物，它可以是对国际社会压力的某种反应，也可以表现为对外国投资者要求的满足；又比如，把法治看成是国家加于社会、知识精英加于民众的东西，或者是某种社会发展规律或历史必然性的显现。持这类看法的人可以是中国人，也可以是任何其他国家的人；他们可以是商人、律师、官员，也可以是学者。而无论什么人，只要持外在视角去了解和看待中国的法治，他们的看法都很容易脱离社会现实，并且程度不同地忽略那些有价值的和应当注意的问题。[8]
要从内在视角出发回答上面提出的问题，首先需要确定适合于本文讨论目的的分析性的法治概念，这种法治概念应当既不脱离人类已有的法治理论和实践，又能够在中国社会内部找到其根据。其次，通过回顾中国近代以来的法律现代化运动，我们可能发现壹些线索，它可以帮助我们了解这场运动的背景和原因，尤其是了解可能通过引入和建立现代法律制度来解决的问题。这些问题，就其产生和存在于社会内部这壹点看，可以说是“固有”的，而就它们可能通过引入现代法律制度和原则来加以解决这壹点来说，它们又是现代的。这样，我们就在“传统”与“现代”之间建立起某种重要的和内在的联系。再次，同为现代性事业的壹部份，（现代民族）国家建设是与法律现代化运动平行且密切相关的另壹主题，值得我们特别注意。实际上，国家与社会、国家与法律以及国家与个人之间的动态关系既是我们理解中国法律现代化运动的重要方面，也是中国当代法治发展的关键所在。最后，我们将讨论法治的合法性问题。这个问题将引导我们進壹步探究“法治”在近代以来中国社会发展大背景中的位置，探究和说明法治与其他重要政治制度如民主之间的微妙关系。
二、法治的两种概念
这壹节讨论法治的概念，其旨趣有二：了解“法治”的壹般含义；确定進壹步讨论的参照框架。
讨论“法治”概念的壹般含义，并不预先假定存在所有人都同意的“法治”定义或理论，而是基于这样壹种考虑，即现有的“法治”理论和实践，无论其渊源所自，业已成为人类的壹种共同遗产，以致我们既不可能孤立地看待比如中国社会正在推行的“法治”，也不可能脱离已有的各种“法治”理论去讨论“法治”的概念。然而，这并不意味着下面的讨论必须全面细致地考察所有这些既有的理论。系统地描述和分析现有的各种“法治”理论，无疑是壹项极有价值的学术工作，但那不是本文的目的。本文对于“法治”概念的兴趣，毋宁说是策略性的。换言之，本文的兴趣主要不在“法治”概念本身，而在其帮助我们了解和说明现实的力量，在于这些概念与我们所关心的问题之间的适当联系。
根据其字面之义，所谓法治，即是相对于“人治”（Rule
of Men）的“法律之治”（Rule of Law或Governance of
Law）。前者意味着专断和任性，后者则力图确立某种非人格的统治，以去除人性中固有的弱点。亚里士多德视法律为没有情感的理性，就是着眼于这种区别。[9]
然而，法律之治并不能在人的参与之外自动实现，反之，“人治”也并不排斥法律的运用。因此，人治与法治的区别与其说在于法律之有无，不如说在法律之运用方式。[10]
换言之，“法治”包含了壹些基本原则，正是这些基本原则使之成为区别于“人治”的另壹种秩序类型。那么，法治究竟包含哪些基本原则，它的主要内容都是什么？对于这些问题，人们的看法不尽相同。有人把确保个人权利视为法治的核心，还有人认为法治必须体现平等、实体上的公正等价值观念。换言之，他们都强调法治中的“法”，把“善法”、“良法”或曰“公正的法律体系”视为实现法治的前提[11]，本文称之为实质性的法治理论。另壹些人的看法则与之相左，这些人同样也信奉自由主义原则、推重自由民主的制度和价值，但他们更强调程序公正或者形式正义的重要性，认为这些就是法治的基本内容。[12]
这就是所谓的程序性的或形式化的法治理论。[13]
本文倾向于后壹种法治理论，并试图在这种理论的基础上确定本文所使用的法治概念。[14]
不过，在开始仔细审视和讨论这种法治理论之前，似乎有必要先简略地讨论壹下前壹种法治理论，说明本文不采用这种理论的理由。
实质性的法治概念
1959年在印度新德里召开的国际法学家大会讨论了法治问题，并在其报告的第壹条中宣布:“在壹个自由的社会里，奉行法治（the
Rule of
Law）的立法机构的职责是要创造和保持那些维护基于个人的人类尊严的条件，这种尊严不仅要求承认个人之公民权利与政治权利，而且要求促成对于充份发展其人格乃是必要的各种社会的、经济的、教育的和文化的条件。”[15]
显然，这是壹个极具现代意味和规范性的法治概念，它不但坚持依法行使权力的原则，也不仅张扬个人自由与尊严，而且对实现这些原则和价值的政治、经济、社会、文化、教育条件提出了壹系列积极的要求。没有理由认为这些主张和要求与本文下面将要讨论的法治理论无关，也没有理由认为它们与中国今天正在進行的法治实践无关，尽管如此，基于下面要提到的理由，本文宁愿采取壹种更加“保守”的法治概念。
首先，这种法治理论包含了太多的内容，尤其是它强调了善法或者良法的重要性，而不可避免地引发大量涉及道德哲学和伦理学的论争，这些论争壹方面很难在短时期内达到共识或得出令人满意的结果，另壹方面却可能使人们无法将注意力集中到实行法治所涉及的壹些更基本的问题上。在中国，这种可能因为另外两种情形而愈加凸现。其壹，传统上，人们因为过份地注重所谓实质正义，常常倾向于超出法律去考虑正义问题，或者把法律与道德混为壹谈，或者把法律语言翻译成道德语言，结果很容易忽视程序正义以及围绕程序正义建立的合理的制度。[16]
这种情形即使在今天仍然甚为突出，并使得在整个社会中建立起对程序和对实证法本身的尊重困难重重。其二，大体上，人们习惯于笼统含混地思考问题，而较少细致地去划分目标、阶段，区分不同的制度功能，确定它们之间的复杂联系等。在过去的壹百年里，中国人尝试过许多不同的“救国”和“治国”方案，这些方案大多具有某种总体性特征，并且极易于变成意识形态、教条或者标语、口号。正如上面已经指出的那样，中国今天的“法治”正在遭受这样的命运。
其次，指出并且强调当代法治所欲保护和促進的诸多基本价值，对于壹个正致力于建立法治的社会来说无疑是非常有意义的。但是，中国今天面临的最急迫、也最难解决的问题，与其说是重修宪法和法律、增补更多更好的条款，不如说是通过壹系列制度性安排和创造壹种可能的社会环境，使业已加载宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。[17]
后壹任务正是我们下面要讨论的法治理论的核心。由此也可以发现，壹个内容相对有限的和“保守”的法治概念并不见得就是个容易实现的目标，也绝不是壹个法律与社会发展的低标准。
再次，现代社会中人权的保障与个人自由的实现，无不与国家[18]在提供相应的政治、经济、社会和文化条件方面所做的努力和取得的成就有关；但另壹方面，国家对社会资源控制力的增加、尤其是行政权力的迅速膨胀，又可能成为对法治的壹种威胁。这早已引起法治理论家们的严重不安和关注。在中国，人们因为不完全相同的原因遭遇到类似、但又严重得多的问题。因此，如何减少普通公民对国家的依赖、通过法律去规范行政权力、在法治原则的基础上建立壹个有限的政府，这些问题恐怕比对政府提出积极有为的要求更来得急迫和重要。
又次，壹个具有很强规范性的法治概念可能有助于人们评判现行法律和设计未来的制度，但却无益于人们描述和比较在巨大时空范围内展开的不同制度设计和制度实践，而有可能造成不同时代或不同文化之间对话上的障碍。简而言之，这样的法治概念不大适宜于本文所谓的“内在视角”。
最后，实现正义固然是法律的壹个重要目标，但却不是它唯壹的目标。现代社会生活的复杂性对法律提出了许多不同类型的要求；同时，面对这种复杂性，法律也表现出其不可避免的局限性。换言之，现代社会中的法律既不是只有壹种使命和职能，也不是无所不在、无所不能。如何认识法律在现代社会中的功能、力量与限度，了解中国社会今天正在建立的法律制度对这个社会及生活于其中的人民可能具有什么样的意义，是每壹个法治论者都必须关注的问题。
当然，不取上述的实质化的法治概念和理论，并不意味着经由法治所实现的社会价值不重要，也不意味着我们无需或者可以不考虑这些价值。毋宁说，我们是把这些问题放在壹个更大也更复杂的制度框架中来考虑，并在其中思考和确定中国当代“法治”可能具有的边界。
程序性的法治概念
与实质性的法治理论相比，形式化的法治理论也不乏拥护者，尽管他们彼此之间也存在许多意见分歧。这里，我们可以提到两种渊源不同的法治理论，它们不仅出发点不同，用力的方向也不同，但耐人寻味的是，它们所列举的“法治”的基本原则大体相同。在《法律的道德性》壹书中，Lon
Fuller标举出法律的八种基本特征或原则，即法律具有壹般性和公开性、法律不溯及既往、法律规定清晰明了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有稳定性、官员所为与公布的规则相壹致。这八种特征或原则构成了Fuller所谓的“法律的内在道德”；在他看来，违背了这些原则中的任何壹项，不仅会导致法律的不完善，而且使得整个法律体系名实不符。[19]
与这种强调法律与道德之间的内在联系、根据某种道德标准来理解法律的自然法传统不同，法律实证主义注重的是法律与道德的分野，它所提出的法律概念并不以道德考虑为前提。在谈论法治原则时，法律实证主义者注意的依然不是道德因素，而是法律本身的职能。比如，Joseph
Raz只是根据“法治”（The Rule of
Law）概念的字面含义去推论法治的基本原则。他指出，“法治”壹词有两种含义：其壹，人们应当受法律统制并且遵从法律；其二，法律应当安排得让人们能够依法行事。[20]
然而，法律必须具备什么样的品格才能实现其指导人们行为的职能呢？在Raz看来，至少应该做到以下八条:壹，所有法律都应公布于众，且不应溯及既往；二，法律应保持相对稳定；三，具体法律的制定应当遵循公开、稳定、清晰和壹般性的规则；四，必须确保司法独立；五，自然正义诸原则必须得到遵守；六，法院应对立法及行政活动拥有审查权；七，诉讼应当易行；八，遏止犯罪机构所拥有的自由裁量权不得侵蚀法律。[21]
比较上面两组原则，二者之间的类同可以说是壹目了然的。这部份是因为两位法学家都在法律与法律所要实现的目标之间做出了区分。Fuller强调，他力图阐明的法律概念是程序性的，即它不涉法律规则的实质目标。[22]
Raz也明确指出，他提出的法治理论是形式化的，它区分了法治同法治所保障的价值，并把注意力集中于法治本身。这种共同倾向也使它们面对有时是相同的批评。有人认为，程序性或形式化法治理论的问题是，它们的原则过于宽泛，以致于在自由民主社会之外也可以为其他政治形式所用。[23]
Raz显然乐于承认这壹点，他明确地说，“法治”并不是自由民主社会特有的制度。相反，壹种非民主的法律制度、或壹种建立在种族隔离和性别歧视基础上的法律制度，在满足“法治”的要求方面可以不输于任何壹个自由民主社会中的法律制度，尽管这并不意味着前者比后者更好。[24]
之所以如此，是因为法治仅仅是法律的内在价值或优长，就好比“锋利”（的特性）之于刀；锋利的刀就是“好”刀[25]，而刀之好坏与刀之用途的好坏是截然不同的两件事。
问题是，区分法律的内在优长与法律所要实现的外在价值是壹回事，在什么地方划定二者的界线则是另壹回事。对Fuller这样的法学家来说，Raz的“法治工具论”是无法接受的。尽管Fuller的法律概念是程序性的，其法治原则与Raz阐明的原则相去不远，但Fuller所关注的却是法律的道德性。在他看来，法治绝不只是壹把可以被用于各种不同目的的锋利的“刀”；法治所具有的内在道德价值限制了它的使用范围。比如，他认为，根据种族标准制定的法律就无法满足法律内在道德性的要求。[26]
更重要的是，即使是程序性的法治理论也包含了某种特定的人论，即假定人是能够理解和遵守规则，并且能为自己的行为负责的、具有个体尊严的能动主体。[27]
总之，在阐述了基本上相同的法治原则之后，两种不同的法律学传统转向了完全不同的方向。
把上面两种理论置于中国的历史、文化语境，我们很容易在其显而易见的共同性之外发现壹些未经言明的共同默认。比如，当Raz谈到司法对立法和行政的审查权时，他已经假定了某种把这些活动区分开来的原则，而这个原则对中国的政治和法律传统来说是相当陌生的。同样被他列为法治原则的“司法独立”则更是如此。尽管Raz力图将其法治概念尽可能广地推及历史上所有的法律制度，但他所阐明的法治原则却在很大程度上是建立在现代法律制度的实践基础之上的。
当代另壹位重要的自然法理论家John
Finnis正确地指出，法治（及其原则）并不只是壹些规则和条目，它还涉及壹系列复杂的过程与制度。比如，仅仅把官方制定的各种规则、决定、先例等印刷公布，并不足以实现法律公布（公开）这壹原则；后者还要求有职业律师的存在，其职责就是通晓法律，而且能在没有特别困难并且不过高收费的情况下为所有当事人服务。Finnis认为，经历史经验证明的法治制度还包括司法独立、法院程序公开、法院对其他政府活动的审查权、法院对包括穷人在内的所有人开放并且容易進入。这样，法治（The
Rule of Law）就与法律规则（a rule of
law）区别开来。授权壹个暴君为所欲为的规则可以是壹条法律规则或壹部宪法（a
constitution），但它肯定背离了法治和宪政（constitutional
government）。[28]
Finnis并没有另外阐发壹套法治原则，而是接受和采纳了Fuller甚至Raz所阐明的原则。但他有力地证明了下面这壹点，即法治作为壹种特殊秩序类型，不仅仅是法律的内在优长（virtue），而且也是人类交往的壹种善德（virtue）；通过限制专断的权力、使之服从法律统制，通过把确定性、可预测性等引入社会生活，法治让每壹个个人成为他们自己，也就是说，成为能为自己行为负责的、拥有自主和尊严的个人。[29]
本文采用的分析性概念
显然，上述不同法治理论之间的共同点比理论家本人愿意承认的更多。这并不奇怪，因为所有这些理论实际上是同壹历史文化的产物；它们出于同样的经验，有同样的制度基础和实践背景，它们甚至出于同壹种思想传统，即西方近代自由主义政治和法律传统。[30]
因此，如果不是要深入上述理论之间的歧异与论争，我们可以满足于已经指出的二者之间的若干共同点，即壹种程序性或形式化的法治概念、法治的若干基本原则、对法治的某种制度性理解和阐述、以及法治与其他壹些基本价值之间这样那样的联系；然后，在此基础之上考虑适合于本文的分析性概念。这样做的恰当性乃是基于以下考虑:首先，程序性或形式化的法治概念把注意力集中于作为规则系统的法律本身，不失为对法律理论与实践的精辟总结，因此，尽管这是个有争议的法治概念，但它所阐述的基本原则却是其他政治和法律理论在讨论法治问题时无法回避的；其次，由于其形式化的特征，将这样的法治概念应用到具有不同历史、文化背景的社会时（在这里是中国），既可以保持其基本意蕴，又能适当地考虑到这些特定社会的历史背景和发展状况，并为法律和社会发展的多样性留出空间；再次，通过对法治与法治所实现的社会价值之间关系的适当区分，有可能壹方面理性地了解法治的基本原则以及法治的限度，避免对法治的盲信，另壹方面又不忘记赋予法律制度特殊重要性的人类欲求。
总的来说，我们首先是把法治理解为壹套原则，它包括Fuller和Raz列举的原则但不仅仅限于这些，比如也可包括法律至上、法律面前人人平等、法律没有禁止的就是人们可以做的、法律上没有明确规定的行为不得被视为过犯而受到惩罚等原则。其次，我们也把法治理解为围绕这些原则建立起来的壹系列制度，壹种人们能够据以规划其长久的生活、因而使人类生活变得可以预见和可以控制的制度框架；构成这套制度的不只是相对完整的法律典章和立法、司法体系，而且包括与之相配合的法律职业和法律教育，包括法律职业群体的职业素养，也包括使得壹般当事人可以并且易于利用来实现其诉权的壹系列程序和法律服务设施。第三，我们还把法治理解为壹种特殊的社会组织形式和壹种特殊的秩序模式；它不但要限制专断的政治权力，促成统治者与被统治者之间某种可预期的和稳定的互动关系，而且要使壹般社会生活的重要领域受规则的统制，以这种方式建立起法律的统治。最后，我们还把法治理解为壹种生活实践和认知过程，它与人们对法律的经验、看法和态度有关，与某种特定的法律信念和法律文化样式有关。
根据上述理解，不但法律过程与道德诉求被小心地加以区分，而且整个法律世界都被从日常生活的自然世界中区分出来。这样的人为构造的理性世界并不只是壹些实质性规范的集合，毋宁说，它是由大量程序性规则和制度构造出来的理性空间。在这里，人们可以壹种人为和理性的方式来处理日常生活中繁复多变的关系和冲突。[31]
不仅如此，在通常情况下，人们即使不能得到比较满意的结果，仍然会尊重和服从法律的权威，视之为冲突解决的最后途径。[32]
这样理解的法治与人类交往和社会生活的壹些基本价值有着内在关联，其中最核心的价值是，通过法律所实现的自由，不仅是经济上的自由[33]，而且是政治上的自由[34]。
在下面的讨论中，我们将会发现，这样壹种法治概念不但在当代中国社会仍然有意义，而且可被用来了解传统及其与现代社会之间的联系。换言之，它既能够说明制度变迁，又能够说明社会发展的连续性。更重要的是，在其含义宽泛足以包容和说明不同社会和不同历史时期法律实践的同时，它仍然不失其内在价值，并因此而保有对过去和现在不同法律制度的评判力。当然，正如上面已指出的那样，本文所引述的有关法治的论说，不但都建立在现代法律制度的实践基础之上，而且同出于近代自由主义传统，其中隐含了壹套有关个人、社会与国家关系的假定，以及壹些关于法律在现代社会中的作用、法律秩序的性质之默认等。这意味着，在把这样壹种法治概念带入对中国社会历史与现实问题的分析中时，我们必须考虑到它的复杂性、多面性和特定历史背景，只有这样才可能恰当地了解中国的法律现代化运动，了解中国的法治实践及其历史意义。自然，这种了解同时也将加深和丰富我们对于法治理念本身的理解。
三、移植的法治？
主张从内在视角去理解中国的法治，自然要把眼光集中在中国社会内部的发展上。然而壹旦这样做便不可避免地会面临某种窘境。因为我们所说的法治并未从中国的传统社会内部发展出来，相反，它可以被恰当地视为文化移植的产物。不仅如此，从西方社会引進现代法律制度和法治理念，最初甚至是壹种迫不得已的选择。确切地说，当初清廷决定学习、引進西洋法律、革新中国政教法制，首先是为了取消西方列强在华的领事裁判权及其他不平等条约。问题是，在那些最初的动因消失之后，中国并未回到传统的法制中去。尤其耐人寻味的是，壹方面，通过移植方式（至少最初如此）在中国建立现代法制和推進法治，此事本身始终困难重重；另壹方面，在过去的壹百年里，中国人并非自始至终地致力于法治事业，而是在社会与法律发展方面進行了大胆甚至鲁莽的实验。但最终正如我们所见，对现代法制的要求、对法治理念的诉求，重又在中国社会扎根，取得了不容置疑的合法性地位。显然，这些变化不能只根据或主要由社会的外部因素来解释。而要从内在方面解释这些变化，最好的办法是先对中国的法律现代化运动作壹个简单的回顾。
大体上说，现代法律制度在中国的建立经历了两个阶段。第壹个阶段是从本世纪初到四十年代，持续四十余年；第二个阶段由八十年代始，至今也有将近20年的时间。与这两个阶段相对应，有两次引介和学习西方法律制度及思想的热潮，也有两次大规模的国家立法运动。不过，就在这两个阶段之中和之间，中国社会经历了不止壹次和不止壹种革命：传统的帝制为共和国所取代，现代资本主义的发展被共产主义实践所代替。今天，人们又开始谈论在“有中国特色的社会主义”口号掩盖之下的“资本主义”实验。因此，人们有理由问，中国社会所经历的这些变化究竟有什么意义？它们对上述两个阶段的法律改革有什么影响？如果假定这些社会变化具有重大意义，那是否意味着不同阶段的法律改革也相应地具有不同意义，应当分别地加以考虑和评估？或者，所有这些社会和法律的变革都只是同壹历史進程的壹部份，其意义应当置于某种统壹框架内来了解？
对这些问题的回答，将使我们不再只关注历史上那些轰轰烈烈的变革时代，或只注意那些引人瞩目的改革家、立法者、政治宣言、法律典籍，而是也注意变革以前沈寂的年代，探究导致变革的远因。而壹旦这样做就不难发现，清末法律改革的原因远不似表面看上去那样单纯，当代中国的法制工程也不简单是政治变革和经济改革的副产品，而且，在表面的断裂和脱节之下，这些时代不同、背景不同、内容不同的法律运动之间，实际上存在着某种深刻的内在联系。
清末的法律改革
中国现代法律制度的建立始于清末，但清末的法律改革实际上只是壹系列制度变革尝试中的壹环。早在法律变革之先，清廷已做了壹系列改革的尝试，包括著名的洋务运动和戊戌变法，前者意在学习西方科技以富国强兵，后者的目标是实行君主立宪、建立现代国家体制。由此直到全面引進西方法律政制，有壹个政治与社会变革逐步扩大深入、人们对外部世界的了解判断也逐渐变化的过程，而这同时也是壹个社会内部危机不断加深的过程。当时这些社会危机首先和直接地表现在十九世纪中叶以降的壹系列军事失败上。最初是在对英国的两次鸦片战争中战败，然后是在与法、俄、荷、葡等其他西方国家的冲突中壹再失利，导致壹系列不平等条约的签订。起初中国人把这些失败主要归结为双方在军事手段和技术力量方面差距悬殊这壹事实（“船坚炮利”），因此把学习西方科学技术（“声光电气”）视为改变劣势和因应危机的有效途径。然而，1895年对日战争的失败使壹些人不再相信这种策略的有效性。人们开始意识到，中国的问题不可能单凭技术改進来解决，还必须有国家组织的改造、社会制度的变革。这壹想法直接导致了1898年的那场以改变国家与社会制度为主要目标的戊戌变法。
从政治角度看，这次变法的失败和它的兴起壹样迅即，但它在历史上留下的印记却不可磨灭。因为它提出的兴民权、立宪法、开议院这些主张，表明了壹种通过吸收外来资源改造传统国家体制和构造新式国家的努力，而这样壹种努力显然没有因为其政治上的失败而止息。就在戊戌变法失败四年之后，光绪皇帝下诏任命修订法律大臣，实施全面的法律改革，其内容包括设立修订法律馆、开设新式法律学校、译介西洋法律典籍、制定西式法典。新法当中有两部是宪法性文件，即《钦定宪法大纲》（1908）和《重大信条十九条》（1911），这两部法律虽距现代式样的宪法尚远，却可被视为中国近代史上成文宪法的开端。
