法治的意義
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法治的意義
由 左翼反共人士 » 2018年7月23日
作者 梁治平
壹、「法治」，壹種新的意識形態
八十年代以來，中國社會經歷了壹系列急劇的、有時是戲劇性的變化，其中，在所謂「社會主義法制建設」的名目之下，法律在國家政治生活中作用的改變，法律向社會生活諸多領域的滲透，以及法律話語在知識階層乃至壹般民眾當中的傳布，尤為引人矚目。不久前，中共領導人再次提出「依法治國」和「建設社會主義法治國家」的口號[1]，從而開啟了又壹輪的「法律熱」。作為壹種主導話語的「法治」，似乎正在成為壹種新的意識形態。
當然，人們所談論的「法治」，其含義不盡相同。官方的「法治」論說特別突出「社會主義」這壹限定語，而這意味著共產黨壹黨專政地位的不可動搖。「社會主義法治」的提法同時也被用來抵制「法治」理論的普遍主義訴求，這時，「法治」又被冠以「中國特色」壹詞，從而與主要是源於西方社會的法治理論和實踐區別開來。[2]
這些用語和區分也反映在法律學者的論說當中，並且將學者們的立場區分開來。他們中有些人亦步亦趨地為官方的主張（各種「提法」）提供理論依據，也有人同時把這種主張當作黨同伐異的武器。另壹些人則循著「法治」（The
Rule of Law）與「人治」（The Rule of
Man）的界分，進壹步區別「法治」（Rule of Law）與「法制」（Rule by
Law）這兩種概念，並在此基礎上闡述其法治理論。還有些人從自由主義的理念出發，主張跨文化和超時空的普適價值，並把這些價值視為「法治」和「憲政」的道德基礎。[3]
不過，由於存在某些共同的和未經反省的前提和默認，這些不同論說之間的對立未必像表面上那樣顯著。
首先，有關「法治」的論說基本上是在壹種濃厚的政治氛圍當中、並且主要是圍繞著現實的政治運作發展起來的，其結果是，對「法治」問題的思考常常被限制在表層政治的層面，其中可能涉及的理論問題則多被忽略。[4]
其次，由於「法治」論說與政治論說之間的密切聯繫，也由於八十年代以前的全能政治的影響猶在，壹個與國家制度建設和政治權力運作有著密切關聯的「法治」事業就被賦予了特殊的重要性，它被期待著解決的不僅是政治和經濟問題，而且包括這個時代所有重要的社會問題。這種期盼與信念，在流行的所謂「法治的時代」這壹口號里得到恰當的表達。[5]
最後，也是最重要的，在壹種單線的和化約式的思想和表述方式中，「法治」作為「現代化」事業的壹部份，又被視為社會「進步」的壹項偉大工程[6]，不僅是可欲的，而且是必然的，其本身的正當性不證自明；而在這壹「現代」取代「傳統」、「進步」戰勝「落後」的歷史進程中，國家居於領導核心，負責整個「法治」工程的規劃和實施，知識分子則擔任著不僅是啟蒙民眾而且（在可