接下来的事也是人们耳熟能详的。就在《重大信条十九条》颁布的同壹年，爆发了以推翻帝制、建立共和为目标的辛亥革命；八年后新文化运动兴起，政治批判扩大为社会批判、文化批判，对国家制度和社会制度的检讨变成了对“国民性”的反思。“传统”与“现代”之间的分裂和对立日益突显。把清末的法律改革和继起的国家立法运动置于这壹背景下考虑，其中所包含的取消西方列强在华领事裁判权的动机就变得不那么重要了。因为，归根结底这场改革只是十九世纪以降中国人试图解决其面临危机的努力之壹部份，是传统中国向现代社会转变过程中不得不迈出的重要壹步。
要从内在方面去了解中国现代法律制度的建立，重述这段众所周知的历史虽然必要，但又是不够的。因为它仍然容易使人产生壹种错觉，以为中国现代法律制度的建立只是回应某种外部挑战的结果，在这样的意义上，这套制度仍可被看成是外部力量强加于中国社会的东西，与中国在同西方文明相遇以前社会发展的内在逻辑和要求无关。这种看法的危险性在于，由于把这段历史变成仅仅是中国对外关系史的壹部份，它可能忽略了中国社会自身的问题和要求，因此既不能真正地了解中国社会，也不能充份地了解制度移植在中国社会中可能具有的意义。
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Bary教授在最近的壹本新书里特别讨论了中国历史上的宪政主义传统，他把这种传统的起源壹直追溯到中华帝国的早期，并着重描述和分析了宋、明及晚清时期宪政思想的发展。[35]
中国历史上究竟有无所谓的宪政主义理念和思想，我们到底可以在什么意义上谈论中国历史上的宪政主义，这些问题并非没有争议。不过，在進壹步讨论这些问题之前，至少可以指出这壹事实，即我们现在所谈的宪政主义或晚清开始的中国近代宪政主义运动试图解决的某些基本问题，如政治权力的合理分配与合法行使、权力之间的适度平衡、以及对统治者任性专断的适当限制等，对古代中国人来说并非全然陌生；相反，在长期的政治实践当中，古人发展出了壹套观念和制度以解决这些问题，但显然的，即使在遭遇到强有力的外部挑战之前，这套观念和制度并不是足够有效、足以解决它们所面对的严重问题。实际上，到了十九世纪下半叶，由于社会内部的变迁和外部世界的改变，这些问题变得更加严重，传统的解决问题的手段也显得更加不敷应用。就此而言，外部环境的变化未尝不可以被理解为壹个契机，壹种通过新的选择来解决既有问题的可能性。这里，如果我们不是把中国近代历史描写成对外关系史的壹部份，而是相反，把后者视为前者的壹部份，肯定更为适当。
循着这样的思路，可以发现其他壹些同样（如果不是更加）具有说服力的事例，它们揭示出的社会问题更具普遍性、更加日常化，以致不易为现代研究者所注意。在清代社会的诸多变化当中，人口增长也许是最引人注意和最重要的壹项变化。由于种种原因，中国历史上的人口长期保持在6,000万以内。由宋至明，人口最多时达到1亿左右，而在清初200多年的时间里，人口竟增长到4亿左右。如此巨大的人口变化不能不导致相关社会领域内的变化。历史家们发现，随着人口规模的迅速扩大，清代社会的商品经济和货币经济有了明显的发展，土地交易和土地的流转也甚为频繁，人口与资源之间日益紧张的关系加剧了社会竞争，并使得社会内部越来越动荡和不安定。这种情况表现在法律上便是诉讼频仍和地方行政的不堪重负。[36]
值得注意的是，这种情况又在很大程度上是因为制度供给不足所造成的。壹方面，大量民间纠纷的发生是因为“缺乏”壹套与事实上的领有关系相分离的抽象权利的观念和权利保护制度（尤其是所有权制度），而后者的产生又部份是因为官府听讼并不以界定权利为其目标[37]；另壹方面，地方政府的设计原本不是为了对人民实施直接统治，亦不以促進经济发展为务，故其人力财力十分有限，尽管出于实际需要，地方政府的规模早已大大超出法律规限，但仍不足以应付实际的社会需要，相反，这种正式体制以外的发展同时带来许多新的弊端，因使固有问题更加复杂难解。[38]
对壹个现代观察者来说，这些发生在清代中国的问题距现代社会生活并不遥远，是可以借助现代人所熟悉的办法来解决的，比如，改变政府职能、改善法律制度、建立壹套产权界定办法和权利保护机制等等。当然，在象清代这样的传统社会与各式各样的现代性方案之间并不存在着简单和直接的联系，更没有目的论意义上的社会進化过程。但就有可能借助某种现代性方案来解决传统社会内部的若干基本问题这壹点来说，确实可以认为，它们之间有着某种内在关联。正是这种确信使我们认识到，十九世纪中叶以降中国人在应付外部世界挑战的过程中开始的现代化过程，可以、而且应该从壹个内在的方面来了解和把握。
历史的断裂与重续
本世纪上半叶中国社会经历了壹系列革命和战争，以致政权更叠频繁，政治生活严重地缺乏连续性。与此形成对照的是，建立现代法律体系的过程基本未中断：前清新颁法律多数为北洋政府所沿用，南京国民政府的大规模立法亦不妨看成是完成前清和北洋政府创立现代法制的未竟之业。极富戏剧性的是，在中国（大陆）建立现代法制的连续性运动竟在国家取得独立、政治归于壹统之时中断。
1949年中共取得政权之初，所有南京政府制定的法律均被废止，而代之以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策。在接下来的几年里，壹切与旧政权有关的制度、机构、人员、观念、理论，均遭到系统的批判和改造。[39]
人们期待并且相信过，经过这样壹番改造，壹个全新的社会和社会制度（共产主义社会）就将出现；在这样的社会里，人们将各尽所能、各取所需，没有阶级，也不需要权威和法律。当然，除了短暂的迷乱之外，人们并未见到“共产主义社会”的到来；相反，他们被告知，在向共产主义过渡的现阶段仍然存在着阶级和阶级斗争、以及向旧社会倒退的危险，因此无产阶级专政是必要的，作为无产阶级先锋队的共产党的领导不可缺少，体现和帮助实现人民意志和党的政策（在正统的理论里面，这二者被认为是壹事之两面）的法律也是必须的。不过，法律既然只被理解为阶级压迫的工具和贯彻党的政策的手段，其作用就被限制在单纯刑事政策的范围内。因此，毫不奇怪，直到八十年代实行经济改革以前，中国社会在30多年的时间里没有民法典和商事法，甚至长期没有刑法典；虽然在五十年代曾建立了极为有限的法律机构和设施，但到了六十和七十年代这些机构和设施又叠遭裁撤，以致于没有了律师，也没有法学院，法院尚存但已极度萎缩，变成了所谓的专政机关（由警察（公安部门）和其他组织构成）中不甚重要的壹部份。这是壹个完全建立在行政控制而不是法律统治基础上的国家，壹个高度人治和把法律的运用降低到最低程度的国家。这不能不说是对上面描述的法律现代化运动的壹个极大的反动。
然而，八十年代初，随着“改革开放”政策的实施，开始了中国现代法律运动的第二个阶段：先是恢复五十年代的法律设施和法律机构，重开法律教育，然后是大量颁布新的法律，制定庞大的立法规划。在过去的二十年时间里，人们看到中国的现代法律制度在以惊人的速度发展，法律教育的规模迅速扩大、法律职业从业人员大量增加、中央及各地方立法机构活动频繁、各级立法数量激增；与此同时，通过各种形式的交流与合作，政府力图在立法、司法和法律教育等诸多方面引入和借鉴发达国家的制度和经验。总之，在将近30年的中断之后，现代法律运动重新在中国“扎根”，与之相关的制度、理念和原则如法律秩序、法治等，也重新获得了合法性。尽管这壹发展经常被冠以“社会主义”壹类的限定词，人们还是有理由相信，它不过是回到30年前的发展方向上去，而这个方向在清末的法律改革中就已经奠定了基础，这壹点实在意味深长。
我们现在正在经历的这次现代法律运动，其动因看上去似乎与清末的法律改革相反，可以说是以壹种“内部”事件的方式开始的。正因为如此，人们更要问，究竟是什么原因促成了如此巨大的转变。最常听到的解释是，差不多整整壹代的中国领导人在所谓的“无产阶级文化大革命”中有过惨痛的个人经验，他们痛感没有法律保障的严重后果，因此在重新获得政治权力之后发自内心地要求建立和健全法制。这个解释是真实的，但它在揭示出重建法制的最初动机时也表明了这壹运动可能有的局限性。不过，这显然不是唯壹的解释。随着后来经济改革的展开，我们还常常听到诸如“市场经济就是法制经济”壹类说法，这种说法把现代法律制度与以市场为导向的经济改革联系在壹起，从而揭示出现代社会中法律秩序与社会生活相互联系的另壹个方面。这种解释也是真实的，但它也象前壹种解释壹样不能令我们完全满意。因为它们都缺少壹种历史的和世界性的立场，这种立场要求我们把中国当下的法律改革放在中国近代史和世界近代史的大背景下来观察和理解。正是从这种立场出发，我们可以发现，尽管存在着政治、经济以及社会发展方面的种种差异，中国历史上这两次法律改革远不是彼此孤立的事件，它们其实是同壹历史進程中的同壹事件。时间上的中断、发展中的反复、内容和背景上的差异等等，最终只是确证了这壹事实。
就表面和直接的原因而言，清廷实行的壹系列制度变革首先都源于它在军事上的失败，而这种失败之所以是难以避免的，又是因为那不只是清代中国对某个或某几个西方国家的失败，而是壹种传统的农业文明和前现代社会组织在与现代工业文明和民族国家相遇和发生冲突时不可避免的失败。[40]
正是因为或深或浅地认识到这壹点，晚清的改革才会步步深入，由最初的技能层面扩展到国家体制和社会制度的诸多方面。着眼于此，清末的变法以及后来的革命，都应被视为壹种试图由传统社会向现代社会转变的连续性的努力，自清末发其端的现代法律运动因此也应当被看成是壹个现代性事件。这样，我们就不难了解，正如世纪初的法律改革并不简单地是迫于外部压力的偶然事件壹样，八十年代的法律重建运动也不是孤立的内部事件。实际上，在五十年代到七十年代之间被称为“法律现代化运动之反动”的社会实践，也只有放在这壹社会转型的背景下才是可以理解的。因为，中国的共产主义实践从壹开始就不是壹个孤立的事件，它是壹种对现代性的回应。只不过，它是以壹种特殊方式来回应现代性的要求，即以壹种激進的反现代性姿态来推行现代化。[41]
众所周知，这种尝试最终归于失败，它虽然不象壹个世纪前的失败那样直接导致“割地赔款”，但其结果也同样严重。到了七十年代末，即使官方也不得不承认，中国的经济已经濒于崩溃，社会发展更大大地落后于世界上的发达国家。而比贫穷更严重的是，正统的意识形态已经开始失去其原有的统制力，与这种意识形态相联系的社会理想从根本上动摇了，秩序瓦解，人心思变。这时，新壹轮的社会变革势在必行。具有讽刺意味的是，在官方话语中，新的社会变革被定义为“四个现代化”。
晚清变法以“富国强兵”为目标，最近的“改革开放”以“现代化”为鹄的，它们都经历了同样的变化模式，即失败──反思──变革。虽然这两次变革的背景和具体内容不尽相同，但它们却是同壹主题的变奏，即在已经发生重大变化的世界中，通过吸纳新鲜经验，改造固有体制，寻求解决新旧社会问题的有效方案，并在此过程中完成从传统社会向现代社会的转变。显然，这壹转变迄今尚未完成，作为这壹转变之壹部份的法律现代化运动仍在发展之中，宪政和法治依然是有待实现的理想。尽管在过去的壹个世纪里，中国社会已经发生了重大变化，但是晚清时人们所面对的壹些基本问题，如维护民权（人权）、开启民智（教育）、保障民生（经济）、限制君权（政治）等，仍然是人们今天关心和谈论的问题，只不过形式和用语稍有不同罢了。中国固然早已废除了帝制，但是公共权力的合理分配与合法行使依然是亟待解决的制度性问题；中国经济所面临的困境使人们痛切地感到壹套合理的产权制度的重要性；在新近有关修订宪法的要求里，承认和保护公民的个人财产权已成为壹项重要内容[42]；在最初无章可循的局面逐渐改变之后，人们开始感觉到，法律不良、有法不依、执法不严以及司法腐败，至少是和无法可依壹样严重的事情；人治还是法治，“权大”还是“法大”，这些问题甚至比过去更加严重地困扰著中国人。自然，不同时代的人们讨论这些问题的方式及所用语汇不总是相同的，但这些问题本身却始终或深或浅地植根于中国社会。这不仅意味着中国人曾经有壹些处理类似问题的经验和办法，而且意味着他们会把这些经验壹代又壹代地带入社会实践当中，这些经验将成为在中国建立现代法律制度、实行宪政和法治的基础，也会成为当代中国法治实践的壹部份。以前，“传统”和普通民众的日常生活实践，经常被视为历史上的消极和负面因素而遭到忽略，当我们意识到历史的重续这壹点时，就有必要对“传统”和民众的日常生活实践给予适当的注意了。
四、传统与现代性
把晚清变法理解为传统中国向现代社会转变的壹种努力，把当代中国的法律改革视为这种努力的继续，虽然并不意味着无视壹个世纪以来中国社会所经历的变化，但确实包含了壹个判断，即法治是现代性事业的壹部份，实现法治是中国现代化实践中的壹项重要任务。自然，从这样的意义上也可以说，中国的传统社会并不是壹个法治社会；但是，中国同时也是壹个有着悠久法律传统的社会，至少自秦汉（公元前3世纪）以降的历朝历代都有自己的法律典章，它们不但规模庞大，而且复杂细密，影响到社会生活的诸多方面。我们能够说传统社会的“法”与现代社会的“法”完全不同、毫不相干，以致于在讨论中国当代法治问题时可以对这种传统不加考虑，或只是把它们置于壹个与“法治”完全对立的位置上而视之为单纯的消极因素吗？当然，如果只是比较清代的和当代的成文法，人们也许会得出壹种印象，即它们之间少有连续性可言。但是，如果不是把法律传统仅仅看成是书本上的法律，而且把它们也理解为壹种行为、观念、态度，简言之，壹种具有丰富经验内容的生活实践，我们就会注意到传统与现代之间可能存在的极其复杂和微妙的联系。
作为壹种规则体系的法律
在壹种宽泛的意义上，法律可以被理解为壹种运用规则和使人类行为受到规则统制的事业。[43]
在所有文明发展起来的地方，在所有的社会生活复杂到了壹定程度的国度，都会出现这样的事业和尝试。这是因为，规则具有壹种简化复杂的社会生活、使之常规化的职能，它有助于去除社会交往中的偶然因素，帮助人们实现稳定的期待，为社会带来安全与秩序。尽管在不同时代和社会中，人们对规则的理解和要求以及规则被实行的严格程度并不相同，但无论是对个体的社会成员还是对社会本身而言，规则都是必不可少的。传统中国社会中的法律，至少在壹种能够被接受的意义上，可以被恰当地理解为壹种规则系统[44]，历史上的法律制度也可以被看成是当时人们建立和运用这种规则系统的长时期努力的产物。因此，对中国的传统社会来说，不但规则、规则系统以及运用规则的技能和经验并不陌生，而且，古代中国人也早已了解到运用规则所要解决的问题和运用规则本身可能产生的问题。所以，如果我们在不同社会和不同时代甚至不同类型的法律制度之间，看到了壹些彼此相近的现象、表达、要求甚至原则，那是不奇怪的。
事实上，对中国古代的法律传统稍有涉猎，就可能会注意到，中国古代法律传统中的壹些基本原则不会因为社会变迁而过时，相反，它们在今天甚至可见的未来都可能是有效的，而且也完全合乎法治原则。在这些原则中间，最突出的即是被人们称为自然正义的那些要求：相同案件相同对待，不同案件不同对待；罪（与）刑相称；当事人不得裁判自己的案件；裁判者须无私无偏，秉公执法。[45]
这些贯穿于法律制度之中的原则，不但是制度设计的基础，而且也是人们提出自己的主张和评价的重要依据。此外，在稍弱的意义上，我们还可以提到人们今天归于法治的另壹些原则，如法律公开（公布），法律不溯及既往，法律规定清楚明白、不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律相对稳定等。[46]
不管实际上这些原则被实现到什么程度，至少有壹点是可以肯定的，那就是，在中国历史上，所有这些原则都曾被人们当作法律应当具有的品质加以关注和讨论，不仅如此，它们也都获得了不同程度的制度化，是历史上法律实践的重要部份。人们可能要问，既然如此，为什么还认为中国的传统社会不是壹个法治社会，尤其是，如果法治的实现可以而且应当被理解为壹个程度问题的话。对这壹问题的回答将使我们意识到所谓的法治的现代性特征，以及在壹定程度上注意到其起源处的文化特征。
传统的延续和演变
首先，以壹系列前后相继的法典为核心发展起来的古代法律制度，远不似现代法律制度那样深入社会生活的所有重要领域，并在壹些重要方面为人们提供行为规范。毋宁说，中国传统法律更象是君主发给国家官吏的壹系列指令，指示他们在何种情况下对何种罪行给予何种刑罚。[47]
这种特点乃是源于传统法律的另壹特征，即“法”与“刑”辄被视同壹物，法即是刑。[48]
传统法律的这种品格在法律的运用范围与运用方式两方面都留下了深刻的印记，并因此使之区别于现代法律制度，而壹种能够全面指导社会生活和为普通民众提供行为规范的法律制度，可以说是我们所理解的作为壹种特殊秩序类型的法治的基础。
其次，中国传统的法律既是“道德之器械”，也是“行政上的壹个环节”。就其规范性质而言，法律与其他社会规范没有明确的界分；就其活动方式而言，法律不具有自治性。这些转而加强了它的工具主义特征。传统上，法律始终被认为是“帝王之具”；君主不但在壹切人之上，而且在法律之上。尽管这并不意味着君主可以或实际上总是为所欲为，这种关系却不能不对古代法律的性格和运用方式产生广泛和深刻的影响。中国近代思想史上最值得注意的人物之壹严复就曾痛切地意识到这壹点。他在比较中国古代法家的法论和孟德斯鸠的法律思想时说：孟氏所谓的法是治理国家的基本制度，壹旦确立，无论统治者与被统治者都要受其约束；法家虽然也劝君主运用法律，但他们所说的法不过是刑罚而已，这种法只是为了束缚和驱迫被统治者，君主本人则超乎法律之上，不但不受法律约束，还可以按照壹己之好恶去运用和改变法律，这种法不过是促成了专制而已。[49]
再次，中国古代法律的这种“工具主义”性格还有更深壹层含义和原因。从壹种外在的观点来看，人类所有的法律都是为某些特定目的而制定出来，为实现某些可欲的目标而服务的。但是，从某种内在的观点看则未必如此。参与者可能因为宗教（比如相信上帝是立法者）或世俗（如某种法律形式主义）的原因而把他们涉身其中的法律视为目的本身。在古代的中国社会里法律并非没有形而上的根据，但这种形上层面不具有超验意义。古代君主的合法性源于“天”或“天道”，法律的合法性则源于“天理”（和“人情”）。然而，正好像“天”不是具有意志的人格神壹样，“天理”也不是超验的抽象规则。天道无形，但可以由自然变化、人世兴衰中察知；天理无言，却可以从纷乱杂陈的世事与人情中体察。这样，政治和法律合法性的两端──天理和人情──就汇合到了壹处。这种“天理──国法──人情”式的结构[50]在赋予法律（“国法”或者“王法”）权威性的同时，也限制了它的权威性。更重要的是，由于其形式化受到限制，法律的自主性也相应地受到限制。这种情形的结果之壹是，没有单纯的法律事务，即便诉诸法律，人们也不必把法律裁决视为最终的解决，而当事人的同意被看成是判决合法性的重要依据之壹，原则上没有终局裁判；实质正义受到特别重视，而程序正义的发展则受到抑制；最后，也是最重要的，整个法律世界被认为是自然世界的壹部份，而不是壹个通过理性人为地建构起来的世界[51]，法律世界与生活世界之间不存在严格的界分，事实与法律也没有明确的区分。它的壹个附带结果是，在壹定程度上降低了法律概念的抽象性和普遍性。
最后，中国的古代法律是壹种极富等差性的制度，这壹特点固然反映了传统社会中常见的尊卑上下的不平等观念与现实，但更重要的是，这种等差性最终是在壹种可以称之为“特殊主义”的社会结构中生长起来的，后者表现为壹种由内向外、由己而人的“外推式”建构社会关系的方式。[52]
在这种社会关系结构中，不但注重尊卑上下，而且也强调亲疏远近的等差性，因而使得规则的适用性往往因人、因事而异。不仅如此，当尊卑上下的等级观念因为现代社会变迁而逐渐淡化时，亲疏远近的差异性观念却并未相应地减弱。即使在今天，“特殊主义”的社会关系模式依然有其生存空间，这种情形不能不被视为是对法治所要求的规则之普遍性的壹种威胁。[53]
从上面的分析中，我们可以注意到，壹方面，因为同是运用规则和规则系统以解决人类社会某些基本问题的壹种尝试，中国古代社会的法与现代社会中的法并非没有相通之处，不同时代和不同社会的人因此也有可能分享某些共同的法律经验；但另壹方面，中国传统社会的法律实践在壹些重要方面乃是基于与现代社会法律实践相当不同的原则，以致于我们可以、而且应当把它与具有现代性特征的法治相区别。显然，意识到这壹点对我们认识和了解当代中国的法治运动有着重要的意义。因为，正如前面所指出的那样，这场运动实际上是壹个世纪以来中国社会谋求现代化努力的壹部份。改造旧的法律观念、塑造新的行为和认知方式、在改变原有社会结构的同时建立新的社会秩序模式，正是这壹运动所包含的重要内容。不了解这壹点，讨论当代中国的法治就没有意义。[54]
不过，壹个基本的也是常常被人们忽略的事实是，这壹现代法律运动既非单纯地由外在力量强加给中国社会，也不是由中国社会之外的其他人来主导和推行的，所有这些“改造”、“改变”、“塑造”和“建立”的任务，都主要是由中国人自己、为了自己的利益去進行和完成的，而这个行动主体显然不可能在历史之外、完全摆脱历史和传统去创造历史。因此，我们实际上面对着壹种包含自我矛盾的复杂局面。壹方面，人们提出了通过运用规则来建构社会秩序的要求，也对法律本身的正义和通过法律实现的正义保持着期待，还为实现这些要求和期待做出了不屈不挠的努力，这些要求、期待和努力不但是历史上法律制度得以建立和实施的基础，也是今天推行和实现法治的不可缺少的资源。[55]
但另壹方面，使这些要求和期待变得活泼有力的同壹种社会力量本身，无论是在其现实利益、情感和冲动、还是它们借以表达的形式方面，都可能包含壹些与法治原则不壹致甚至互相抵触的东西。这意味着，为在中国实现法治所必须依赖的力量和主体，同时也是为了同壹目的需要限制和改变的东西。
应当指出的是，从这里不能够简单地得出某种精英主义的结论，就象那种至今仍然是不言而喻的看法（更确切地说是壹种潜意识）那样，认为在中国实现法治需要靠国家去改造社会，靠知识精英去教导民众。其实，那些与法治原则不壹致甚至相抵触的传统并不只是表现在民众身上，它们也同样影响着社会精英的行为和观念。不仅如此，在许多场合，正是社会的统治阶层乐于接受甚而有意识地利用那些虽与法治原则相左但却便于其统治的传统。
我们可以发现，正像它（传统）既区别于现代又与现代保有某种内在的和复杂的联系壹样，传统也以既相分离又相联系的方式在不同社会生活领域、不同层面和以不同形式发挥着影响。比如，在浅显的政治层面，尽管法律工具主义今天已经遇到了强有力的挑战，甚至也不再符合统治者的长远利益，它显然仍然是壹种便于政治控制的意识形态。而在社会心理和认知模式的深层，克服法律工具主义的障碍可能不但来自统治者，也来自被统治者。把法律视为“专政工具”的固然是官方意识形态，但是这种教条本身的合法性也部份出于潜移默化地为人民所接受的“法即是刑”的传统法律观。[56]
正统的意识形态宣称，社会主义国家的法律是人民意志的体现，这种说法看上去与传统的法律理论截然不同。不过，若仔细地观察法律实践，我们会发现，这种“民意”说与过去建立在“天理──人情”说基础上的法律观实际是相通的。比如，基于同样的原因，今天的司法判决并不比过去更容易摆脱舆论影响，而通过强调案情的特殊性和诉诸社会伦理和道德评价去影响司法判决，也壹直被人们视为当然。[57]
“信访”制度是壹种重要的有着深厚社会基础的国家制度，但其存在往往以抑制法律的自主性活动为代价。因为它壹面敞开大门，向民众提供壹种在法律系统之外解决法律问题的途径，壹方面又为对司法活动的行政性干预提供制度化的正当渠道。[58]
这种制度模式与传统的模式非常接近，因此，毫不奇怪，支持这种制度的社会心理和行为方式也与传统极为相似，如各式各样的上访鸣冤、各种形式的上层干预、舆论的介入、高层的批示等等。许多动人的故事，如果改变其中人物的语言和服装，壹定古今难辨。文化变迁
人们有理由把这里讨论的问题归结为文化，而从文化角度考察中国近代以来的法治运动，也确实能够帮助我们加深对这壹主题的理解。但是，当用文化来解释历史和社会现象时，常常有人把“文化”理解为壹种支配性甚至决定性的因素，而且把它想象成壹种静止不变的东西。这使得所谓的文化解释变得无所不包，同时也使它失去了应有的解释力。实际上，文化也和其他社会现象壹样经常处于变化之中，文化本身也需要解释。论及当代的中国社会，至少可以从三个方面去了解文化变迁的动因。
首先是所谓的壹般的社会变迁。在过去的壹百年里，中国社会经历了壹系列引人瞩目的、有时是戏剧性的变化，大至社会结构、国家制度，小至生活场景、器物服饰，无不发生了深刻的变化，这些变化自然会、而且已经对中国人的行为方式、价值观念产生了重大影响。八十年代以来，与经济改革和市场发展相伴随，都市化進程的加快、大众传媒的掘起和国际资本的渗入，尤其深刻地改变着中国人的思想和生活世界。
其次是所谓话语的改变。实际上，自从“五四”新文化运动以来，中国社会经历了不止壹场的话语革命。通过所谓的话语革命，壹整套新的概念、范畴和语汇被建立起来，并渗入到社会生活的各个方面。今天，不仅民主、宪法、法治壹类观念早已为中国人所熟知，权利话语也已经广泛地進入到日常的社会生活领域，成为人们常常挂在嘴边的语汇。当然，单有语言和概念的改变，并不足以使社会生活本身发生根本变化；但无论如何，表达方式的改变绝不是壹件无足轻重的事，因为，它可以把壹些新的内容带入到旧的场景中去，使旧的行为具有新的意义。自然，这里所谈论的并不是壹个简单的和单向的过程，因为行为者也可以在运用新的表达方式的过程中改变其含义。[59]
最后还应提到制度性因素。在许多情况下，我们所讨论的“文化问题”其实不是或不完全是文化问题，而是或者同时也是制度问题。例如，上面谈到的信访制度和中国人常常不以法律裁判为终局裁判的态度指向，就不是单纯的文化和心理问题。尽管壹方面，类似信访制度这样的安排可以在文化上找到某种正当性依据；但另壹方面，民众之所以倾向于在法律之外寻求公道，也是因为法律制度的内在缺陷使其难以满足民众的正当需求，这类缺陷包括可利用的法律设施不足、司法腐败常常妨碍实现公正、没有司法独立以致于法律本身就缺乏权威等。这意味着，通过制度上的改善有可能改变旧有的观念系统和行为方式。归根到底，法治是壹种生活经验，它象任何其他的生活经验壹样，可以在实践中逐渐获得、积累和改变。而历史和经验都表明，中国人，首先是普通民众，从来都不缺乏对自己利益作出判断和根据环境变化调整其行为方式的实用理性。[60]
五、国家悖论
上文所讨论的中国的法律现代化运动已涉及到近代以来国家在历次法律改革中的重要作用。在这个问题上，国家每每以壹个单纯施动者的面目出现：它规划全局、制定法律、建立机构、培养人才、实施法律、领导和推动法律改革。然而，需要指出的是，这个主导社会变革的国家实际上本身也是被改造的对象。建立新国家和建立新法律从壹开始就是同壹历史事件的两面，此二者之间的关系，实较表面上所看到的更为复杂。和法律现代化运动壹样，中国近代以来的国家政权建设也是现代化过程的壹部份，而改造传统国家的要求同样是源于传统与现代性之间的内在紧张。换言之，在变化了的世界格局中，传统的国家模式和社会结构已不再具备其固有的有效性与合法性，而必须加以改造以适应新的社会需求。
在中国传统的国家模式以及国家与社会的关系问题上曾有两种流行看法。壹种认为，中国的传统国家实行的是专制统治（所谓“东方专制主义”），君主以壹己意志号令天下，国家对社会享有莫大权威，个人则无自由可言。[61]
与之相反，另壹种看法则认为，传统社会中国家的能力十分有限，个人并不直接生活在国家之下，也很少甚至完全不接触国家法律；社会秩序建立在礼俗、习惯和其他传统权威的基础上，个人实际上享有相当大的自由。[62]
这两种见解各有其根据，但都不具备充份的说服力。的确，中国历史上的君主并不为法律所限制，但那并不意味着他们能够为所欲为。同样，传统国家不同于现代国家组织，它对基层社会的统治实际建立在壹种间接控制的基础上。而另壹方面，个人虽然并不经常直接面对“国家”，但他们也并非生活在没有国家和不需要法律的“社会”中。关于这壹点，我们可借助于上文曾提到的法律现象来加以说明。
如前所述，与其说传统的法律规则是人民的行为规范，不如说它更象是发给国家官吏处罚罪行的指示。不仅如此，许多在现代法律里被视为基本和重要的事项，在传统的法律制度中或者付诸阙如，或者只有远非系统的规定。然而，这种情形并不壹定表明国家与社会之间的截然分裂；相反，它可能表明传统的国家和社会之间存在着另壹种结合方式，壹种建立在国家与社会、法律与道德、公域与私域之间无法明确界分基础上的有机结合。这种结合的好处之壹是，国家与社会直接分享同壹种意识形态，法律的“不足”可用礼俗来补充，政治统治的成本可降低到最小程度。[63]
但是，当中国在十九世纪面临外部世界的新的挑战时，其原有社会结合方式中的长处立刻变成了短处，如国家动员能力不足、社会凝聚力不够、财政税收制度不合理等等。所有这些都使当时的中国无法有效地应对外部世界的压力和挑战，而人们壹旦认识到这壹点，国家制度和社会结构便不可避免地成为“改造”的对象。从洋务运动、戊戌变法，到辛亥革命、新文化运动，以及后来的壹系列政治变革与社会运动，我们可以看到壹种不曾中断的建立现代民族国家的努力。这种努力不但包括根据现代模式建立壹套新的国家机器、重新界定和划分国家职能、并依据新的原则实行统治，而且包括调整和改造国家与社会之间的关系、把国家意志有效地贯彻到基层社会、使国家能够对社会实行全面的监控和动员；最后，也是最重要的，它还包括对个人的改造，包括建立新的效忠对象和确立新的合法权威。[64]
而在此过程中，现代法律制度的引進和建立，实具有不可取代的重要作用。
法律为国家所用
首先，新的国家必须根据法律進行统治，这意味着，政治权力的基础不再是“天道”，也不再与家族的血统和姓氏有关，权力的合法性来源于法律（首先是宪法）、来源于人民的同意。在这个意义上，新的法律是壹种重要的合法性资源，它是国家的新面孔。其次，新的法律体系不但包含了新的概念、术语、范畴和分类，而且体现了壹套新原则、壹种新的秩序观与世界观。这种新的法律制度被认为出于人类发展的某个更高阶段，是人类文明史上取得的最新成就。因此，作为壹种规范性资源的新的法律又是未来新社会的样板。[65]
最后，新的法律还是壹种垄断性资源，因为只有国家拥有创制和实施法律的权力，任何个人和私人团体都不能分享这种权力。正是通过对法律的垄断，国家才可能将其意志贯彻到基层社会。在这壹意义上，新的法律也是国家的新武器。[66]
现代法律所具有的这种多重含义，不仅令国家建设与法律建设从壹开始就紧密结合在壹起，而且使国家在现代法律运动和法治事业中的地位变得微妙和暧昧起来。壹方面，国家在整个现代化过程中居于核心和领导地位，现代法律制度不但要靠国家来建立，而且本身就是现代国家发展的壹部份，国家权力渗入社会并把法律设施推行到基层，实际上可被看成是同壹件事；另壹方面，宪政则要求根据宪法组织国家、根据法律行使权力，法治的实现更要求限制专断的权力、保证个人自由，而这些要求又只能通过法律的实施加以实现。问题是，在什么情况下国家甘愿牺牲其统治上的便利而主动或不得不服从宪法和法治的原则呢？显然，人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾：既要求用法律来限制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾可被称为“国家悖论”。在中国的法治事业中，这种矛盾从壹开始就存在，而在今天尤为明显。
中国的现代化开始于国家、“民族”的危难之秋，以致于“富国强兵”、“救亡图存”成为中国早期现代化的主要驱动力。这种特殊的历史经验赋予国家壹种独壹无二的历史地位和历史使命，即国家不仅要缔造和保全“民族”，而且要改造落后的社会。由此便产生了所谓的“规划的社会变迁”。我们看到，这种规划的社会变迁模式在六十和七十年代发展到了极致。与规划的社会变迁相伴随的，是壹个国家权力不断向基层社会渗入的过程、壹个社会的中间阶层和组织日渐削弱、减少乃至消失的过程，这个过程的顶点则是社会为国家所吞噬，以致于在个人与国家之间没有任何中介。而当这种局面出现之时，法律也就变得多余了，政治上操纵的运动代替了日常规程，行政命令取代了法律规章。这时，国家固然可以被视为个人自由唯壹可依赖的保护人，但同时国家也是个人自由最大的威胁。
七十年代末、八十年代初，中国领导人终于开始面对现实，承认了失败并着手包括重建法制在内的政治、经济和社会改革。这时，中国人面对的是壹个全能国家留下的遗产，即壹个没有社会的国家。尽管经过了二十年的改革，旧有的民间社会在或大或小的范围内重又出现并发展起来，但我们仍然不能说中国的社会业已摆脱了全能政治的影响。这不仅是因为宪政和法治还未实现，国家依然习惯于不受法律限制地干涉社会和个人事务；也不仅是因为社会依然弱小且残缺不全，社会的中间阶层和组织的成长壮大尚待时日；而且是因为，国家不仅在政治上、而且在道德上对社会依然保有优势地位，人们依然习惯于国家对社会的广泛干预、控制、管理和统治，只不过认为这种管理和统治方式应当从行政的转变为法律的。具有讽刺意味的是，即使是对政府经常持批评态度的知识分子，也常常对民间社会表现出深刻的疑虑和不信任。而当他们把比如农村家族组织和民间宗教的复兴简单地斥为“迷信”和“封建宗法势力”时，其论说竟与正统的意识形态完全壹致。[67]
这种精英主义的意识形态使他们看不到“社会”可能有的作用和意义，也使他们的法治诉求很难逃脱由“国家悖论”所造成的困境。
引入社会之维
本世纪初的壹些政治家、社会活动家和学者曾注意到，传统社会中的个人虽然不象现代的个人那样享有法律所保障的自由，但也并非没有自由。他们中有些人甚至认为，传统的中国人享有的自由不是太少、而是太多了。他们所说的自由主要是指壹种很少受到国家“横暴权力”干涉的相对稳定状态。[68]
这种相对稳定状态的获得与保持，确实不是依靠法律，而是出自当时特定的社会结构。在这样的社会结构中，壹方面，国家在社会事务中扮演壹个相对消极的角色；另壹方面，在个人与国家之间存在着形态多样的社会中间组织，这些组织的存在虽然并不是为了抵御国家的意志和权力，但至少在客观上是国家与个人之间的壹道屏障。在这个意义上可以说，传统的中国社会里个人自由的保障主要不是来自于国家，而是来自于社会；不是来自于法律，而是来自于传统和习惯。值得注意的是，在欧洲古典政治理论中，社会（或更确切说，市民社会或曰公民社会[69]）的存在，对于保障个人自由和政治民主具有重要意义。[70]
部份地因为受到这种政治理论的鼓舞，中国研究领域中的壹些政治学家、人类学家和历史学家对中国当代以及历史上国家与社会的关系问题产生了浓厚的兴趣，并热衷于发现和发掘中国的“公民社会/市民社会”。[71]
把中国历史上的民间社会组织看成是所谓的“公民社会/市民社会”，是否有助于说明中国传统的国家与社会结构？这种研究所运用的实际上是源于近代西方历史经验的政治理论，这是否具有充份的理由呢？这些问题业已引起人们的注意和争论。[72]
但不管怎样，社会与国家的关系问题确实涉及到个人自由，这种关系的相对变化也不可避免地要影响到个人自由，这是毫无疑问的。因此，通过对历史经验的重新梳理和阐发，应当可以开启我们的思路，帮助我们重新认识和想象现实。这里，仅根据本文所关心的问题指出以下几点。
首先，要走出“国家悖论”的困境，有必要引入“社会”这壹新的维度。因为，仅仅依靠国家的善意和努力，而没有社会结构的改变，尤其是没有社会中间阶层和组织的成长，法治的原则实际上是很难实现的。换言之，推進法治事业不单涉及法律本身，而且涉及到社会组织与社会结构。其次，就中国的传统而言，市民社会的问题与法治问题相似，也就是说，它离我们既非更远、也非更近。在最壹般的意义上，可以说，中国历史上始终存在着壹个所谓的“社会”、壹个有别于“国家”的“社会”，尽管其具体形态以及它与“国家”的关系明显不同于欧洲历史上的“社会”与“国家”。借用传统的语汇，中国历史上的“社会”可被称为民间社会。[73]
这种社会，就其性质而言，与欧洲近代的“公民社会/市民社会”有很大的不同。因为它既不是在壹个宪法的架构下发展起来的，也没有政治参与的意识和实践。然而，由于这样壹个民间社会的存在，中国人对某种自我组织和自我管理的经验并不陌生。在这壹意义上，传统的民间社会未尝不能成为现代“公民社会/市民社会”生长的基础。最后，虽然宣称中国传统的民间社会就是“公民社会/市民社会”可能失之武断，而壹定要在中国的历史上发掘出“公民社会/市民社会”却也未必合理。但是，把“公民社会/市民社会”的概念引入对当代中国社会发展的考虑，進而致力于建设和促成市民社会在中国的发展，这种努力却是合理和可行的。不仅如此，由于上面谈到的原因，中国今天和未来的“公民社会/市民社会”不可避免地要与历史上的民间社会发生联系，以致于中国的“公民社会/市民社会”的发展也会象中国的法治的发展壹样，既要立足于传统，又要超越传统。[74]
事实上，经过最近几十年的社会发展，这种立足于传统又超越传统、发展中国的“公民社会/市民社会”的想法已不再是壹种空洞的构想。尽管到目前为止，传统的民间社会形式（如家族、宗教和同业公会组织等）既未得到法律的承认，其本身的发展也远不能令人满意，但它们确已显示出不同寻常的适应力和影响力，并已引起人们的注意。当然，在那些秉有精英主义倾向的人（不管是政府的辩护者还是批评者）看来，传统民间社会组织的复兴首先是和混乱、无序、非理性、落后壹类的现象联系在壹起的；它们的产生或是因为政府能力不足，或是因为国家政策有误，但最根本的还是因为广大民众的贫穷和无知。[75]
然而，恰恰是这种精英主义的观念本身，反映出对历史的无知和缺乏对流行理论的反省。
中国建立民族国家的历史不过百年，彻底实行计划经济的历史也只有30年，但这段历史经验业已对中国人、尤其是中国的知识分子产生了深刻的影响。部份地由于这段历史的影响，我们对历史和传统的理解、对社会现实的把握、以及对未来发展的构想，都受到极大的限制。[76]
我们不应当忘记，中国传统社会的经济从来就不是由国家直接控制和计划的；相反，至少在壹种传统的意义上，中国社会的经济是市场性的，在两千多年的历史中，土地租佃和转让、商品生产和交换、自由选择职业、自由地流动和迁徒等等壹直是居于主导地位的经济活动方式。[77]
与之相应，传统国家的职能十分有限，大量的社会公共事务（如教育、卫生、医药、宗教和社会公益事业等）很大程度上是由社会通过自发的联合方式来完成的。在本世纪的上半叶，尽管剧烈的社会动荡使传统的社会结构发生了不可逆转的改变，但传统的社会组织依然在壹定范围内存在并发挥着重要的作用。
由国家控制全部资源并规划整个社会生活的政治、经济和社会模式，不但是非常晚近的事，而且是漫长的中国文明史上的壹个极为短暂的插曲。只是从本世纪五十年代开始，我们才逐渐地习惯于由国家控制甚至垄断经济以及社会公共事务。而在这壹时期的社会变迁中，当传统社会的结构被从根本上破坏、新的政治力量和意识形态全面地渗入和控制社会之时，传统的观念和行为依然以自发和零星的方式顽强地存在着，以致于被社会的改造者视为对其政治理想和新社会的最大威胁。[78]
事实上，八十年代农村经济改革中的许多“创举”，如土地承包制度、多种经营的经济形式等，不过是传统经济形式在新的社会条件下重现罢了。[79]
而在此前数十年的社会主义改造过程中，如果没有所谓的落后的传统势力对正统意识形态的顽强抵抗，那么，后来的经济改革是否可能，或者能否迅速取得成功，恐怕就都是可以怀疑的了。
指出上述事实，重新评估过去壹百年，尤其是最近50年来国家与社会关系的变化，并不是为了把流行的评价公式颠倒过来，把以前加于国家的信任和希望转移于社会，更不是主张回到传统的国家与社会关系模式中去，而是要对至今仍然流行的看法提出质疑，并且把“社会”的问题重新纳入到对宪政、法治以及未来政治和法律发展的思考中去。而壹旦这样去做了，“社会”本身就将成为批判性思考的对象。如前所述，壹个应当牢记的基本事实是，中国传统的民间社会不能被简单地等同于近代的“公民社会/市民社会”，也不可能直接地转变为后者。这不仅是因为传统的民间社会本身就不同于所谓的“公民社会/市民社会”，而且也因为传统的民间社会的生长环境与今日大不相同。我们不能漠视过去壹百年里已经发生过的社会变迁，尤其是中国的民族国家的形成、新的观念和文化形态的形成、以及在此过程中发生的社会和心理的结构性变化。因此，中国当代的“公民社会/市民社会”的形成，将是壹个复杂的过程，不仅需要时间，而且需要参与者的明智判断和选择。
可以庆幸的是，过去几十年改革的经验已经为“公民社会/市民社会”的发展提供了多种启示和可能的选择。壹方面，旧的民间社会形态（如村庄、家族和民间宗教组织）的复兴，在不同范围内和不同程度上起到了促進社群利益和地方社会整合的作用。另壹方面，新的“公民社会/市民社会”的萌芽也在当代社会运动（如消费者运动、环境保护运动和劳工保护运动）中逐渐形成。[80]
此外，当代“公民社会/市民社会”的因素不只是在国家之外生成，而且也在国家与社会的结合部、甚至国家内部形成。在此过程中，来自不同方面的资源被尽可能有效地调动起来，用于促成多少具有自治性格的社会组织和社会活动。这些社会组织和社会活动，无论新旧，并不必然是破坏性的社会因素，更不壹定具有反对政府的倾向。但是，如果它们得不到认可，没有合法地位，甚至经常遭到政府部门的怀疑、猜忌乃至抑制和打击，其建设性的因素就可能受到限制。[81]
因此，重要的和有意义的问题是:如何改变人们、首先是统治精英和知识精英对民间社会组织和社会活动的态度，促進政府部门与民间社会之间的沟通和了解；如何在此基础上通过运用法律去规范和调整民间组织与民间活动；如何改善民间组织和民间活动的状况，既尊重其自主性，又抑制其中可能损害个人和社会的不良倾向；如何通过民主方式，壹面改造传统的民间社会形式，壹面鼓励民间社会组织的政治参与，加强“社会”与国家之间的对话、沟通和连接；如何通过必要的法律程序建构壹个理性的空间，并在其中开展国家与社会之间的富有建设性的互动，以及如何在这壹过程中，达成国家、社会与个人之间的适度平衡，完成转型时期的社会整合。这些将是中国实现现代化的壹个重要途径，同时也是在中国实行宪政和法治的不可回避的道路。
六、法治的正当性
建立现代法律制度必然涉及到作为现代法律运动壹部份的法治之正当性。
在晚清时期，围绕着新法的性质及其与中国传统法律、尤其是所谓的礼教所体现的社会价值之间的关系诸问题，曾发生过激烈的论辩。然而，重大历史事件，以民主、科学为口号、旨在破旧立新、改造“国民性”的新文化运动，整个景观发生了戏剧性的变化。首先，作为政治革命的成果，壹套合乎现代政治原则的政治制度和国家组织开始被建立起来，政治参与的方式、途径和范围也发生了相应的变化。其次，随着新文化运动的展开，新的价值观念和政治理念得以在更大的社会范围内传播，民主、科学、宪政等现代观念迅速成为占统治地位的意识形态。尤其是自1921年袁世凯复辟帝制失败后，共和制度和宪政理念的正当性愈发不可动摇，以至于在新壹轮的权力角逐和政治斗争中，“民主”和“宪政”成为不同政治力量经常运用的最方便、也是最有力的武器。晚清时期围绕着新法中若干条款的论争，基本上是壹场上层精英之间的论争。其时，不但社会结构未变，政治结构也还不曾大变，以至于当时的论争主要集中在文化价值的层面。[83]
此后，随着现代国家政权与法律制度的逐步建立，早先主要被视为（文化）价值冲突的问题逐渐扩大到了制度层面，成为政治、法律乃至社会问题。[84]
然而，直到四十年代末，由于国家统壹尚待完成，更由于社会结构的改变甚为有限，法律在政治与社会生活中的作用并不十分突出。
自五十年代起，随着中国现代法律运动的中断，法治的理念也被抛弃。尽管从1954年到1978年先后制定过三部宪法[82]，但这些宪法实际上只是政策的表达，既不能规范政府的行为，也不能保护个人的权利。如前文所述，这壹以极端的人治为特征的政治实验造成了极其严重的社会后果。因此，中共领导人在七十年代末改革伊始就重新提出了“民主与法制”的口号，并且很快地制定了新的1982年宪法。这时，法治的正当性问题再次被提出，只是，与现代法律运动前期的情形相比，人们现在所面对的情况已有许多不同。自五十年代开始，随着社会主义改造的逐步推行、计划经济的全面实施和全能政治的最终确立，个人、社会、国家之间的关系发生了结构性改变，这样，八十年代以来包括重建法制在内的改革，就不可避免地要涉及到所有的社会阶层和整个社会的所有方面，这也使在中国推行法治所面临的问题比以前更充份、更清楚地表露出来。
今天法治的正当性所面临的挑战
今天，法治的正当性所面临的挑战可被归结为由显而隐的三个方面。首先，在最显见的层面上，法治所面临的威胁来自于政治对“法治”的操纵。八十年代以来重新提出“法制”（法治）口号，这反映了统治者寻求新的合法性的努力。过去数十年间政治实验的失败，尤其是指导这壹实验的意识形态的失败，使得对壹种新的具有合法性的意识形态的需求甚为迫切。而“法制”（法治）这种被认为与“改革开放”、市场经济、现代化以及“社会進步”观念联系在壹起的秩序模式，确实具有替代旧的意识形态的功效。这种转变的背景使得当下轰轰烈烈的法律改革运动同时具有两种彼此矛盾的倾向。壹方面，因为强调依法治国，法律制度的建设和法律观念的传播均有明显的進步。更不用说，在中国历史上第壹次如此大张旗鼓地鼓吹“法治”，无疑使更多的中国人（不仅是政府官员和学者，而且包括普通民众）比过去有更多的机会去思考和亲近法治的理念。但另壹方面，由于“法治”所具有的意识形态色彩，它又很容易为统治者所操纵，成为壹种装点门面的招牌，有名无实。比这更糟糕的是，由于为政者不能认真地对待和实施“法治”，民众会对法律改革乃至法治本身产生怀疑、甚至失去信心。这正是今天日益严重的“司法腐败”现象给予人们的警示。
其次，较政治上操纵法治更深壹层的挑战来自社会变迁本身。在传统社会里，个人并不直接生活在国家的监控之下，法律规则与其他社会规范之间、以及与个人生活经验之间的裂痕和冲突也不十分显著。而在现代社会，随着官僚体制的扩展和社会制度的理性化，法律壹方面变得无所不在、因此也越来越重要，另壹方面又变得越来越技术化、疏离于个人的社会经验。此外，由于现代社会生活的日益复杂化，尤其是福利国家的出现，行政规章和自由裁量在规则系统中的空间也有扩展之势。这两种变化趋势都对法治理念提出了挑战。[85]
中国在由传统社会向现代社会的转变过程中，也不可避免地面临这样的问题。至于中国问题的不同其实只是在于，中国的现代法律运动有壹个文化移植的背景，中国的社会变迁是壹种规划的社会变迁。因此，在这场现代法律运动中，法律与个人经验的疏离不仅是技术性的，同时也包含了文化冲突的成份；而国家在社会变迁过程中的主导角色，尤其是全能政治实践中国家与社会关系的失衡，既令人们格外迫切地要求法治，也使得法治的实现特别困难。最后，由于没有经历十九世纪自由放任的资本主义发展阶段以及与之相应的“法治”，中国的社会所面临的要求法治的挑战，便成为壹种“后法治”时代的“前法治”危机。换言之，中国社会必须同时面对和解决其他社会在不同历史阶段分别遇到和处理的某些问题：既要实现真正的法治，又要在缺乏法治经验的情况下适应当代社会的复杂性；既要清算全能政治的遗产，又要充份肯定现代国家在社会发展过程中的重要性。
最后，也是最难为人们意识到的，是法治在文化层面上遭遇到的挑战。它涉及到人们观念中法律的性质与功用、人们对规则以及法律与正义的关系等问题之看法。传统上中国人并不壹般地否认法律、规则及其与正义的关系；相反，他们常常诉诸法律和运用规则，肯定法律与正义之间的内在联系。只不过，法律在人们的心目中并没有至高无上的地位，规则如果妨碍了结果的公正，就可能被违反甚至遭到抛弃。同样地，为了实现实质正义，人们经常会漠视和牺牲必要的程序。在这样壹种传统中，法律当然被视为、并且仅仅被视为手段。这种根深蒂固的法律工具主义传统与现代法治理念是格格不入的。
从理论上说，上面提到的所有这些挑战都不是不可克服的。实际上，当下的法律改革和制度调整也可以被理解为建立法治秩序的壹种努力。显然，循着这壹方向还有许多工作可做，如提高立法质量、加强程序保障、提高法官素质、改善法学教育、扩大律师行业、加强司法对行政的监督等。但如果我们的视野仍然局限在法律制度之内、而不能扩大到政治制度、社会结构和文化形态诸方面，如果我们只强调国家在法律改革中的核心作用，而不注意具有相对自主性的社会的发展，特别是，如果我们只关注法治本身而不重视民主制度的建设，就很可能难以克服法治所面临的挑战，在中国建立法治的理想也将长久地虚悬。
民主的法治
在讨论法治概念时，本文曾有意识地引入形式化和程序性的法治理论，以便将法治与民主制度和其他可以通过法治来实现的社会价值区分开来，从而更好地了解法治的性质、功能和限度，了解不同制度设计和制度安排之间的关系。在中国建立法治秩序的要求有其内在根据，但是单靠国家去推动法律建设，并不能达到实现法治的目标。要实现法治，必须有民众的参与，必须有壹个国家“之外”的多元社会的存在。易言之，法治的实现与民主制度的发展有密切关系。健全的民主制度将有助于克服法治所面临的挑战，确立法治的正当性。
在政治方面，民主的这种重要性是显而易见的。今天，中国的法治事业最直接、明显的挑战来自于“司法腐败”，因为它直接动摇了人们对法律的期待和信念，威胁到法治的正当性。不仅如此，它还塑造了壹种有害于法治的生活经验，使国民难以摆脱传统非法治甚至反法治的认知模式，因此也很难了解和享有法治的优长。“司法腐败”这种现象具有深刻的制度根源，它表现为滥用权力，也源于对权力的滥用。在缺乏对权力的合理分配和制约的社会里，滥用权力的倾向可以说是不可避免的。在过去的几十年里，中国人幻想过通过人代会和公共舆论监督机制与滥用权力及腐败现象進行了顽强的斗争，很显然这种努力的结果最终以失败告终。因为，人代会缺乏真正的民主基础，也受现行政治体制的限制，并不能充份地行使其依法享有的监督职能；壹般的舆论监督更因为资源与空间甚为有限，而无法对政治权力形成有力的制约；更不用说，迄今为止民主参与的方式仍然受到很大限制。但是，从民众对滥用公权、“以权谋私”现象的憎恶里，从人们在极为有限的空间内通过民主方式与这类现象不懈的抗争中，不但可以确知大众对于民主参与的热情，而且可以期待广泛的政治参与对权力制约可能产生的积极影响。只有到了那壹天，人们才可能把法律与公正联系在壹起，才可能尊重法律，相信法治。
民主参与也有助于弥合法律与个人经验之间的裂隙。壹方面，通过加强基层社会的民主制度，提高社区自治程度，推动社会的多元发展，人们可以更多地管理自己的事务，从而缩小社会规范与生活经验之间的差距。另壹方面，广泛的民主参与，尤其是对立法和司法过程的民主参与，有可能大大地缩小目前存在着的法律与社会生活之间的严重脱节。如前所述，这种脱节部份地源于近代以来的社会变迁：壹方面，国家在“改造”社会的过程中常常要“超前立法”；另壹方面，在变革时期，社会生活的迅速变化又经常造成“法律滞后”。而立法过程中所谓的“长官意志”又常常强化了这种法律与社会的脱节。在现行体制下，立法程序虽然比以前细致合理，但基本上仍保持着壹种“计划型”和非民主的特点。由于缺少沟通渠道，个人和团体的利益以及壹些地方性利益得不到适当的表达，更难对立法产生影响；相反，行政部门在保有大量规章制定权的同时，还以各种方式影响立法，力图维护其部门的利益。八十年代以来，社会转型和制度变革引起了不断的利益重新分配，而上述的立法过程中利益协调方面的缺失就更为突出了。在司法方面，民主参与的途径更为有限。虽然法律很早就建立了人民陪审员制度，但这种制度始终流于形式，并不能真正地发挥其作用。因此，即便是在现有制度的范围内，本来也可以大大地提高司法的民主化程度。
最后，广泛的民主参与本身就是壹种新的和有益的生活经验，而当这种经验与人们对法律的新的经验结合在壹起时，法治的正当性就会牢固地建立起来。值得注意的是，民主的理念作为“五四”新文化运动的口号之壹，它比法治的概念更早为中国民众所了解；部份地因为这个原因，在过去的壹个世纪里，“民主”的口号远比“法治”更加响亮，也更容易亲近，以至于人们有理由认为，民主的正当性在中国有着更为坚实的基础。然而，这并不意味着民主制度在中国遇到的问题比法治所遇到的更少或更易克服；实际上，民主制度所面临的挑战和法治所面临的壹样严峻。虽然在过去的20年里，以市场化为基本内容的经济改革促進了利益的多元化和利益表达的正当化，同时也激发了人们自我管理和政治参与的热情，但中国的改革不仅未建立壹个具有多元性和自主性的社会以及壹种与这种社会内在地结合在壹起的民主制度，而且还面临种种难以克服的制度上的障碍，而其中的壹个突出问题恰恰是法治不存。[86]
法治的民主
在强调了民主制度的发展对于实现法治的重要意义之后，也不能忽略这壹关系的另壹面，即宪政和法治对于壹种健全的民主制度的不可或缺的重要性。从历史上看，民主和法治之间并不壹定存在着互为条件的关系。在特定条件下，壹种民主制度可以存在于壹个没有法治的社会中；相反，壹个法治社会也可能不需要公民的政治参与。[87]
然而，这至少不是当代中国社会所面临的情形。在中国，法治的目标必须在广泛政治参与的情况下才能实现；同样地，真正的民主制度的发展不能没有法治的保障。这不仅是因为公民依法享有的政治自由（如言论和结社自由）本身即是实行民主制度的基础，也不仅是因为，在现代社会中，包括民主制度在内的所有重要的政治和社会实践均不可避免地借助于法律的形式来表达、并因此而获得制度上的保障，更是因为，中国近代尤其是最近几十年以来的民主实践，以壹种无可辩驳的反面形式向我们证明，没有法治的民主不仅缺乏制度保障，不能够持久，而且容易被滥用而变得畸形，甚至产生灾难性的后果。史无前例的“文化大革命”即为显明的例证。
当然，人们可以说，“文革”期间实行的所谓“民主”并不是真正的民主，而不过是在壹种激進的民主口号掩盖下的、受到操纵的虚假的“民主”。事实的确如此，但这只是证明了民主可以被滥用；最耐人寻味的是，这壹假民主之名、实行最激進的政治实验的历史时刻，也正是中国历史上法律被漠视、个人自由和尊严被牺牲的最严峻的时刻。这段历史经验向我们揭明，没有法治所保障的个人自由，民主可能被利用、滥用和扭曲到何种程度，社会秩序与个人尊严可能蒙受怎样可怕的损害。这段历史还提醒我们，民主和法治所保障的利益和价值不同，它们各自要求的条件也不同；因此，即使在壹般情况下，也必须考虑它们二者之间既互相支持、又互相制约的微妙关系。
的确，民主和法治指向的目标并不相同。民主的要义是公民的政治参与，是自我管理和多数原则，而法治的基本旨趣是限制专断的权力和保障个人自由。虽然，享有基本的个人自由是公民政治参与的前提，而公民通过政治参与又可能進壹步拓展个人自由的空间；但另壹方面，这两种目标之间确实可能存在某种内在的紧张。因为，民主的多数决定原则既可能受多数人自我利益甚至激情的左右、而令少数人的利益蒙受损害，也可以在追求集体性目标的同时、忽略甚至牺牲个人的权利。[88]
在中国的语境里，这种情形尤为突出。在传统的价值序列里，国家利益、社会利益、集体利益都无可置疑地优先于个人利益，为满足前者，常常可以牺牲后者；同样地，相对于多数（尤其是所谓的“大多数”），少数人的利益和权利总是被置于某种次要位置。近代以降，这种价值排序并没有因政治革命或社会变迁而改变；相反，它在持续多年的“救亡”运动和后来的共产主义革命运动中得到延续甚至强化。因此，毫不奇怪，我们熟悉的对民主的要求可以是“人民当家作主”、“大多数人的利益”、“群众”自治、“社会”监督等等，但却绝少涉及个人自由和个人权利；而在民主实践中，以民主方式侵犯个人权利之事，无论过去还是现在都屡见不鲜。此外，我们还注意到，在缺乏法律制约的地方，基层社会的民主同样是脆弱的，很容易被人利用和操纵，其结果，社区自治有可能蜕变为某种地方势力的“独立王国”，这样国家对个人的直接干预或许减少了，但个人可能被迫处于壹种新的依附地位。[89]
显然，在这两种情况下，法治都是绝对必要的。
法治与民主的另壹区别是，法治要求国家的直接介入，民主却可以由公民自己去实行。相应地，法治的实施更具有统壹性，民主的实行则更具有分散的和多元的特点。当然，这并不是说，法治是壹种国家事务，民主只是社会的组织原则，与国家无关。作为现代社会的壹种基本政治制度和国家组织原则，民主当然也是国家事务。但是，在基层民主或社区自治等方面，确实可以看到，民主与法治的内在紧张有时表现为国家法律与社会自我管理实践之间的潜在冲突。毕竟，法治不仅仅是壹种秩序原则，它还包含许多有具体内容的规则；它不只是要求人们遵从法律，而且要求人们满足壹些具体的要求。问题是，什么样的要求是合理的？什么样的法律对于社会的健康发展是有益的？
过去，我们经历过用“新”的国家通过“超前立法”去改造“旧”社会的“规划的社会变迁”，这并非久远以前之事。这种模式的壹个潜在危险是，国家试图包揽全部社会事务，以所谓的“理性”代替传统，用人为的规划去取代自生的社会秩序。而目前我们则看到了壹种不同的努力，即通过基层民主实践和加强社区自治，把社会从以往人为造成的束缚中逐渐解放出来，成为与国家同等重要的政治社会发展的动力源。那么，在通过法治保障个人权利（包括维护公民的各项民主权利）和通过民主实践提高公民的自我管理能力和社区自治程度之间，在相对统壹的国家立法和地域性的、文化的、族群的和社会与经济发展多样性的多元社会之间[90]，什么样的原则是可能的和适宜的？如果社会是多元的，我们也坚持多元社会的原则，应当有什么样的法治，可以是多元的法治吗？或者，法治如何容纳多元？作为壹种制度化的规范体系，法律应当从什么地方开始，在那里止步？国家与社会的关系应当怎样确定？公域与私域的界线在哪里？
显然，这些问题并不容易回答。不过，如果我们着眼于活生生的现实而不拘泥于僵化的教条，如果我们在关注现在的同时也把过去和未来引入视野，如果我们在国家之外也看到社会，在社会当中也看到个人，我们就有可能保有某种创造性地想象和建设未来的能力。比如，我们不但可以想象壹个多姿多彩的多元社会，也可以想象壹种充份反映和维护这种多样性和丰富性的法治，这种法治不但可以容纳“壹国两制”（甚至“壹国多制”）、地方自治和民族自治，而且将为这种多样性提供真正有效的制度保障。[91]
同样地，我们也可以想象壹种处理多数与少数、集体与个人之间矛盾与冲突的原则。根据这种原则，在主要涉及集体性事务和利益时，应尊重通过民主程序表达的多数人的意志，在主要涉及个人事务时，则应以个人意志为优先。法律既不应假民主之名任由多数人牺牲少数人的权利，也不应从壹种僵硬的个人权利的立场出发，无视历史传统、地方习俗和多数人的意志。法律应当为社会中的每壹个成员提供尽可能多的选择和尽可能大的活动空间。这样壹种原则或可被称为“当事人原则”。[92]
与近代以来欧美国家的经验不同，中国的民主不是在壹个宪政制度框架里逐步发展的。我们必须同时解决民主和法治这两个问题，这不仅是因为我们对此二者的需要同样迫切，而且是因为我们不可能单独完成其中之任何壹项而不考虑另壹项。不过，民主与法治的这种相互依存关系并不要求某种壹次性的成就，否则，无论民主还是法治都永无成功之日。现实的可能是，法治的目标可以通过渐進的改善而逐步接近，民主制度也可以不同方式和在不同范围内推行和发展；而当这两种制度形式在实践中结合在壹起时，就会产生积极的和建设性的结果。
结语：社会转型与文化重建
许多人用“社会转型”壹词来描述八十年代以来中国的社会变迁，这固然不错，但笔者认为，这场变化实际上只是壹个世纪以前开始的壹场更大的社会变迁的壹部份，所以把这场已延续了壹个世纪之久的规模巨大的社会变迁称为社会转型。本文已经谈到了这场社会转变的主题以及直接引起这场转变的社会危机。这不是寻常意义上的社会危机，因为它不只是发生在社会的某壹方面或领域，也不只限于某壹社会阶层；这是壹场“整体性危机”[93]，它涉及整个社会、整个文明，涉及到社会与文明的重建和寻找新的自我认同。笔者把这种危机理解为内在的，不是要否认外部世界的影响，而是要强调，不仅造成危机的重大社会问题出于社会内部，而且面对和试图解决这些问题的行动主体也出于同壹社会，促使他们行动的利益、情感和欲望无不植根于这个社会的历史、传统和日常生活之中。外部世界的变化构成了这壹社会变迁的背景，它暴露出这个社会固有的问题，刺激人们思考和行动；不仅如此，它还为这个社会的变化提供了新的可能性，并以这种方式融入到这个社会的发展之中。
把中国的法律现代化运动置于这样壹个所谓社会转型的宏大图景之中，我们将得到什么样的印象呢？首先，作为现代性方案的壹部份，宪政、法治、以及现代法律制度的建立和完善，已为近代以来的历史证明是必要的，不但有历史的依据，而且，更重要的是，反映了这个社会的现实需要。尽管如此，在中国实现法治仍需要付出艰苦的努力，因为它本身也是壹项复杂的事业，不仅涉及原则和制度，而且涉及认知方式和生活经验。其次，虽然当代的中国社会迫切地需要法治，而法治的逐步实现也可能为人们带来巨大的好处，但它不可能包罗所有的社会领域，也不能够解决所有的社会问题。对壹个公正的社会来说，法治只是其必要条件而非充份条件。而在今天的中国，法治的目标本身也要借助于法律以外的其他社会制度和社会实践的发展才可能达到。意识到这壹点，我们在讨论法治问题时就会壹方面把注意力集中于法治的基本原则、制度结构和作用机制，壹方面考虑法治在整个社会转型、文化重建过程中的位置，考虑法治与社会发展和制度变革其他方面的相互联系。再次，尽管中国的宪政运动已有将近百年的历史，而且今天正在進行的法律改革有可能把我们带入壹个法治事业的新阶段，中国的法治仍然面临严重的挑战。这种挑战部份来自于现实生活中的利益冲突，部份来自于社会变迁本身，部份来自于心灵的积习，但不管怎样，它们都不是不可克服的。本文力图证明，壹个多元的、理性的、能自我调节的社会的存在和广泛的政治参与，是推动法治事业、确立法治正当性的壹条重要途径。最后，本文还试图说明，中国的社会不仅需要通过民主实现的法治，而且需要法治保障之下的民主。法治与民主的相互支持有可能通过保持其内在紧张的办法获得实现。所谓的“当事人原则”，就是为了达成国家、社会与个人之间的健康互动关系和适度平衡。笔者无意否认国家在现代社会生活中的重要性，但国家应当扮演恰当的角色，否则就可能造成灾难性的后果。因此，如何创造壹种必要的条件、壹种有效的制度安排与社会结构，实现国家、社会与个人之间的适度平衡，应当是未来几十年内中国政治、法律与社会的理论和实践的主要任务。
处于社会转型时期的中国社会正面临壹系列重大问题，要及时和恰当地解决这些问题不仅需要明智的决断，而且需要想象力和创造力。此刻，中国社会的未来是不确定的，这是壹个开放的未来，我们必须自己去创造它，也就是说，我们必须自己去确定现代中国的含义。这就是所谓的制度建构，这就是所谓的文化重建。在这壹天到来之前，我们不能够确知最后的结果；不过有壹点应当是确定的，那就是，我们既需要壹个强有力的和守法的国家，也需要壹个健康而有活力的社会，更需要无数享有自由与尊严的个人。为此，我们既需要法治，也需要民主。法治与民主的有效结合，是实现中国统壹和稳定的制度保障，也是文化重建的制度基础；而通过推行法治、加强公民意识、提高公民的政治参与能力、在新的政治与社会实践中积累新的生活经验、使理性的精神融入整个社会、逐步建立起壹个现代的、多元的和理性的社会，应当是社会转型时期的重要目标。
壹、“法治”，壹种新的意识形态
八十年代以来，中国社会经历了壹系列急剧的、有时是戏剧性的变化，其中，在所谓“社会主义法制建设”的名目之下，法律在国家政治生活中作用的改变，法律向社会生活诸多领域的渗透，以及法律话语在知识阶层乃至壹般民众当中的传布，尤为引人瞩目。不久前，中共领导人再次提出“依法治国”和“建设社会主义法治国家”的口号[1]，从而开启了又壹轮的“法律热”。作为壹种主导话语的“法治”，似乎正在成为壹种新的意识形态。
当然，人们所谈论的“法治”，其含义不尽相同。官方的“法治”论说特别突出“社会主义”这壹限定语，而这意味着共产党壹党专政地位的不可动摇。“社会主义法治”的提法同时也被用来抵制“法治”理论的普遍主义诉求，这时，“法治”又被冠以“中国特色”壹词，从而与主要是源于西方社会的法治理论和实践区别开来。[2]
这些用语和区分也反映在法律学者的论说当中，并且将学者们的立场区分开来。他们中有些人亦步亦趋地为官方的主张（各种“提法”）提供理论依据，也有人同时把这种主张当作党同伐异的武器。另壹些人则循着“法治”（The
Rule of Law）与“人治”（The Rule of
Man）的界分，進壹步区别“法治”（Rule of Law）与“法制”（Rule by
Law）这两种概念，并在此基础上阐述其法治理论。还有些人从自由主义的理念出发，主张跨文化和超时空的普适价值，并把这些价值视为“法治”和“宪政”的道德基础。[3]
不过，由于存在某些共同的和未经反省的前提和默认，这些不同论说之间的对立未必像表面上那样显著。
首先，有关“法治”的论说基本上是在壹种浓厚的政治氛围当中、并且主要是围绕着现实的政治运作发展起来的，其结果是，对“法治”问题的思考常常被限制在表层政治的层面，其中可能涉及的理论问题则多被忽略。[4]
其次，由于“法治”论说与政治论说之间的密切联系，也由于八十年代以前的全能政治的影响犹在，壹个与国家制度建设和政治权力运作有着密切关联的“法治”事业就被赋予了特殊的重要性，它被期待着解决的不仅是政治和经济问题，而且包括这个时代所有重要的社会问题。这种期盼与信念，在流行的所谓“法治的时代”这壹口号里得到恰当的表达。[5]
最后，也是最重要的，在壹种单线的和化约式的思想和表述方式中，“法治”作为“现代化”事业的壹部份，又被视为社会“進步”的壹项伟大工程[6]，不仅是可欲的，而且是必然的，其本身的正当性不证自明；而在这壹“现代”取代“传统”、“進步”战胜“落后”的历史進程中，国家居于领导核心，负责整个“法治”工程的规划和实施，知识分子则担任著不仅是启蒙民众而且（在可能的情况下和以不同的方式）教导统治者的重要角色。这些看法和信念，即使没有全部为“法治”的鼓吹者们明白而自觉地主张，至少或多或少地存在于他们的潜意识当中、支配着他们的言行。然而，正是这些基本默认，这些本身未经认真反省的看法和主张，使人们在壹些重大问题上失去了提问的能力。着眼于这壹点，我们可以说，仅仅把官方的“法治”论说视为意识形态是不够的，事实是，“法治”正在成为我们这个时代的意识形态。[7]
指出当代中国“法治”论说的意识形态色彩，并不是要拒绝法治的理念，或否定法治理论与实践对中国社会发展可能具有的意义；相反，这样做的目的是要对“法治”理念本身進行理性的和批评性的检视，通过把“法治”理论置于中国特定的历史、文化和社会情境中加以反思，重新认识其历史的和现实的意义，進壹步确定其性质、力量和限度。从这样的立场出发，本文将不把法治的诉求视为当然，而是要问：在中国，作为壹项历史性要求的法治是如何发生的？推行法治要解决的问题是什么？法治的价值何在？实现法治的途径是什么？通过谁来实现法治？什么样的法治？它会给什么人带来好处？什么样的好处？法治应当被视为目的还是手段？法治的正当性何在？显然，这壹系列问题远非通过理论推演或者概念梳理所能够回答，而需要引入诸如历史、文化、传统这类与特定社会情态有关的因素，这样，我们便不可避免地引入了所谓的“内在视角”。
本文所讲的内在视角至少包含三重含义。首先，它要求我们从壹个社会的内部去看问题，要求我们了解这个社会的发展脉络，尤其是这个社会在其漫长的历史中经常遇到并且感到困扰的种种问题，看这些问题与法治诉求之间有着或可能有什么样的联系。其次，因为强调社会发展内在脉络的重要性，我们便不可避免地要重新审视传统与现代的关系，既不简单地把“传统”视为“现代”的对立物而予以否弃，也不把任何名为现代性的事业都看成是对传统观念、制度的全面剔除和取代。为此，我们需要有壹种长时段的历史的眼光，不只是从现代看过去，也学会由过去看现在。最后，但绝不是最不重要的，内在视角还要求我们改变以往所习惯的自上而下看问题的方式，尝试着自下而上地了解和看待这个世界。因为，法治所涉及的不只是社会的上层或社会中的少数人，法治是壹项宏大的事业，它影响到无以计数的普通人的生活，又受到这些普通人的活动、努力和追求的影响并因而发生改变。
强调和主张所谓的内在视角，并不意味着无视或否认中国现代性事业中外部因素的存在，也不意味着试图降低这些外部因素的重要性。这样壹种主张首先是基于此壹基本信念，即任何壹种现代性事业都只有在壹个社会的历史、文化和日常经验中扎下根来才可能血肉丰满地存活下去。无论自由主义、宪政主义、还是法治、民主，除非中国的民众自己感到了对它们的需要并为之奋斗，否则，谈论这些观念、学说和理论的意义将是相当有限的。由此信念出发，我们就会把注意力集中在中国社会本身，并且追问，中国社会为什么需要法治？中国需要什么样的法治？这时，外部因素并未被忽略，而是被置于内在视角中理解和叙述。
显然，这里涉及的问题相当复杂和微妙。比如，就本文所讨论的主题而言，外部因素所起的作用是怎样的，应当如何估价？在所谓的内在视角中，外部因素与社会发展的内在脉络是怎样结合起来的？它们之间的关系应当如何来把握？对这些问题，我将在本文适当的地方加以讨论，但是，在此之前需要强调的是，内在视角并不默认任何壹种形式的二元对立，无论是东方与西方的对立还是内部与外部的对立，也无论这种对立中的壹方被看成是好的还是坏的、纯洁的还是邪恶的。同样，内在视角并不默认某种认识论上的优势，按照族群或者文化来划分观点或者观点的正确性。主张内在视角旨在强调问题的内在性，它所针对的是那些忽略了问题内在性的外在视角。外在视角可能采取各式各样的形式，比如，把中国今天正在开展的法治事业主要视为某种外部要求的产物，它可以是对国际社会压力的某种反应，也可以表现为对外国投资者要求的满足；又比如，把法治看成是国家加于社会、知识精英加于民众的东西，或者是某种社会发展规律或历史必然性的显现。持这类看法的人可以是中国人，也可以是任何其他国家的人；他们可以是商人、律师、官员，也可以是学者。而无论什么人，只要持外在视角去了解和看待中国的法治，他们的看法都很容易脱离社会现实，并且程度不同地忽略那些有价值的和应当注意的问题。[8]
要从内在视角出发回答上面提出的问题，首先需要确定适合于本文讨论目的的分析性的法治概念，这种法治概念应当既不脱离人类已有的法治理论和实践，又能够在中国社会内部找到其根据。其次，通过回顾中国近代以来的法律现代化运动，我们可能发现壹些线索，它可以帮助我们了解这场运动的背景和原因，尤其是了解可能通过引入和建立现代法律制度来解决的问题。这些问题，就其产生和存在于社会内部这壹点看，可以说是“固有”的，而就它们可能通过引入现代法律制度和原则来加以解决这壹点来说，它们又是现代的。这样，我们就在“传统”与“现代”之间建立起某种重要的和内在的联系。再次，同为现代性事业的壹部份，（现代民族）国家建设是与法律现代化运动平行且密切相关的另壹主题，值得我们特别注意。实际上，国家与社会、国家与法律以及国家与个人之间的动态关系既是我们理解中国法律现代化运动的重要方面，也是中国当代法治发展的关键所在。最后，我们将讨论法治的合法性问题。这个问题将引导我们進壹步探究“法治”在近代以来中国社会发展大背景中的位置，探究和说明法治与其他重要政治制度如民主之间的微妙关系。
二、法治的两种概念
这壹节讨论法治的概念，其旨趣有二：了解“法治”的壹般含义；确定進壹步讨论的参照框架。
讨论“法治”概念的壹般含义，并不预先假定存在所有人都同意的“法治”定义或理论，而是基于这样壹种考虑，即现有的“法治”理论和实践，无论其渊源所自，业已成为人类的壹种共同遗产，以致我们既不可能孤立地看待比如中国社会正在推行的“法治”，也不可能脱离已有的各种“法治”理论去讨论“法治”的概念。然而，这并不意味着下面的讨论必须全面细致地考察所有这些既有的理论。系统地描述和分析现有的各种“法治”理论，无疑是壹项极有价值的学术工作，但那不是本文的目的。本文对于“法治”概念的兴趣，毋宁说是策略性的。换言之，本文的兴趣主要不在“法治”概念本身，而在其帮助我们了解和说明现实的力量，在于这些概念与我们所关心的问题之间的适当联系。
根据其字面之义，所谓法治，即是相对于“人治”（Rule
of Men）的“法律之治”（Rule of Law或Governance of
Law）。前者意味着专断和任性，后者则力图确立某种非人格的统治，以去除人性中固有的弱点。亚里士多德视法律为没有情感的理性，就是着眼于这种区别。[9]
然而，法律之治并不能在人的参与之外自动实现，反之，“人治”也并不排斥法律的运用。因此，人治与法治的区别与其说在于法律之有无，不如说在法律之运用方式。[10]
换言之，“法治”包含了壹些基本原则，正是这些基本原则使之成为区别于“人治”的另壹种秩序类型。那么，法治究竟包含哪些基本原则，它的主要内容都是什么？对于这些问题，人们的看法不尽相同。有人把确保个人权利视为法治的核心，还有人认为法治必须体现平等、实体上的公正等价值观念。换言之，他们都强调法治中的“法”，把“善法”、“良法”或曰“公正的法律体系”视为实现法治的前提[11]，本文称之为实质性的法治理论。另壹些人的看法则与之相左，这些人同样也信奉自由主义原则、推重自由民主的制度和价值，但他们更强调程序公正或者形式正义的重要性，认为这些就是法治的基本内容。[12]
这就是所谓的程序性的或形式化的法治理论。[13]
本文倾向于后壹种法治理论，并试图在这种理论的基础上确定本文所使用的法治概念。[14]
不过，在开始仔细审视和讨论这种法治理论之前，似乎有必要先简略地讨论壹下前壹种法治理论，说明本文不采用这种理论的理由。
实质性的法治概念
1959年在印度新德里召开的国际法学家大会讨论了法治问题，并在其报告的第壹条中宣布:“在壹个自由的社会里，奉行法治（the
Rule of
Law）的立法机构的职责是要创造和保持那些维护基于个人的人类尊严的条件，这种尊严不仅要求承认个人之公民权利与政治权利，而且要求促成对于充份发展其人格乃是必要的各种社会的、经济的、教育的和文化的条件。”[15]
显然，这是壹个极具现代意味和规范性的法治概念，它不但坚持依法行使权力的原则，也不仅张扬个人自由与尊严，而且对实现这些原则和价值的政治、经济、社会、文化、教育条件提出了壹系列积极的要求。没有理由认为这些主张和要求与本文下面将要讨论的法治理论无关，也没有理由认为它们与中国今天正在進行的法治实践无关，尽管如此，基于下面要提到的理由，本文宁愿采取壹种更加“保守”的法治概念。
首先，这种法治理论包含了太多的内容，尤其是它强调了善法或者良法的重要性，而不可避免地引发大量涉及道德哲学和伦理学的论争，这些论争壹方面很难在短时期内达到共识或得出令人满意的结果，另壹方面却可能使人们无法将注意力集中到实行法治所涉及的壹些更基本的问题上。在中国，这种可能因为另外两种情形而愈加凸现。其壹，传统上，人们因为过份地注重所谓实质正义，常常倾向于超出法律去考虑正义问题，或者把法律与道德混为壹谈，或者把法律语言翻译成道德语言，结果很容易忽视程序正义以及围绕程序正义建立的合理的制度。[16]
这种情形即使在今天仍然甚为突出，并使得在整个社会中建立起对程序和对实证法本身的尊重困难重重。其二，大体上，人们习惯于笼统含混地思考问题，而较少细致地去划分目标、阶段，区分不同的制度功能，确定它们之间的复杂联系等。在过去的壹百年里，中国人尝试过许多不同的“救国”和“治国”方案，这些方案大多具有某种总体性特征，并且极易于变成意识形态、教条或者标语、口号。正如上面已经指出的那样，中国今天的“法治”正在遭受这样的命运。
其次，指出并且强调当代法治所欲保护和促進的诸多基本价值，对于壹个正致力于建立法治的社会来说无疑是非常有意义的。但是，中国今天面临的最急迫、也最难解决的问题，与其说是重修宪法和法律、增补更多更好的条款，不如说是通过壹系列制度性安排和创造壹种可能的社会环境，使业已加载宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。[17]
后壹任务正是我们下面要讨论的法治理论的核心。由此也可以发现，壹个内容相对有限的和“保守”的法治概念并不见得就是个容易实现的目标，也绝不是壹个法律与社会发展的低标准。
再次，现代社会中人权的保障与个人自由的实现，无不与国家[18]在提供相应的政治、经济、社会和文化条件方面所做的努力和取得的成就有关；但另壹方面，国家对社会资源控制力的增加、尤其是行政权力的迅速膨胀，又可能成为对法治的壹种威胁。这早已引起法治理论家们的严重不安和关注。在中国，人们因为不完全相同的原因遭遇到类似、但又严重得多的问题。因此，如何减少普通公民对国家的依赖、通过法律去规范行政权力、在法治原则的基础上建立壹个有限的政府，这些问题恐怕比对政府提出积极有为的要求更来得急迫和重要。
又次，壹个具有很强规范性的法治概念可能有助于人们评判现行法律和设计未来的制度，但却无益于人们描述和比较在巨大时空范围内展开的不同制度设计和制度实践，而有可能造成不同时代或不同文化之间对话上的障碍。简而言之，这样的法治概念不大适宜于本文所谓的“内在视角”。
最后，实现正义固然是法律的壹个重要目标，但却不是它唯壹的目标。现代社会生活的复杂性对法律提出了许多不同类型的要求；同时，面对这种复杂性，法律也表现出其不可避免的局限性。换言之，现代社会中的法律既不是只有壹种使命和职能，也不是无所不在、无所不能。如何认识法律在现代社会中的功能、力量与限度，了解中国社会今天正在建立的法律制度对这个社会及生活于其中的人民可能具有什么样的意义，是每壹个法治论者都必须关注的问题。
当然，不取上述的实质化的法治概念和理论，并不意味着经由法治所实现的社会价值不重要，也不意味着我们无需或者可以不考虑这些价值。毋宁说，我们是把这些问题放在壹个更大也更复杂的制度框架中来考虑，并在其中思考和确定中国当代“法治”可能具有的边界。
程序性的法治概念
与实质性的法治理论相比，形式化的法治理论也不乏拥护者，尽管他们彼此之间也存在许多意见分歧。这里，我们可以提到两种渊源不同的法治理论，它们不仅出发点不同，用力的方向也不同，但耐人寻味的是，它们所列举的“法治”的基本原则大体相同。在《法律的道德性》壹书中，Lon
Fuller标举出法律的八种基本特征或原则，即法律具有壹般性和公开性、法律不溯及既往、法律规定清晰明了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有稳定性、官员所为与公布的规则相壹致。这八种特征或原则构成了Fuller所谓的“法律的内在道德”；在他看来，违背了这些原则中的任何壹项，不仅会导致法律的不完善，而且使得整个法律体系名实不符。[19]
与这种强调法律与道德之间的内在联系、根据某种道德标准来理解法律的自然法传统不同，法律实证主义注重的是法律与道德的分野，它所提出的法律概念并不以道德考虑为前提。在谈论法治原则时，法律实证主义者注意的依然不是道德因素，而是法律本身的职能。比如，Joseph
Raz只是根据“法治”（The Rule of
Law）概念的字面含义去推论法治的基本原则。他指出，“法治”壹词有两种含义：其壹，人们应当受法律统制并且遵从法律；其二，法律应当安排得让人们能够依法行事。[20]
然而，法律必须具备什么样的品格才能实现其指导人们行为的职能呢？在Raz看来，至少应该做到以下八条:壹，所有法律都应公布于众，且不应溯及既往；二，法律应保持相对稳定；三，具体法律的制定应当遵循公开、稳定、清晰和壹般性的规则；四，必须确保司法独立；五，自然正义诸原则必须得到遵守；六，法院应对立法及行政活动拥有审查权；七，诉讼应当易行；八，遏止犯罪机构所拥有的自由裁量权不得侵蚀法律。[21]
比较上面两组原则，二者之间的类同可以说是壹目了然的。这部份是因为两位法学家都在法律与法律所要实现的目标之间做出了区分。Fuller强调，他力图阐明的法律概念是程序性的，即它不涉法律规则的实质目标。[22]
Raz也明确指出，他提出的法治理论是形式化的，它区分了法治同法治所保障的价值，并把注意力集中于法治本身。这种共同倾向也使它们面对有时是相同的批评。有人认为，程序性或形式化法治理论的问题是，它们的原则过于宽泛，以致于在自由民主社会之外也可以为其他政治形式所用。[23]
Raz显然乐于承认这壹点，他明确地说，“法治”并不是自由民主社会特有的制度。相反，壹种非民主的法律制度、或壹种建立在种族隔离和性别歧视基础上的法律制度，在满足“法治”的要求方面可以不输于任何壹个自由民主社会中的法律制度，尽管这并不意味着前者比后者更好。[24]
之所以如此，是因为法治仅仅是法律的内在价值或优长，就好比“锋利”（的特性）之于刀；锋利的刀就是“好”刀[25]，而刀之好坏与刀之用途的好坏是截然不同的两件事。
问题是，区分法律的内在优长与法律所要实现的外在价值是壹回事，在什么地方划定二者的界线则是另壹回事。对Fuller这样的法学家来说，Raz的“法治工具论”是无法接受的。尽管Fuller的法律概念是程序性的，其法治原则与Raz阐明的原则相去不远，但Fuller所关注的却是法律的道德性。在他看来，法治绝不只是壹把可以被用于各种不同目的的锋利的“刀”；法治所具有的内在道德价值限制了它的使用范围。比如，他认为，根据种族标准制定的法律就无法满足法律内在道德性的要求。[26]
更重要的是，即使是程序性的法治理论也包含了某种特定的人论，即假定人是能够理解和遵守规则，并且能为自己的行为负责的、具有个体尊严的能动主体。[27]
总之，在阐述了基本上相同的法治原则之后，两种不同的法律学传统转向了完全不同的方向。
把上面两种理论置于中国的历史、文化语境，我们很容易在其显而易见的共同性之外发现壹些未经言明的共同默认。比如，当Raz谈到司法对立法和行政的审查权时，他已经假定了某种把这些活动区分开来的原则，而这个原则对中国的政治和法律传统来说是相当陌生的。同样被他列为法治原则的“司法独立”则更是如此。尽管Raz力图将其法治概念尽可能广地推及历史上所有的法律制度，但他所阐明的法治原则却在很大程度上是建立在现代法律制度的实践基础之上的。
当代另壹位重要的自然法理论家John
Finnis正确地指出，法治（及其原则）并不只是壹些规则和条目，它还涉及壹系列复杂的过程与制度。比如，仅仅把官方制定的各种规则、决定、先例等印刷公布，并不足以实现法律公布（公开）这壹原则；后者还要求有职业律师的存在，其职责就是通晓法律，而且能在没有特别困难并且不过高收费的情况下为所有当事人服务。Finnis认为，经历史经验证明的法治制度还包括司法独立、法院程序公开、法院对其他政府活动的审查权、法院对包括穷人在内的所有人开放并且容易進入。这样，法治（The
Rule of Law）就与法律规则（a rule of
law）区别开来。授权壹个暴君为所欲为的规则可以是壹条法律规则或壹部宪法（a
constitution），但它肯定背离了法治和宪政（constitutional
government）。[28]
Finnis并没有另外阐发壹套法治原则，而是接受和采纳了Fuller甚至Raz所阐明的原则。但他有力地证明了下面这壹点，即法治作为壹种特殊秩序类型，不仅仅是法律的内在优长（virtue），而且也是人类交往的壹种善德（virtue）；通过限制专断的权力、使之服从法律统制，通过把确定性、可预测性等引入社会生活，法治让每壹个个人成为他们自己，也就是说，成为能为自己行为负责的、拥有自主和尊严的个人。[29]
本文采用的分析性概念
显然，上述不同法治理论之间的共同点比理论家本人愿意承认的更多。这并不奇怪，因为所有这些理论实际上是同壹历史文化的产物；它们出于同样的经验，有同样的制度基础和实践背景，它们甚至出于同壹种思想传统，即西方近代自由主义政治和法律传统。[30]
因此，如果不是要深入上述理论之间的歧异与论争，我们可以满足于已经指出的二者之间的若干共同点，即壹种程序性或形式化的法治概念、法治的若干基本原则、对法治的某种制度性理解和阐述、以及法治与其他壹些基本价值之间这样那样的联系；然后，在此基础之上考虑适合于本文的分析性概念。这样做的恰当性乃是基于以下考虑:首先，程序性或形式化的法治概念把注意力集中于作为规则系统的法律本身，不失为对法律理论与实践的精辟总结，因此，尽管这是个有争议的法治概念，但它所阐述的基本原则却是其他政治和法律理论在讨论法治问题时无法回避的；其次，由于其形式化的特征，将这样的法治概念应用到具有不同历史、文化背景的社会时（在这里是中国），既可以保持其基本意蕴，又能适当地考虑到这些特定社会的历史背景和发展状况，并为法律和社会发展的多样性留出空间；再次，通过对法治与法治所实现的社会价值之间关系的适当区分，有可能壹方面理性地了解法治的基本原则以及法治的限度，避免对法治的盲信，另壹方面又不忘记赋予法律制度特殊重要性的人类欲求。
总的来说，我们首先是把法治理解为壹套原则，它包括Fuller和Raz列举的原则但不仅仅限于这些，比如也可包括法律至上、法律面前人人平等、法律没有禁止的就是人们可以做的、法律上没有明确规定的行为不得被视为过犯而受到惩罚等原则。其次，我们也把法治理解为围绕这些原则建立起来的壹系列制度，壹种人们能够据以规划其长久的生活、因而使人类生活变得可以预见和可以控制的制度框架；构成这套制度的不只是相对完整的法律典章和立法、司法体系，而且包括与之相配合的法律职业和法律教育，包括法律职业群体的职业素养，也包括使得壹般当事人可以并且易于利用来实现其诉权的壹系列程序和法律服务设施。第三，我们还把法治理解为壹种特殊的社会组织形式和壹种特殊的秩序模式；它不但要限制专断的政治权力，促成统治者与被统治者之间某种可预期的和稳定的互动关系，而且要使壹般社会生活的重要领域受规则的统制，以这种方式建立起法律的统治。最后，我们还把法治理解为壹种生活实践和认知过程，它与人们对法律的经验、看法和态度有关，与某种特定的法律信念和法律文化样式有关。
根据上述理解，不但法律过程与道德诉求被小心地加以区分，而且整个法律世界都被从日常生活的自然世界中区分出来。这样的人为构造的理性世界并不只是壹些实质性规范的集合，毋宁说，它是由大量程序性规则和制度构造出来的理性空间。在这里，人们可以壹种人为和理性的方式来处理日常生活中繁复多变的关系和冲突。[31]
不仅如此，在通常情况下，人们即使不能得到比较满意的结果，仍然会尊重和服从法律的权威，视之为冲突解决的最后途径。[32]
这样理解的法治与人类交往和社会生活的壹些基本价值有着内在关联，其中最核心的价值是，通过法律所实现的自由，不仅是经济上的自由[33]，而且是政治上的自由[34]。
在下面的讨论中，我们将会发现，这样壹种法治概念不但在当代中国社会仍然有意义，而且可被用来了解传统及其与现代社会之间的联系。换言之，它既能够说明制度变迁，又能够说明社会发展的连续性。更重要的是，在其含义宽泛足以包容和说明不同社会和不同历史时期法律实践的同时，它仍然不失其内在价值，并因此而保有对过去和现在不同法律制度的评判力。当然，正如上面已指出的那样，本文所引述的有关法治的论说，不但都建立在现代法律制度的实践基础之上，而且同出于近代自由主义传统，其中隐含了壹套有关个人、社会与国家关系的假定，以及壹些关于法律在现代社会中的作用、法律秩序的性质之默认等。这意味着，在把这样壹种法治概念带入对中国社会历史与现实问题的分析中时，我们必须考虑到它的复杂性、多面性和特定历史背景，只有这样才可能恰当地了解中国的法律现代化运动，了解中国的法治实践及其历史意义。自然，这种了解同时也将加深和丰富我们对于法治理念本身的理解。
三、移植的法治？
主张从内在视角去理解中国的法治，自然要把眼光集中在中国社会内部的发展上。然而壹旦这样做便不可避免地会面临某种窘境。因为我们所说的法治并未从中国的传统社会内部发展出来，相反，它可以被恰当地视为文化移植的产物。不仅如此，从西方社会引進现代法律制度和法治理念，最初甚至是壹种迫不得已的选择。确切地说，当初清廷决定学习、引進西洋法律、革新中国政教法制，首先是为了取消西方列强在华的领事裁判权及其他不平等条约。问题是，在那些最初的动因消失之后，中国并未回到传统的法制中去。尤其耐人寻味的是，壹方面，通过移植方式（至少最初如此）在中国建立现代法制和推進法治，此事本身始终困难重重；另壹方面，在过去的壹百年里，中国人并非自始至终地致力于法治事业，而是在社会与法律发展方面進行了大胆甚至鲁莽的实验。但最终正如我们所见，对现代法制的要求、对法治理念的诉求，重又在中国社会扎根，取得了不容置疑的合法性地位。显然，这些变化不能只根据或主要由社会的外部因素来解释。而要从内在方面解释这些变化，最好的办法是先对中国的法律现代化运动作壹个简单的回顾。
大体上说，现代法律制度在中国的建立经历了两个阶段。第壹个阶段是从本世纪初到四十年代，持续四十余年；第二个阶段由八十年代始，至今也有将近20年的时间。与这两个阶段相对应，有两次引介和学习西方法律制度及思想的热潮，也有两次大规模的国家立法运动。不过，就在这两个阶段之中和之间，中国社会经历了不止壹次和不止壹种革命：传统的帝制为共和国所取代，现代资本主义的发展被共产主义实践所代替。今天，人们又开始谈论在“有中国特色的社会主义”口号掩盖之下的“资本主义”实验。因此，人们有理由问，中国社会所经历的这些变化究竟有什么意义？它们对上述两个阶段的法律改革有什么影响？如果假定这些社会变化具有重大意义，那是否意味着不同阶段的法律改革也相应地具有不同意义，应当分别地加以考虑和评估？或者，所有这些社会和法律的变革都只是同壹历史進程的壹部份，其意义应当置于某种统壹框架内来了解？
对这些问题的回答，将使我们不再只关注历史上那些轰轰烈烈的变革时代，或只注意那些引人瞩目的改革家、立法者、政治宣言、法律典籍，而是也注意变革以前沈寂的年代，探究导致变革的远因。而壹旦这样做就不难发现，清末法律改革的原因远不似表面看上去那样单纯，当代中国的法制工程也不简单是政治变革和经济改革的副产品，而且，在表面的断裂和脱节之下，这些时代不同、背景不同、内容不同的法律运动之间，实际上存在着某种深刻的内在联系。
清末的法律改革
中国现代法律制度的建立始于清末，但清末的法律改革实际上只是壹系列制度变革尝试中的壹环。早在法律变革之先，清廷已做了壹系列改革的尝试，包括著名的洋务运动和戊戌变法，前者意在学习西方科技以富国强兵，后者的目标是实行君主立宪、建立现代国家体制。由此直到全面引進西方法律政制，有壹个政治与社会变革逐步扩大深入、人们对外部世界的了解判断也逐渐变化的过程，而这同时也是壹个社会内部危机不断加深的过程。当时这些社会危机首先和直接地表现在十九世纪中叶以降的壹系列军事失败上。最初是在对英国的两次鸦片战争中战败，然后是在与法、俄、荷、葡等其他西方国家的冲突中壹再失利，导致壹系列不平等条约的签订。起初中国人把这些失败主要归结为双方在军事手段和技术力量方面差距悬殊这壹事实（“船坚炮利”），因此把学习西方科学技术（“声光电气”）视为改变劣势和因应危机的有效途径。然而，1895年对日战争的失败使壹些人不再相信这种策略的有效性。人们开始意识到，中国的问题不可能单凭技术改進来解决，还必须有国家组织的改造、社会制度的变革。这壹想法直接导致了1898年的那场以改变国家与社会制度为主要目标的戊戌变法。
从政治角度看，这次变法的失败和它的兴起壹样迅即，但它在历史上留下的印记却不可磨灭。因为它提出的兴民权、立宪法、开议院这些主张，表明了壹种通过吸收外来资源改造传统国家体制和构造新式国家的努力，而这样壹种努力显然没有因为其政治上的失败而止息。就在戊戌变法失败四年之后，光绪皇帝下诏任命修订法律大臣，实施全面的法律改革，其内容包括设立修订法律馆、开设新式法律学校、译介西洋法律典籍、制定西式法典。新法当中有两部是宪法性文件，即《钦定宪法大纲》（1908）和《重大信条十九条》（1911），这两部法律虽距现代式样的宪法尚远，却可被视为中国近代史上成文宪法的开端。
接下来的事也是人们耳熟能详的。就在《重大信条十九条》颁布的同壹年，爆发了以推翻帝制、建立共和为目标的辛亥革命；八年后新文化运动兴起，政治批判扩大为社会批判、文化批判，对国家制度和社会制度的检讨变成了对“国民性”的反思。“传统”与“现代”之间的分裂和对立日益突显。把清末的法律改革和继起的国家立法运动置于这壹背景下考虑，其中所包含的取消西方列强在华领事裁判权的动机就变得不那么重要了。因为，归根结底这场改革只是十九世纪以降中国人试图解决其面临危机的努力之壹部份，是传统中国向现代社会转变过程中不得不迈出的重要壹步。
要从内在方面去了解中国现代法律制度的建立，重述这段众所周知的历史虽然必要，但又是不够的。因为它仍然容易使人产生壹种错觉，以为中国现代法律制度的建立只是回应某种外部挑战的结果，在这样的意义上，这套制度仍可被看成是外部力量强加于中国社会的东西，与中国在同西方文明相遇以前社会发展的内在逻辑和要求无关。这种看法的危险性在于，由于把这段历史变成仅仅是中国对外关系史的壹部份，它可能忽略了中国社会自身的问题和要求，因此既不能真正地了解中国社会，也不能充份地了解制度移植在中国社会中可能具有的意义。
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Bary教授在最近的壹本新书里特别讨论了中国历史上的宪政主义传统，他把这种传统的起源壹直追溯到中华帝国的早期，并着重描述和分析了宋、明及晚清时期宪政思想的发展。[35]
中国历史上究竟有无所谓的宪政主义理念和思想，我们到底可以在什么意义上谈论中国历史上的宪政主义，这些问题并非没有争议。不过，在進壹步讨论这些问题之前，至少可以指出这壹事实，即我们现在所谈的宪政主义或晚清开始的中国近代宪政主义运动试图解决的某些基本问题，如政治权力的合理分配与合法行使、权力之间的适度平衡、以及对统治者任性专断的适当限制等，对古代中国人来说并非全然陌生；相反，在长期的政治实践当中，古人发展出了壹套观念和制度以解决这些问题，但显然的，即使在遭遇到强有力的外部挑战之前，这套观念和制度并不是足够有效、足以解决它们所面对的严重问题。实际上，到了十九世纪下半叶，由于社会内部的变迁和外部世界的改变，这些问题变得更加严重，传统的解决问题的手段也显得更加不敷应用。就此而言，外部环境的变化未尝不可以被理解为壹个契机，壹种通过新的选择来解决既有问题的可能性。这里，如果我们不是把中国近代历史描写成对外关系史的壹部份，而是相反，把后者视为前者的壹部份，肯定更为适当。
循着这样的思路，可以发现其他壹些同样（如果不是更加）具有说服力的事例，它们揭示出的社会问题更具普遍性、更加日常化，以致不易为现代研究者所注意。在清代社会的诸多变化当中，人口增长也许是最引人注意和最重要的壹项变化。由于种种原因，中国历史上的人口长期保持在6,000万以内。由宋至明，人口最多时达到1亿左右，而在清初200多年的时间里，人口竟增长到4亿左右。如此巨大的人口变化不能不导致相关社会领域内的变化。历史家们发现，随着人口规模的迅速扩大，清代社会的商品经济和货币经济有了明显的发展，土地交易和土地的流转也甚为频繁，人口与资源之间日益紧张的关系加剧了社会竞争，并使得社会内部越来越动荡和不安定。这种情况表现在法律上便是诉讼频仍和地方行政的不堪重负。[36]
值得注意的是，这种情况又在很大程度上是因为制度供给不足所造成的。壹方面，大量民间纠纷的发生是因为“缺乏”壹套与事实上的领有关系相分离的抽象权利的观念和权利保护制度（尤其是所有权制度），而后者的产生又部份是因为官府听讼并不以界定权利为其目标[37]；另壹方面，地方政府的设计原本不是为了对人民实施直接统治，亦不以促進经济发展为务，故其人力财力十分有限，尽管出于实际需要，地方政府的规模早已大大超出法律规限，但仍不足以应付实际的社会需要，相反，这种正式体制以外的发展同时带来许多新的弊端，因使固有问题更加复杂难解。[38]
对壹个现代观察者来说，这些发生在清代中国的问题距现代社会生活并不遥远，是可以借助现代人所熟悉的办法来解决的，比如，改变政府职能、改善法律制度、建立壹套产权界定办法和权利保护机制等等。当然，在象清代这样的传统社会与各式各样的现代性方案之间并不存在着简单和直接的联系，更没有目的论意义上的社会進化过程。但就有可能借助某种现代性方案来解决传统社会内部的若干基本问题这壹点来说，确实可以认为，它们之间有着某种内在关联。正是这种确信使我们认识到，十九世纪中叶以降中国人在应付外部世界挑战的过程中开始的现代化过程，可以、而且应该从壹个内在的方面来了解和把握。
历史的断裂与重续
本世纪上半叶中国社会经历了壹系列革命和战争，以致政权更叠频繁，政治生活严重地缺乏连续性。与此形成对照的是，建立现代法律体系的过程基本未中断：前清新颁法律多数为北洋政府所沿用，南京国民政府的大规模立法亦不妨看成是完成前清和北洋政府创立现代法制的未竟之业。极富戏剧性的是，在中国（大陆）建立现代法制的连续性运动竟在国家取得独立、政治归于壹统之时中断。
1949年中共取得政权之初，所有南京政府制定的法律均被废止，而代之以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策。在接下来的几年里，壹切与旧政权有关的制度、机构、人员、观念、理论，均遭到系统的批判和改造。[39]
人们期待并且相信过，经过这样壹番改造，壹个全新的社会和社会制度（共产主义社会）就将出现；在这样的社会里，人们将各尽所能、各取所需，没有阶级，也不需要权威和法律。当然，除了短暂的迷乱之外，人们并未见到“共产主义社会”的到来；相反，他们被告知，在向共产主义过渡的现阶段仍然存在着阶级和阶级斗争、以及向旧社会倒退的危险，因此无产阶级专政是必要的，作为无产阶级先锋队的共产党的领导不可缺少，体现和帮助实现人民意志和党的政策（在正统的理论里面，这二者被认为是壹事之两面）的法律也是必须的。不过，法律既然只被理解为阶级压迫的工具和贯彻党的政策的手段，其作用就被限制在单纯刑事政策的范围内。因此，毫不奇怪，直到八十年代实行经济改革以前，中国社会在30多年的时间里没有民法典和商事法，甚至长期没有刑法典；虽然在五十年代曾建立了极为有限的法律机构和设施，但到了六十和七十年代这些机构和设施又叠遭裁撤，以致于没有了律师，也没有法学院，法院尚存但已极度萎缩，变成了所谓的专政机关（由警察（公安部门）和其他组织构成）中不甚重要的壹部份。这是壹个完全建立在行政控制而不是法律统治基础上的国家，壹个高度人治和把法律的运用降低到最低程度的国家。这不能不说是对上面描述的法律现代化运动的壹个极大的反动。
然而，八十年代初，随着“改革开放”政策的实施，开始了中国现代法律运动的第二个阶段：先是恢复五十年代的法律设施和法律机构，重开法律教育，然后是大量颁布新的法律，制定庞大的立法规划。在过去的二十年时间里，人们看到中国的现代法律制度在以惊人的速度发展，法律教育的规模迅速扩大、法律职业从业人员大量增加、中央及各地方立法机构活动频繁、各级立法数量激增；与此同时，通过各种形式的交流与合作，政府力图在立法、司法和法律教育等诸多方面引入和借鉴发达国家的制度和经验。总之，在将近30年的中断之后，现代法律运动重新在中国“扎根”，与之相关的制度、理念和原则如法律秩序、法治等，也重新获得了合法性。尽管这壹发展经常被冠以“社会主义”壹类的限定词，人们还是有理由相信，它不过是回到30年前的发展方向上去，而这个方向在清末的法律改革中就已经奠定了基础，这壹点实在意味深长。
我们现在正在经历的这次现代法律运动，其动因看上去似乎与清末的法律改革相反，可以说是以壹种“内部”事件的方式开始的。正因为如此，人们更要问，究竟是什么原因促成了如此巨大的转变。最常听到的解释是，差不多整整壹代的中国领导人在所谓的“无产阶级文化大革命”中有过惨痛的个人经验，他们痛感没有法律保障的严重后果，因此在重新获得政治权力之后发自内心地要求建立和健全法制。这个解释是真实的，但它在揭示出重建法制的最初动机时也表明了这壹运动可能有的局限性。不过，这显然不是唯壹的解释。随着后来经济改革的展开，我们还常常听到诸如“市场经济就是法制经济”壹类说法，这种说法把现代法律制度与以市场为导向的经济改革联系在壹起，从而揭示出现代社会中法律秩序与社会生活相互联系的另壹个方面。这种解释也是真实的，但它也象前壹种解释壹样不能令我们完全满意。因为它们都缺少壹种历史的和世界性的立场，这种立场要求我们把中国当下的法律改革放在中国近代史和世界近代史的大背景下来观察和理解。正是从这种立场出发，我们可以发现，尽管存在着政治、经济以及社会发展方面的种种差异，中国历史上这两次法律改革远不是彼此孤立的事件，它们其实是同壹历史進程中的同壹事件。时间上的中断、发展中的反复、内容和背景上的差异等等，最终只是确证了这壹事实。
就表面和直接的原因而言，清廷实行的壹系列制度变革首先都源于它在军事上的失败，而这种失败之所以是难以避免的，又是因为那不只是清代中国对某个或某几个西方国家的失败，而是壹种传统的农业文明和前现代社会组织在与现代工业文明和民族国家相遇和发生冲突时不可避免的失败。[40]
正是因为或深或浅地认识到这壹点，晚清的改革才会步步深入，由最初的技能层面扩展到国家体制和社会制度的诸多方面。着眼于此，清末的变法以及后来的革命，都应被视为壹种试图由传统社会向现代社会转变的连续性的努力，自清末发其端的现代法律运动因此也应当被看成是壹个现代性事件。这样，我们就不难了解，正如世纪初的法律改革并不简单地是迫于外部压力的偶然事件壹样，八十年代的法律重建运动也不是孤立的内部事件。实际上，在五十年代到七十年代之间被称为“法律现代化运动之反动”的社会实践，也只有放在这壹社会转型的背景下才是可以理解的。因为，中国的共产主义实践从壹开始就不是壹个孤立的事件，它是壹种对现代性的回应。只不过，它是以壹种特殊方式来回应现代性的要求，即以壹种激進的反现代性姿态来推行现代化。[41]
众所周知，这种尝试最终归于失败，它虽然不象壹个世纪前的失败那样直接导致“割地赔款”，但其结果也同样严重。到了七十年代末，即使官方也不得不承认，中国的经济已经濒于崩溃，社会发展更大大地落后于世界上的发达国家。而比贫穷更严重的是，正统的意识形态已经开始失去其原有的统制力，与这种意识形态相联系的社会理想从根本上动摇了，秩序瓦解，人心思变。这时，新壹轮的社会变革势在必行。具有讽刺意味的是，在官方话语中，新的社会变革被定义为“四个现代化”。
晚清变法以“富国强兵”为目标，最近的“改革开放”以“现代化”为鹄的，它们都经历了同样的变化模式，即失败──反思──变革。虽然这两次变革的背景和具体内容不尽相同，但它们却是同壹主题的变奏，即在已经发生重大变化的世界中，通过吸纳新鲜经验，改造固有体制，寻求解决新旧社会问题的有效方案，并在此过程中完成从传统社会向现代社会的转变。显然，这壹转变迄今尚未完成，作为这壹转变之壹部份的法律现代化运动仍在发展之中，宪政和法治依然是有待实现的理想。尽管在过去的壹个世纪里，中国社会已经发生了重大变化，但是晚清时人们所面对的壹些基本问题，如维护民权（人权）、开启民智（教育）、保障民生（经济）、限制君权（政治）等，仍然是人们今天关心和谈论的问题，只不过形式和用语稍有不同罢了。中国固然早已废除了帝制，但是公共权力的合理分配与合法行使依然是亟待解决的制度性问题；中国经济所面临的困境使人们痛切地感到壹套合理的产权制度的重要性；在新近有关修订宪法的要求里，承认和保护公民的个人财产权已成为壹项重要内容[42]；在最初无章可循的局面逐渐改变之后，人们开始感觉到，法律不良、有法不依、执法不严以及司法腐败，至少是和无法可依壹样严重的事情；人治还是法治，“权大”还是“法大”，这些问题甚至比过去更加严重地困扰著中国人。自然，不同时代的人们讨论这些问题的方式及所用语汇不总是相同的，但这些问题本身却始终或深或浅地植根于中国社会。这不仅意味着中国人曾经有壹些处理类似问题的经验和办法，而且意味着他们会把这些经验壹代又壹代地带入社会实践当中，这些经验将成为在中国建立现代法律制度、实行宪政和法治的基础，也会成为当代中国法治实践的壹部份。以前，“传统”和普通民众的日常生活实践，经常被视为历史上的消极和负面因素而遭到忽略，当我们意识到历史的重续这壹点时，就有必要对“传统”和民众的日常生活实践给予适当的注意了。
四、传统与现代性
把晚清变法理解为传统中国向现代社会转变的壹种努力，把当代中国的法律改革视为这种努力的继续，虽然并不意味着无视壹个世纪以来中国社会所经历的变化，但确实包含了壹个判断，即法治是现代性事业的壹部份，实现法治是中国现代化实践中的壹项重要任务。自然，从这样的意义上也可以说，中国的传统社会并不是壹个法治社会；但是，中国同时也是壹个有着悠久法律传统的社会，至少自秦汉（公元前3世纪）以降的历朝历代都有自己的法律典章，它们不但规模庞大，而且复杂细密，影响到社会生活的诸多方面。我们能够说传统社会的“法”与现代社会的“法”完全不同、毫不相干，以致于在讨论中国当代法治问题时可以对这种传统不加考虑，或只是把它们置于壹个与“法治”完全对立的位置上而视之为单纯的消极因素吗？当然，如果只是比较清代的和当代的成文法，人们也许会得出壹种印象，即它们之间少有连续性可言。但是，如果不是把法律传统仅仅看成是书本上的法律，而且把它们也理解为壹种行为、观念、态度，简言之，壹种具有丰富经验内容的生活实践，我们就会注意到传统与现代之间可能存在的极其复杂和微妙的联系。
作为壹种规则体系的法律
在壹种宽泛的意义上，法律可以被理解为壹种运用规则和使人类行为受到规则统制的事业。[43]
在所有文明发展起来的地方，在所有的社会生活复杂到了壹定程度的国度，都会出现这样的事业和尝试。这是因为，规则具有壹种简化复杂的社会生活、使之常规化的职能，它有助于去除社会交往中的偶然因素，帮助人们实现稳定的期待，为社会带来安全与秩序。尽管在不同时代和社会中，人们对规则的理解和要求以及规则被实行的严格程度并不相同，但无论是对个体的社会成员还是对社会本身而言，规则都是必不可少的。传统中国社会中的法律，至少在壹种能够被接受的意义上，可以被恰当地理解为壹种规则系统[44]，历史上的法律制度也可以被看成是当时人们建立和运用这种规则系统的长时期努力的产物。因此，对中国的传统社会来说，不但规则、规则系统以及运用规则的技能和经验并不陌生，而且，古代中国人也早已了解到运用规则所要解决的问题和运用规则本身可能产生的问题。所以，如果我们在不同社会和不同时代甚至不同类型的法律制度之间，看到了壹些彼此相近的现象、表达、要求甚至原则，那是不奇怪的。
事实上，对中国古代的法律传统稍有涉猎，就可能会注意到，中国古代法律传统中的壹些基本原则不会因为社会变迁而过时，相反，它们在今天甚至可见的未来都可能是有效的，而且也完全合乎法治原则。在这些原则中间，最突出的即是被人们称为自然正义的那些要求：相同案件相同对待，不同案件不同对待；罪（与）刑相称；当事人不得裁判自己的案件；裁判者须无私无偏，秉公执法。[45]
这些贯穿于法律制度之中的原则，不但是制度设计的基础，而且也是人们提出自己的主张和评价的重要依据。此外，在稍弱的意义上，我们还可以提到人们今天归于法治的另壹些原则，如法律公开（公布），法律不溯及既往，法律规定清楚明白、不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律相对稳定等。[46]
不管实际上这些原则被实现到什么程度，至少有壹点是可以肯定的，那就是，在中国历史上，所有这些原则都曾被人们当作法律应当具有的品质加以关注和讨论，不仅如此，它们也都获得了不同程度的制度化，是历史上法律实践的重要部份。人们可能要问，既然如此，为什么还认为中国的传统社会不是壹个法治社会，尤其是，如果法治的实现可以而且应当被理解为壹个程度问题的话。对这壹问题的回答将使我们意识到所谓的法治的现代性特征，以及在壹定程度上注意到其起源处的文化特征。
传统的延续和演变
首先，以壹系列前后相继的法典为核心发展起来的古代法律制度，远不似现代法律制度那样深入社会生活的所有重要领域，并在壹些重要方面为人们提供行为规范。毋宁说，中国传统法律更象是君主发给国家官吏的壹系列指令，指示他们在何种情况下对何种罪行给予何种刑罚。[47]
这种特点乃是源于传统法律的另壹特征，即“法”与“刑”辄被视同壹物，法即是刑。[48]
传统法律的这种品格在法律的运用范围与运用方式两方面都留下了深刻的印记，并因此使之区别于现代法律制度，而壹种能够全面指导社会生活和为普通民众提供行为规范的法律制度，可以说是我们所理解的作为壹种特殊秩序类型的法治的基础。
其次，中国传统的法律既是“道德之器械”，也是“行政上的壹个环节”。就其规范性质而言，法律与其他社会规范没有明确的界分；就其活动方式而言，法律不具有自治性。这些转而加强了它的工具主义特征。传统上，法律始终被认为是“帝王之具”；君主不但在壹切人之上，而且在法律之上。尽管这并不意味着君主可以或实际上总是为所欲为，这种关系却不能不对古代法律的性格和运用方式产生广泛和深刻的影响。中国近代思想史上最值得注意的人物之壹严复就曾痛切地意识到这壹点。他在比较中国古代法家的法论和孟德斯鸠的法律思想时说：孟氏所谓的法是治理国家的基本制度，壹旦确立，无论统治者与被统治者都要受其约束；法家虽然也劝君主运用法律，但他们所说的法不过是刑罚而已，这种法只是为了束缚和驱迫被统治者，君主本人则超乎法律之上，不但不受法律约束，还可以按照壹己之好恶去运用和改变法律，这种法不过是促成了专制而已。[49]
再次，中国古代法律的这种“工具主义”性格还有更深壹层含义和原因。从壹种外在的观点来看，人类所有的法律都是为某些特定目的而制定出来，为实现某些可欲的目标而服务的。但是，从某种内在的观点看则未必如此。参与者可能因为宗教（比如相信上帝是立法者）或世俗（如某种法律形式主义）的原因而把他们涉身其中的法律视为目的本身。在古代的中国社会里法律并非没有形而上的根据，但这种形上层面不具有超验意义。古代君主的合法性源于“天”或“天道”，法律的合法性则源于“天理”（和“人情”）。然而，正好像“天”不是具有意志的人格神壹样，“天理”也不是超验的抽象规则。天道无形，但可以由自然变化、人世兴衰中察知；天理无言，却可以从纷乱杂陈的世事与人情中体察。这样，政治和法律合法性的两端──天理和人情──就汇合到了壹处。这种“天理──国法──人情”式的结构[50]在赋予法律（“国法”或者“王法”）权威性的同时，也限制了它的权威性。更重要的是，由于其形式化受到限制，法律的自主性也相应地受到限制。这种情形的结果之壹是，没有单纯的法律事务，即便诉诸法律，人们也不必把法律裁决视为最终的解决，而当事人的同意被看成是判决合法性的重要依据之壹，原则上没有终局裁判；实质正义受到特别重视，而程序正义的发展则受到抑制；最后，也是最重要的，整个法律世界被认为是自然世界的壹部份，而不是壹个通过理性人为地建构起来的世界[51]，法律世界与生活世界之间不存在严格的界分，事实与法律也没有明确的区分。它的壹个附带结果是，在壹定程度上降低了法律概念的抽象性和普遍性。
最后，中国的古代法律是壹种极富等差性的制度，这壹特点固然反映了传统社会中常见的尊卑上下的不平等观念与现实，但更重要的是，这种等差性最终是在壹种可以称之为“特殊主义”的社会结构中生长起来的，后者表现为壹种由内向外、由己而人的“外推式”建构社会关系的方式。[52]
在这种社会关系结构中，不但注重尊卑上下，而且也强调亲疏远近的等差性，因而使得规则的适用性往往因人、因事而异。不仅如此，当尊卑上下的等级观念因为现代社会变迁而逐渐淡化时，亲疏远近的差异性观念却并未相应地减弱。即使在今天，“特殊主义”的社会关系模式依然有其生存空间，这种情形不能不被视为是对法治所要求的规则之普遍性的壹种威胁。[53]
从上面的分析中，我们可以注意到，壹方面，因为同是运用规则和规则系统以解决人类社会某些基本问题的壹种尝试，中国古代社会的法与现代社会中的法并非没有相通之处，不同时代和不同社会的人因此也有可能分享某些共同的法律经验；但另壹方面，中国传统社会的法律实践在壹些重要方面乃是基于与现代社会法律实践相当不同的原则，以致于我们可以、而且应当把它与具有现代性特征的法治相区别。显然，意识到这壹点对我们认识和了解当代中国的法治运动有着重要的意义。因为，正如前面所指出的那样，这场运动实际上是壹个世纪以来中国社会谋求现代化努力的壹部份。改造旧的法律观念、塑造新的行为和认知方式、在改变原有社会结构的同时建立新的社会秩序模式，正是这壹运动所包含的重要内容。不了解这壹点，讨论当代中国的法治就没有意义。[54]
不过，壹个基本的也是常常被人们忽略的事实是，这壹现代法律运动既非单纯地由外在力量强加给中国社会，也不是由中国社会之外的其他人来主导和推行的，所有这些“改造”、“改变”、“塑造”和“建立”的任务，都主要是由中国人自己、为了自己的利益去進行和完成的，而这个行动主体显然不可能在历史之外、完全摆脱历史和传统去创造历史。因此，我们实际上面对着壹种包含自我矛盾的复杂局面。壹方面，人们提出了通过运用规则来建构社会秩序的要求，也对法律本身的正义和通过法律实现的正义保持着期待，还为实现这些要求和期待做出了不屈不挠的努力，这些要求、期待和努力不但是历史上法律制度得以建立和实施的基础，也是今天推行和实现法治的不可缺少的资源。[55]
但另壹方面，使这些要求和期待变得活泼有力的同壹种社会力量本身，无论是在其现实利益、情感和冲动、还是它们借以表达的形式方面，都可能包含壹些与法治原则不壹致甚至互相抵触的东西。这意味着，为在中国实现法治所必须依赖的力量和主体，同时也是为了同壹目的需要限制和改变的东西。
应当指出的是，从这里不能够简单地得出某种精英主义的结论，就象那种至今仍然是不言而喻的看法（更确切地说是壹种潜意识）那样，认为在中国实现法治需要靠国家去改造社会，靠知识精英去教导民众。其实，那些与法治原则不壹致甚至相抵触的传统并不只是表现在民众身上，它们也同样影响着社会精英的行为和观念。不仅如此，在许多场合，正是社会的统治阶层乐于接受甚而有意识地利用那些虽与法治原则相左但却便于其统治的传统。
我们可以发现，正像它（传统）既区别于现代又与现代保有某种内在的和复杂的联系壹样，传统也以既相分离又相联系的方式在不同社会生活领域、不同层面和以不同形式发挥着影响。比如，在浅显的政治层面，尽管法律工具主义今天已经遇到了强有力的挑战，甚至也不再符合统治者的长远利益，它显然仍然是壹种便于政治控制的意识形态。而在社会心理和认知模式的深层，克服法律工具主义的障碍可能不但来自统治者，也来自被统治者。把法律视为“专政工具”的固然是官方意识形态，但是这种教条本身的合法性也部份出于潜移默化地为人民所接受的“法即是刑”的传统法律观。[56]
正统的意识形态宣称，社会主义国家的法律是人民意志的体现，这种说法看上去与传统的法律理论截然不同。不过，若仔细地观察法律实践，我们会发现，这种“民意”说与过去建立在“天理──人情”说基础上的法律观实际是相通的。比如，基于同样的原因，今天的司法判决并不比过去更容易摆脱舆论影响，而通过强调案情的特殊性和诉诸社会伦理和道德评价去影响司法判决，也壹直被人们视为当然。[57]
“信访”制度是壹种重要的有着深厚社会基础的国家制度，但其存在往往以抑制法律的自主性活动为代价。因为它壹面敞开大门，向民众提供壹种在法律系统之外解决法律问题的途径，壹方面又为对司法活动的行政性干预提供制度化的正当渠道。[58]
这种制度模式与传统的模式非常接近，因此，毫不奇怪，支持这种制度的社会心理和行为方式也与传统极为相似，如各式各样的上访鸣冤、各种形式的上层干预、舆论的介入、高层的批示等等。许多动人的故事，如果改变其中人物的语言和服装，壹定古今难辨。文化变迁
人们有理由把这里讨论的问题归结为文化，而从文化角度考察中国近代以来的法治运动，也确实能够帮助我们加深对这壹主题的理解。但是，当用文化来解释历史和社会现象时，常常有人把“文化”理解为壹种支配性甚至决定性的因素，而且把它想象成壹种静止不变的东西。这使得所谓的文化解释变得无所不包，同时也使它失去了应有的解释力。实际上，文化也和其他社会现象壹样经常处于变化之中，文化本身也需要解释。论及当代的中国社会，至少可以从三个方面去了解文化变迁的动因。
首先是所谓的壹般的社会变迁。在过去的壹百年里，中国社会经历了壹系列引人瞩目的、有时是戏剧性的变化，大至社会结构、国家制度，小至生活场景、器物服饰，无不发生了深刻的变化，这些变化自然会、而且已经对中国人的行为方式、价值观念产生了重大影响。八十年代以来，与经济改革和市场发展相伴随，都市化進程的加快、大众传媒的掘起和国际资本的渗入，尤其深刻地改变着中国人的思想和生活世界。
其次是所谓话语的改变。实际上，自从“五四”新文化运动以来，中国社会经历了不止壹场的话语革命。通过所谓的话语革命，壹整套新的概念、范畴和语汇被建立起来，并渗入到社会生活的各个方面。今天，不仅民主、宪法、法治壹类观念早已为中国人所熟知，权利话语也已经广泛地進入到日常的社会生活领域，成为人们常常挂在嘴边的语汇。当然，单有语言和概念的改变，并不足以使社会生活本身发生根本变化；但无论如何，表达方式的改变绝不是壹件无足轻重的事，因为，它可以把壹些新的内容带入到旧的场景中去，使旧的行为具有新的意义。自然，这里所谈论的并不是壹个简单的和单向的过程，因为行为者也可以在运用新的表达方式的过程中改变其含义。[59]
最后还应提到制度性因素。在许多情况下，我们所讨论的“文化问题”其实不是或不完全是文化问题，而是或者同时也是制度问题。例如，上面谈到的信访制度和中国人常常不以法律裁判为终局裁判的态度指向，就不是单纯的文化和心理问题。尽管壹方面，类似信访制度这样的安排可以在文化上找到某种正当性依据；但另壹方面，民众之所以倾向于在法律之外寻求公道，也是因为法律制度的内在缺陷使其难以满足民众的正当需求，这类缺陷包括可利用的法律设施不足、司法腐败常常妨碍实现公正、没有司法独立以致于法律本身就缺乏权威等。这意味着，通过制度上的改善有可能改变旧有的观念系统和行为方式。归根到底，法治是壹种生活经验，它象任何其他的生活经验壹样，可以在实践中逐渐获得、积累和改变。而历史和经验都表明，中国人，首先是普通民众，从来都不缺乏对自己利益作出判断和根据环境变化调整其行为方式的实用理性。[60]
五、国家悖论
上文所讨论的中国的法律现代化运动已涉及到近代以来国家在历次法律改革中的重要作用。在这个问题上，国家每每以壹个单纯施动者的面目出现：它规划全局、制定法律、建立机构、培养人才、实施法律、领导和推动法律改革。然而，需要指出的是，这个主导社会变革的国家实际上本身也是被改造的对象。建立新国家和建立新法律从壹开始就是同壹历史事件的两面，此二者之间的关系，实较表面上所看到的更为复杂。和法律现代化运动壹样，中国近代以来的国家政权建设也是现代化过程的壹部份，而改造传统国家的要求同样是源于传统与现代性之间的内在紧张。换言之，在变化了的世界格局中，传统的国家模式和社会结构已不再具备其固有的有效性与合法性，而必须加以改造以适应新的社会需求。
在中国传统的国家模式以及国家与社会的关系问题上曾有两种流行看法。壹种认为，中国的传统国家实行的是专制统治（所谓“东方专制主义”），君主以壹己意志号令天下，国家对社会享有莫大权威，个人则无自由可言。[61]
与之相反，另壹种看法则认为，传统社会中国家的能力十分有限，个人并不直接生活在国家之下，也很少甚至完全不接触国家法律；社会秩序建立在礼俗、习惯和其他传统权威的基础上，个人实际上享有相当大的自由。[62]
这两种见解各有其根据，但都不具备充份的说服力。的确，中国历史上的君主并不为法律所限制，但那并不意味着他们能够为所欲为。同样，传统国家不同于现代国家组织，它对基层社会的统治实际建立在壹种间接控制的基础上。而另壹方面，个人虽然并不经常直接面对“国家”，但他们也并非生活在没有国家和不需要法律的“社会”中。关于这壹点，我们可借助于上文曾提到的法律现象来加以说明。
如前所述，与其说传统的法律规则是人民的行为规范，不如说它更象是发给国家官吏处罚罪行的指示。不仅如此，许多在现代法律里被视为基本和重要的事项，在传统的法律制度中或者付诸阙如，或者只有远非系统的规定。然而，这种情形并不壹定表明国家与社会之间的截然分裂；相反，它可能表明传统的国家和社会之间存在着另壹种结合方式，壹种建立在国家与社会、法律与道德、公域与私域之间无法明确界分基础上的有机结合。这种结合的好处之壹是，国家与社会直接分享同壹种意识形态，法律的“不足”可用礼俗来补充，政治统治的成本可降低到最小程度。[63]
但是，当中国在十九世纪面临外部世界的新的挑战时，其原有社会结合方式中的长处立刻变成了短处，如国家动员能力不足、社会凝聚力不够、财政税收制度不合理等等。所有这些都使当时的中国无法有效地应对外部世界的压力和挑战，而人们壹旦认识到这壹点，国家制度和社会结构便不可避免地成为“改造”的对象。从洋务运动、戊戌变法，到辛亥革命、新文化运动，以及后来的壹系列政治变革与社会运动，我们可以看到壹种不曾中断的建立现代民族国家的努力。这种努力不但包括根据现代模式建立壹套新的国家机器、重新界定和划分国家职能、并依据新的原则实行统治，而且包括调整和改造国家与社会之间的关系、把国家意志有效地贯彻到基层社会、使国家能够对社会实行全面的监控和动员；最后，也是最重要的，它还包括对个人的改造，包括建立新的效忠对象和确立新的合法权威。[64]
而在此过程中，现代法律制度的引進和建立，实具有不可取代的重要作用。
法律为国家所用
首先，新的国家必须根据法律進行统治，这意味着，政治权力的基础不再是“天道”，也不再与家族的血统和姓氏有关，权力的合法性来源于法律（首先是宪法）、来源于人民的同意。在这个意义上，新的法律是壹种重要的合法性资源，它是国家的新面孔。其次，新的法律体系不但包含了新的概念、术语、范畴和分类，而且体现了壹套新原则、壹种新的秩序观与世界观。这种新的法律制度被认为出于人类发展的某个更高阶段，是人类文明史上取得的最新成就。因此，作为壹种规范性资源的新的法律又是未来新社会的样板。[65]
最后，新的法律还是壹种垄断性资源，因为只有国家拥有创制和实施法律的权力，任何个人和私人团体都不能分享这种权力。正是通过对法律的垄断，国家才可能将其意志贯彻到基层社会。在这壹意义上，新的法律也是国家的新武器。[66]
现代法律所具有的这种多重含义，不仅令国家建设与法律建设从壹开始就紧密结合在壹起，而且使国家在现代法律运动和法治事业中的地位变得微妙和暧昧起来。壹方面，国家在整个现代化过程中居于核心和领导地位，现代法律制度不但要靠国家来建立，而且本身就是现代国家发展的壹部份，国家权力渗入社会并把法律设施推行到基层，实际上可被看成是同壹件事；另壹方面，宪政则要求根据宪法组织国家、根据法律行使权力，法治的实现更要求限制专断的权力、保证个人自由，而这些要求又只能通过法律的实施加以实现。问题是，在什么情况下国家甘愿牺牲其统治上的便利而主动或不得不服从宪法和法治的原则呢？显然，人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾：既要求用法律来限制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾可被称为“国家悖论”。在中国的法治事业中，这种矛盾从壹开始就存在，而在今天尤为明显。
中国的现代化开始于国家、“民族”的危难之秋，以致于“富国强兵”、“救亡图存”成为中国早期现代化的主要驱动力。这种特殊的历史经验赋予国家壹种独壹无二的历史地位和历史使命，即国家不仅要缔造和保全“民族”，而且要改造落后的社会。由此便产生了所谓的“规划的社会变迁”。我们看到，这种规划的社会变迁模式在六十和七十年代发展到了极致。与规划的社会变迁相伴随的，是壹个国家权力不断向基层社会渗入的过程、壹个社会的中间阶层和组织日渐削弱、减少乃至消失的过程，这个过程的顶点则是社会为国家所吞噬，以致于在个人与国家之间没有任何中介。而当这种局面出现之时，法律也就变得多余了，政治上操纵的运动代替了日常规程，行政命令取代了法律规章。这时，国家固然可以被视为个人自由唯壹可依赖的保护人，但同时国家也是个人自由最大的威胁。
七十年代末、八十年代初，中国领导人终于开始面对现实，承认了失败并着手包括重建法制在内的政治、经济和社会改革。这时，中国人面对的是壹个全能国家留下的遗产，即壹个没有社会的国家。尽管经过了二十年的改革，旧有的民间社会在或大或小的范围内重又出现并发展起来，但我们仍然不能说中国的社会业已摆脱了全能政治的影响。这不仅是因为宪政和法治还未实现，国家依然习惯于不受法律限制地干涉社会和个人事务；也不仅是因为社会依然弱小且残缺不全，社会的中间阶层和组织的成长壮大尚待时日；而且是因为，国家不仅在政治上、而且在道德上对社会依然保有优势地位，人们依然习惯于国家对社会的广泛干预、控制、管理和统治，只不过认为这种管理和统治方式应当从行政的转变为法律的。具有讽刺意味的是，即使是对政府经常持批评态度的知识分子，也常常对民间社会表现出深刻的疑虑和不信任。而当他们把比如农村家族组织和民间宗教的复兴简单地斥为“迷信”和“封建宗法势力”时，其论说竟与正统的意识形态完全壹致。[67]
这种精英主义的意识形态使他们看不到“社会”可能有的作用和意义，也使他们的法治诉求很难逃脱由“国家悖论”所造成的困境。
引入社会之维
本世纪初的壹些政治家、社会活动家和学者曾注意到，传统社会中的个人虽然不象现代的个人那样享有法律所保障的自由，但也并非没有自由。他们中有些人甚至认为，传统的中国人享有的自由不是太少、而是太多了。他们所说的自由主要是指壹种很少受到国家“横暴权力”干涉的相对稳定状态。[68]
这种相对稳定状态的获得与保持，确实不是依靠法律，而是出自当时特定的社会结构。在这样的社会结构中，壹方面，国家在社会事务中扮演壹个相对消极的角色；另壹方面，在个人与国家之间存在着形态多样的社会中间组织，这些组织的存在虽然并不是为了抵御国家的意志和权力，但至少在客观上是国家与个人之间的壹道屏障。在这个意义上可以说，传统的中国社会里个人自由的保障主要不是来自于国家，而是来自于社会；不是来自于法律，而是来自于传统和习惯。值得注意的是，在欧洲古典政治理论中，社会（或更确切说，市民社会或曰公民社会[69]）的存在，对于保障个人自由和政治民主具有重要意义。[70]
部份地因为受到这种政治理论的鼓舞，中国研究领域中的壹些政治学家、人类学家和历史学家对中国当代以及历史上国家与社会的关系问题产生了浓厚的兴趣，并热衷于发现和发掘中国的“公民社会/市民社会”。[71]
把中国历史上的民间社会组织看成是所谓的“公民社会/市民社会”，是否有助于说明中国传统的国家与社会结构？这种研究所运用的实际上是源于近代西方历史经验的政治理论，这是否具有充份的理由呢？这些问题业已引起人们的注意和争论。[72]
但不管怎样，社会与国家的关系问题确实涉及到个人自由，这种关系的相对变化也不可避免地要影响到个人自由，这是毫无疑问的。因此，通过对历史经验的重新梳理和阐发，应当可以开启我们的思路，帮助我们重新认识和想象现实。这里，仅根据本文所关心的问题指出以下几点。
首先，要走出“国家悖论”的困境，有必要引入“社会”这壹新的维度。因为，仅仅依靠国家的善意和努力，而没有社会结构的改变，尤其是没有社会中间阶层和组织的成长，法治的原则实际上是很难实现的。换言之，推進法治事业不单涉及法律本身，而且涉及到社会组织与社会结构。其次，就中国的传统而言，市民社会的问题与法治问题相似，也就是说，它离我们既非更远、也非更近。在最壹般的意义上，可以说，中国历史上始终存在着壹个所谓的“社会”、壹个有别于“国家”的“社会”，尽管其具体形态以及它与“国家”的关系明显不同于欧洲历史上的“社会”与“国家”。借用传统的语汇，中国历史上的“社会”可被称为民间社会。[73]
这种社会，就其性质而言，与欧洲近代的“公民社会/市民社会”有很大的不同。因为它既不是在壹个宪法的架构下发展起来的，也没有政治参与的意识和实践。然而，由于这样壹个民间社会的存在，中国人对某种自我组织和自我管理的经验并不陌生。在这壹意义上，传统的民间社会未尝不能成为现代“公民社会/市民社会”生长的基础。最后，虽然宣称中国传统的民间社会就是“公民社会/市民社会”可能失之武断，而壹定要在中国的历史上发掘出“公民社会/市民社会”却也未必合理。但是，把“公民社会/市民社会”的概念引入对当代中国社会发展的考虑，進而致力于建设和促成市民社会在中国的发展，这种努力却是合理和可行的。不仅如此，由于上面谈到的原因，中国今天和未来的“公民社会/市民社会”不可避免地要与历史上的民间社会发生联系，以致于中国的“公民社会/市民社会”的发展也会象中国的法治的发展壹样，既要立足于传统，又要超越传统。[74]
事实上，经过最近几十年的社会发展，这种立足于传统又超越传统、发展中国的“公民社会/市民社会”的想法已不再是壹种空洞的构想。尽管到目前为止，传统的民间社会形式（如家族、宗教和同业公会组织等）既未得到法律的承认，其本身的发展也远不能令人满意，但它们确已显示出不同寻常的适应力和影响力，并已引起人们的注意。当然，在那些秉有精英主义倾向的人（不管是政府的辩护者还是批评者）看来，传统民间社会组织的复兴首先是和混乱、无序、非理性、落后壹类的现象联系在壹起的；它们的产生或是因为政府能力不足，或是因为国家政策有误，但最根本的还是因为广大民众的贫穷和无知。[75]
然而，恰恰是这种精英主义的观念本身，反映出对历史的无知和缺乏对流行理论的反省。
中国建立民族国家的历史不过百年，彻底实行计划经济的历史也只有30年，但这段历史经验业已对中国人、尤其是中国的知识分子产生了深刻的影响。部份地由于这段历史的影响，我们对历史和传统的理解、对社会现实的把握、以及对未来发展的构想，都受到极大的限制。[76]
我们不应当忘记，中国传统社会的经济从来就不是由国家直接控制和计划的；相反，至少在壹种传统的意义上，中国社会的经济是市场性的，在两千多年的历史中，土地租佃和转让、商品生产和交换、自由选择职业、自由地流动和迁徒等等壹直是居于主导地位的经济活动方式。[77]
与之相应，传统国家的职能十分有限，大量的社会公共事务（如教育、卫生、医药、宗教和社会公益事业等）很大程度上是由社会通过自发的联合方式来完成的。在本世纪的上半叶，尽管剧烈的社会动荡使传统的社会结构发生了不可逆转的改变，但传统的社会组织依然在壹定范围内存在并发挥着重要的作用。
由国家控制全部资源并规划整个社会生活的政治、经济和社会模式，不但是非常晚近的事，而且是漫长的中国文明史上的壹个极为短暂的插曲。只是从本世纪五十年代开始，我们才逐渐地习惯于由国家控制甚至垄断经济以及社会公共事务。而在这壹时期的社会变迁中，当传统社会的结构被从根本上破坏、新的政治力量和意识形态全面地渗入和控制社会之时，传统的观念和行为依然以自发和零星的方式顽强地存在着，以致于被社会的改造者视为对其政治理想和新社会的最大威胁。[78]
事实上，八十年代农村经济改革中的许多“创举”，如土地承包制度、多种经营的经济形式等，不过是传统经济形式在新的社会条件下重现罢了。[79]
而在此前数十年的社会主义改造过程中，如果没有所谓的落后的传统势力对正统意识形态的顽强抵抗，那么，后来的经济改革是否可能，或者能否迅速取得成功，恐怕就都是可以怀疑的了。
指出上述事实，重新评估过去壹百年，尤其是最近50年来国家与社会关系的变化，并不是为了把流行的评价公式颠倒过来，把以前加于国家的信任和希望转移于社会，更不是主张回到传统的国家与社会关系模式中去，而是要对至今仍然流行的看法提出质疑，并且把“社会”的问题重新纳入到对宪政、法治以及未来政治和法律发展的思考中去。而壹旦这样去做了，“社会”本身就将成为批判性思考的对象。如前所述，壹个应当牢记的基本事实是，中国传统的民间社会不能被简单地等同于近代的“公民社会/市民社会”，也不可能直接地转变为后者。这不仅是因为传统的民间社会本身就不同于所谓的“公民社会/市民社会”，而且也因为传统的民间社会的生长环境与今日大不相同。我们不能漠视过去壹百年里已经发生过的社会变迁，尤其是中国的民族国家的形成、新的观念和文化形态的形成、以及在此过程中发生的社会和心理的结构性变化。因此，中国当代的“公民社会/市民社会”的形成，将是壹个复杂的过程，不仅需要时间，而且需要参与者的明智判断和选择。
可以庆幸的是，过去几十年改革的经验已经为“公民社会/市民社会”的发展提供了多种启示和可能的选择。壹方面，旧的民间社会形态（如村庄、家族和民间宗教组织）的复兴，在不同范围内和不同程度上起到了促進社群利益和地方社会整合的作用。另壹方面，新的“公民社会/市民社会”的萌芽也在当代社会运动（如消费者运动、环境保护运动和劳工保护运动）中逐渐形成。[80]
此外，当代“公民社会/市民社会”的因素不只是在国家之外生成，而且也在国家与社会的结合部、甚至国家内部形成。在此过程中，来自不同方面的资源被尽可能有效地调动起来，用于促成多少具有自治性格的社会组织和社会活动。这些社会组织和社会活动，无论新旧，并不必然是破坏性的社会因素，更不壹定具有反对政府的倾向。但是，如果它们得不到认可，没有合法地位，甚至经常遭到政府部门的怀疑、猜忌乃至抑制和打击，其建设性的因素就可能受到限制。[81]
因此，重要的和有意义的问题是:如何改变人们、首先是统治精英和知识精英对民间社会组织和社会活动的态度，促進政府部门与民间社会之间的沟通和了解；如何在此基础上通过运用法律去规范和调整民间组织与民间活动；如何改善民间组织和民间活动的状况，既尊重其自主性，又抑制其中可能损害个人和社会的不良倾向；如何通过民主方式，壹面改造传统的民间社会形式，壹面鼓励民间社会组织的政治参与，加强“社会”与国家之间的对话、沟通和连接；如何通过必要的法律程序建构壹个理性的空间，并在其中开展国家与社会之间的富有建设性的互动，以及如何在这壹过程中，达成国家、社会与个人之间的适度平衡，完成转型时期的社会整合。这些将是中国实现现代化的壹个重要途径，同时也是在中国实行宪政和法治的不可回避的道路。
六、法治的正当性
建立现代法律制度必然涉及到作为现代法律运动壹部份的法治之正当性。
在晚清时期，围绕着新法的性质及其与中国传统法律、尤其是所谓的礼教所体现的社会价值之间的关系诸问题，曾发生过激烈的论辩。然而，重大历史事件，以民主、科学为口号、旨在破旧立新、改造“国民性”的新文化运动，整个景观发生了戏剧性的变化。首先，作为政治革命的成果，壹套合乎现代政治原则的政治制度和国家组织开始被建立起来，政治参与的方式、途径和范围也发生了相应的变化。其次，随着新文化运动的展开，新的价值观念和政治理念得以在更大的社会范围内传播，民主、科学、宪政等现代观念迅速成为占统治地位的意识形态。尤其是自1921年袁世凯复辟帝制失败后，共和制度和宪政理念的正当性愈发不可动摇，以至于在新壹轮的权力角逐和政治斗争中，“民主”和“宪政”成为不同政治力量经常运用的最方便、也是最有力的武器。晚清时期围绕着新法中若干条款的论争，基本上是壹场上层精英之间的论争。其时，不但社会结构未变，政治结构也还不曾大变，以至于当时的论争主要集中在文化价值的层面。[83]
此后，随着现代国家政权与法律制度的逐步建立，早先主要被视为（文化）价值冲突的问题逐渐扩大到了制度层面，成为政治、法律乃至社会问题。[84]
然而，直到四十年代末，由于国家统壹尚待完成，更由于社会结构的改变甚为有限，法律在政治与社会生活中的作用并不十分突出。
自五十年代起，随着中国现代法律运动的中断，法治的理念也被抛弃。尽管从1954年到1978年先后制定过三部宪法[82]，但这些宪法实际上只是政策的表达，既不能规范政府的行为，也不能保护个人的权利。如前文所述，这壹以极端的人治为特征的政治实验造成了极其严重的社会后果。因此，中共领导人在七十年代末改革伊始就重新提出了“民主与法制”的口号，并且很快地制定了新的1982年宪法。这时，法治的正当性问题再次被提出，只是，与现代法律运动前期的情形相比，人们现在所面对的情况已有许多不同。自五十年代开始，随着社会主义改造的逐步推行、计划经济的全面实施和全能政治的最终确立，个人、社会、国家之间的关系发生了结构性改变，这样，八十年代以来包括重建法制在内的改革，就不可避免地要涉及到所有的社会阶层和整个社会的所有方面，这也使在中国推行法治所面临的问题比以前更充份、更清楚地表露出来。
今天法治的正当性所面临的挑战
今天，法治的正当性所面临的挑战可被归结为由显而隐的三个方面。首先，在最显见的层面上，法治所面临的威胁来自于政治对“法治”的操纵。八十年代以来重新提出“法制”（法治）口号，这反映了统治者寻求新的合法性的努力。过去数十年间政治实验的失败，尤其是指导这壹实验的意识形态的失败，使得对壹种新的具有合法性的意识形态的需求甚为迫切。而“法制”（法治）这种被认为与“改革开放”、市场经济、现代化以及“社会進步”观念联系在壹起的秩序模式，确实具有替代旧的意识形态的功效。这种转变的背景使得当下轰轰烈烈的法律改革运动同时具有两种彼此矛盾的倾向。壹方面，因为强调依法治国，法律制度的建设和法律观念的传播均有明显的進步。更不用说，在中国历史上第壹次如此大张旗鼓地鼓吹“法治”，无疑使更多的中国人（不仅是政府官员和学者，而且包括普通民众）比过去有更多的机会去思考和亲近法治的理念。但另壹方面，由于“法治”所具有的意识形态色彩，它又很容易为统治者所操纵，成为壹种装点门面的招牌，有名无实。比这更糟糕的是，由于为政者不能认真地对待和实施“法治”，民众会对法律改革乃至法治本身产生怀疑、甚至失去信心。这正是今天日益严重的“司法腐败”现象给予人们的警示。
其次，较政治上操纵法治更深壹层的挑战来自社会变迁本身。在传统社会里，个人并不直接生活在国家的监控之下，法律规则与其他社会规范之间、以及与个人生活经验之间的裂痕和冲突也不十分显著。而在现代社会，随着官僚体制的扩展和社会制度的理性化，法律壹方面变得无所不在、因此也越来越重要，另壹方面又变得越来越技术化、疏离于个人的社会经验。此外，由于现代社会生活的日益复杂化，尤其是福利国家的出现，行政规章和自由裁量在规则系统中的空间也有扩展之势。这两种变化趋势都对法治理念提出了挑战。[85]
中国在由传统社会向现代社会的转变过程中，也不可避免地面临这样的问题。至于中国问题的不同其实只是在于，中国的现代法律运动有壹个文化移植的背景，中国的社会变迁是壹种规划的社会变迁。因此，在这场现代法律运动中，法律与个人经验的疏离不仅是技术性的，同时也包含了文化冲突的成份；而国家在社会变迁过程中的主导角色，尤其是全能政治实践中国家与社会关系的失衡，既令人们格外迫切地要求法治，也使得法治的实现特别困难。最后，由于没有经历十九世纪自由放任的资本主义发展阶段以及与之相应的“法治”，中国的社会所面临的要求法治的挑战，便成为壹种“后法治”时代的“前法治”危机。换言之，中国社会必须同时面对和解决其他社会在不同历史阶段分别遇到和处理的某些问题：既要实现真正的法治，又要在缺乏法治经验的情况下适应当代社会的复杂性；既要清算全能政治的遗产，又要充份肯定现代国家在社会发展过程中的重要性。
最后，也是最难为人们意识到的，是法治在文化层面上遭遇到的挑战。它涉及到人们观念中法律的性质与功用、人们对规则以及法律与正义的关系等问题之看法。传统上中国人并不壹般地否认法律、规则及其与正义的关系；相反，他们常常诉诸法律和运用规则，肯定法律与正义之间的内在联系。只不过，法律在人们的心目中并没有至高无上的地位，规则如果妨碍了结果的公正，就可能被违反甚至遭到抛弃。同样地，为了实现实质正义，人们经常会漠视和牺牲必要的程序。在这样壹种传统中，法律当然被视为、并且仅仅被视为手段。这种根深蒂固的法律工具主义传统与现代法治理念是格格不入的。
从理论上说，上面提到的所有这些挑战都不是不可克服的。实际上，当下的法律改革和制度调整也可以被理解为建立法治秩序的壹种努力。显然，循着这壹方向还有许多工作可做，如提高立法质量、加强程序保障、提高法官素质、改善法学教育、扩大律师行业、加强司法对行政的监督等。但如果我们的视野仍然局限在法律制度之内、而不能扩大到政治制度、社会结构和文化形态诸方面，如果我们只强调国家在法律改革中的核心作用，而不注意具有相对自主性的社会的发展，特别是，如果我们只关注法治本身而不重视民主制度的建设，就很可能难以克服法治所面临的挑战，在中国建立法治的理想也将长久地虚悬。
民主的法治
在讨论法治概念时，本文曾有意识地引入形式化和程序性的法治理论，以便将法治与民主制度和其他可以通过法治来实现的社会价值区分开来，从而更好地了解法治的性质、功能和限度，了解不同制度设计和制度安排之间的关系。在中国建立法治秩序的要求有其内在根据，但是单靠国家去推动法律建设，并不能达到实现法治的目标。要实现法治，必须有民众的参与，必须有壹个国家“之外”的多元社会的存在。易言之，法治的实现与民主制度的发展有密切关系。健全的民主制度将有助于克服法治所面临的挑战，确立法治的正当性。
在政治方面，民主的这种重要性是显而易见的。今天，中国的法治事业最直接、明显的挑战来自于“司法腐败”，因为它直接动摇了人们对法律的期待和信念，威胁到法治的正当性。不仅如此，它还塑造了壹种有害于法治的生活经验，使国民难以摆脱传统非法治甚至反法治的认知模式，因此也很难了解和享有法治的优长。“司法腐败”这种现象具有深刻的制度根源，它表现为滥用权力，也源于对权力的滥用。在缺乏对权力的合理分配和制约的社会里，滥用权力的倾向可以说是不可避免的。在过去的几十年里，中国人幻想过通过人代会和公共舆论监督机制与滥用权力及腐败现象進行了顽强的斗争，很显然这种努力的结果最终以失败告终。因为，人代会缺乏真正的民主基础，也受现行政治体制的限制，并不能充份地行使其依法享有的监督职能；壹般的舆论监督更因为资源与空间甚为有限，而无法对政治权力形成有力的制约；更不用说，迄今为止民主参与的方式仍然受到很大限制。但是，从民众对滥用公权、“以权谋私”现象的憎恶里，从人们在极为有限的空间内通过民主方式与这类现象不懈的抗争中，不但可以确知大众对于民主参与的热情，而且可以期待广泛的政治参与对权力制约可能产生的积极影响。只有到了那壹天，人们才可能把法律与公正联系在壹起，才可能尊重法律，相信法治。
民主参与也有助于弥合法律与个人经验之间的裂隙。壹方面，通过加强基层社会的民主制度，提高社区自治程度，推动社会的多元发展，人们可以更多地管理自己的事务，从而缩小社会规范与生活经验之间的差距。另壹方面，广泛的民主参与，尤其是对立法和司法过程的民主参与，有可能大大地缩小目前存在着的法律与社会生活之间的严重脱节。如前所述，这种脱节部份地源于近代以来的社会变迁：壹方面，国家在“改造”社会的过程中常常要“超前立法”；另壹方面，在变革时期，社会生活的迅速变化又经常造成“法律滞后”。而立法过程中所谓的“长官意志”又常常强化了这种法律与社会的脱节。在现行体制下，立法程序虽然比以前细致合理，但基本上仍保持着壹种“计划型”和非民主的特点。由于缺少沟通渠道，个人和团体的利益以及壹些地方性利益得不到适当的表达，更难对立法产生影响；相反，行政部门在保有大量规章制定权的同时，还以各种方式影响立法，力图维护其部门的利益。八十年代以来，社会转型和制度变革引起了不断的利益重新分配，而上述的立法过程中利益协调方面的缺失就更为突出了。在司法方面，民主参与的途径更为有限。虽然法律很早就建立了人民陪审员制度，但这种制度始终流于形式，并不能真正地发挥其作用。因此，即便是在现有制度的范围内，本来也可以大大地提高司法的民主化程度。
最后，广泛的民主参与本身就是壹种新的和有益的生活经验，而当这种经验与人们对法律的新的经验结合在壹起时，法治的正当性就会牢固地建立起来。值得注意的是，民主的理念作为“五四”新文化运动的口号之壹，它比法治的概念更早为中国民众所了解；部份地因为这个原因，在过去的壹个世纪里，“民主”的口号远比“法治”更加响亮，也更容易亲近，以至于人们有理由认为，民主的正当性在中国有着更为坚实的基础。然而，这并不意味着民主制度在中国遇到的问题比法治所遇到的更少或更易克服；实际上，民主制度所面临的挑战和法治所面临的壹样严峻。虽然在过去的20年里，以市场化为基本内容的经济改革促進了利益的多元化和利益表达的正当化，同时也激发了人们自我管理和政治参与的热情，但中国的改革不仅未建立壹个具有多元性和自主性的社会以及壹种与这种社会内在地结合在壹起的民主制度，而且还面临种种难以克服的制度上的障碍，而其中的壹个突出问题恰恰是法治不存。[86]
法治的民主
在强调了民主制度的发展对于实现法治的重要意义之后，也不能忽略这壹关系的另壹面，即宪政和法治对于壹种健全的民主制度的不可或缺的重要性。从历史上看，民主和法治之间并不壹定存在着互为条件的关系。在特定条件下，壹种民主制度可以存在于壹个没有法治的社会中；相反，壹个法治社会也可能不需要公民的政治参与。[87]
然而，这至少不是当代中国社会所面临的情形。在中国，法治的目标必须在广泛政治参与的情况下才能实现；同样地，真正的民主制度的发展不能没有法治的保障。这不仅是因为公民依法享有的政治自由（如言论和结社自由）本身即是实行民主制度的基础，也不仅是因为，在现代社会中，包括民主制度在内的所有重要的政治和社会实践均不可避免地借助于法律的形式来表达、并因此而获得制度上的保障，更是因为，中国近代尤其是最近几十年以来的民主实践，以壹种无可辩驳的反面形式向我们证明，没有法治的民主不仅缺乏制度保障，不能够持久，而且容易被滥用而变得畸形，甚至产生灾难性的后果。史无前例的“文化大革命”即为显明的例证。
当然，人们可以说，“文革”期间实行的所谓“民主”并不是真正的民主，而不过是在壹种激進的民主口号掩盖下的、受到操纵的虚假的“民主”。事实的确如此，但这只是证明了民主可以被滥用；最耐人寻味的是，这壹假民主之名、实行最激進的政治实验的历史时刻，也正是中国历史上法律被漠视、个人自由和尊严被牺牲的最严峻的时刻。这段历史经验向我们揭明，没有法治所保障的个人自由，民主可能被利用、滥用和扭曲到何种程度，社会秩序与个人尊严可能蒙受怎样可怕的损害。这段历史还提醒我们，民主和法治所保障的利益和价值不同，它们各自要求的条件也不同；因此，即使在壹般情况下，也必须考虑它们二者之间既互相支持、又互相制约的微妙关系。
的确，民主和法治指向的目标并不相同。民主的要义是公民的政治参与，是自我管理和多数原则，而法治的基本旨趣是限制专断的权力和保障个人自由。虽然，享有基本的个人自由是公民政治参与的前提，而公民通过政治参与又可能進壹步拓展个人自由的空间；但另壹方面，这两种目标之间确实可能存在某种内在的紧张。因为，民主的多数决定原则既可能受多数人自我利益甚至激情的左右、而令少数人的利益蒙受损害，也可以在追求集体性目标的同时、忽略甚至牺牲个人的权利。[88]
在中国的语境里，这种情形尤为突出。在传统的价值序列里，国家利益、社会利益、集体利益都无可置疑地优先于个人利益，为满足前者，常常可以牺牲后者；同样地，相对于多数（尤其是所谓的“大多数”），少数人的利益和权利总是被置于某种次要位置。近代以降，这种价值排序并没有因政治革命或社会变迁而改变；相反，它在持续多年的“救亡”运动和后来的共产主义革命运动中得到延续甚至强化。因此，毫不奇怪，我们熟悉的对民主的要求可以是“人民当家作主”、“大多数人的利益”、“群众”自治、“社会”监督等等，但却绝少涉及个人自由和个人权利；而在民主实践中，以民主方式侵犯个人权利之事，无论过去还是现在都屡见不鲜。此外，我们还注意到，在缺乏法律制约的地方，基层社会的民主同样是脆弱的，很容易被人利用和操纵，其结果，社区自治有可能蜕变为某种地方势力的“独立王国”，这样国家对个人的直接干预或许减少了，但个人可能被迫处于壹种新的依附地位。[89]
显然，在这两种情况下，法治都是绝对必要的。
法治与民主的另壹区别是，法治要求国家的直接介入，民主却可以由公民自己去实行。相应地，法治的实施更具有统壹性，民主的实行则更具有分散的和多元的特点。当然，这并不是说，法治是壹种国家事务，民主只是社会的组织原则，与国家无关。作为现代社会的壹种基本政治制度和国家组织原则，民主当然也是国家事务。但是，在基层民主或社区自治等方面，确实可以看到，民主与法治的内在紧张有时表现为国家法律与社会自我管理实践之间的潜在冲突。毕竟，法治不仅仅是壹种秩序原则，它还包含许多有具体内容的规则；它不只是要求人们遵从法律，而且要求人们满足壹些具体的要求。问题是，什么样的要求是合理的？什么样的法律对于社会的健康发展是有益的？
过去，我们经历过用“新”的国家通过“超前立法”去改造“旧”社会的“规划的社会变迁”，这并非久远以前之事。这种模式的壹个潜在危险是，国家试图包揽全部社会事务，以所谓的“理性”代替传统，用人为的规划去取代自生的社会秩序。而目前我们则看到了壹种不同的努力，即通过基层民主实践和加强社区自治，把社会从以往人为造成的束缚中逐渐解放出来，成为与国家同等重要的政治社会发展的动力源。那么，在通过法治保障个人权利（包括维护公民的各项民主权利）和通过民主实践提高公民的自我管理能力和社区自治程度之间，在相对统壹的国家立法和地域性的、文化的、族群的和社会与经济发展多样性的多元社会之间[90]，什么样的原则是可能的和适宜的？如果社会是多元的，我们也坚持多元社会的原则，应当有什么样的法治，可以是多元的法治吗？或者，法治如何容纳多元？作为壹种制度化的规范体系，法律应当从什么地方开始，在那里止步？国家与社会的关系应当怎样确定？公域与私域的界线在哪里？
显然，这些问题并不容易回答。不过，如果我们着眼于活生生的现实而不拘泥于僵化的教条，如果我们在关注现在的同时也把过去和未来引入视野，如果我们在国家之外也看到社会，在社会当中也看到个人，我们就有可能保有某种创造性地想象和建设未来的能力。比如，我们不但可以想象壹个多姿多彩的多元社会，也可以想象壹种充份反映和维护这种多样性和丰富性的法治，这种法治不但可以容纳“壹国两制”（甚至“壹国多制”）、地方自治和民族自治，而且将为这种多样性提供真正有效的制度保障。[91]
同样地，我们也可以想象壹种处理多数与少数、集体与个人之间矛盾与冲突的原则。根据这种原则，在主要涉及集体性事务和利益时，应尊重通过民主程序表达的多数人的意志，在主要涉及个人事务时，则应以个人意志为优先。法律既不应假民主之名任由多数人牺牲少数人的权利，也不应从壹种僵硬的个人权利的立场出发，无视历史传统、地方习俗和多数人的意志。法律应当为社会中的每壹个成员提供尽可能多的选择和尽可能大的活动空间。这样壹种原则或可被称为“当事人原则”。[92]
与近代以来欧美国家的经验不同，中国的民主不是在壹个宪政制度框架里逐步发展的。我们必须同时解决民主和法治这两个问题，这不仅是因为我们对此二者的需要同样迫切，而且是因为我们不可能单独完成其中之任何壹项而不考虑另壹项。不过，民主与法治的这种相互依存关系并不要求某种壹次性的成就，否则，无论民主还是法治都永无成功之日。现实的可能是，法治的目标可以通过渐進的改善而逐步接近，民主制度也可以不同方式和在不同范围内推行和发展；而当这两种制度形式在实践中结合在壹起时，就会产生积极的和建设性的结果。
结语：社会转型与文化重建
许多人用“社会转型”壹词来描述八十年代以来中国的社会变迁，这固然不错，但笔者认为，这场变化实际上只是壹个世纪以前开始的壹场更大的社会变迁的壹部份，所以把这场已延续了壹个世纪之久的规模巨大的社会变迁称为社会转型。本文已经谈到了这场社会转变的主题以及直接引起这场转变的社会危机。这不是寻常意义上的社会危机，因为它不只是发生在社会的某壹方面或领域，也不只限于某壹社会阶层；这是壹场“整体性危机”[93]，它涉及整个社会、整个文明，涉及到社会与文明的重建和寻找新的自我认同。笔者把这种危机理解为内在的，不是要否认外部世界的影响，而是要强调，不仅造成危机的重大社会问题出于社会内部，而且面对和试图解决这些问题的行动主体也出于同壹社会，促使他们行动的利益、情感和欲望无不植根于这个社会的历史、传统和日常生活之中。外部世界的变化构成了这壹社会变迁的背景，它暴露出这个社会固有的问题，刺激人们思考和行动；不仅如此，它还为这个社会的变化提供了新的可能性，并以这种方式融入到这个社会的发展之中。
把中国的法律现代化运动置于这样壹个所谓社会转型的宏大图景之中，我们将得到什么样的印象呢？首先，作为现代性方案的壹部份，宪政、法治、以及现代法律制度的建立和完善，已为近代以来的历史证明是必要的，不但有历史的依据，而且，更重要的是，反映了这个社会的现实需要。尽管如此，在中国实现法治仍需要付出艰苦的努力，因为它本身也是壹项复杂的事业，不仅涉及原则和制度，而且涉及认知方式和生活经验。其次，虽然当代的中国社会迫切地需要法治，而法治的逐步实现也可能为人们带来巨大的好处，但它不可能包罗所有的社会领域，也不能够解决所有的社会问题。对壹个公正的社会来说，法治只是其必要条件而非充份条件。而在今天的中国，法治的目标本身也要借助于法律以外的其他社会制度和社会实践的发展才可能达到。意识到这壹点，我们在讨论法治问题时就会壹方面把注意力集中于法治的基本原则、制度结构和作用机制，壹方面考虑法治在整个社会转型、文化重建过程中的位置，考虑法治与社会发展和制度变革其他方面的相互联系。再次，尽管中国的宪政运动已有将近百年的历史，而且今天正在進行的法律改革有可能把我们带入壹个法治事业的新阶段，中国的法治仍然面临严重的挑战。这种挑战部份来自于现实生活中的利益冲突，部份来自于社会变迁本身，部份来自于心灵的积习，但不管怎样，它们都不是不可克服的。本文力图证明，壹个多元的、理性的、能自我调节的社会的存在和广泛的政治参与，是推动法治事业、确立法治正当性的壹条重要途径。最后，本文还试图说明，中国的社会不仅需要通过民主实现的法治，而且需要法治保障之下的民主。法治与民主的相互支持有可能通过保持其内在紧张的办法获得实现。所谓的“当事人原则”，就是为了达成国家、社会与个人之间的健康互动关系和适度平衡。笔者无意否认国家在现代社会生活中的重要性，但国家应当扮演恰当的角色，否则就可能造成灾难性的后果。因此，如何创造壹种必要的条件、壹种有效的制度安排与社会结构，实现国家、社会与个人之间的适度平衡，应当是未来几十年内中国政治、法律与社会的理论和实践的主要任务。
处于社会转型时期的中国社会正面临壹系列重大问题，要及时和恰当地解决这些问题不仅需要明智的决断，而且需要想象力和创造力。此刻，中国社会的未来是不确定的，这是壹个开放的未来，我们必须自己去创造它，也就是说，我们必须自己去确定现代中国的含义。这就是所谓的制度建构，这就是所谓的文化重建。在这壹天到来之前，我们不能够确知最后的结果；不过有壹点应当是确定的，那就是，我们既需要壹个强有力的和守法的国家，也需要壹个健康而有活力的社会，更需要无数享有自由与尊严的个人。为此，我们既需要法治，也需要民主。法治与民主的有效结合，是实现中国统壹和稳定的制度保障，也是文化重建的制度基础；而通过推行法治、加强公民意识、提高公民的政治参与能力、在新的政治与社会实践中积累新的生活经验、使理性的精神融入整个社会、逐步建立起壹个现代的、多元的和理性的社会，应当是社会转型时期的重要目标。
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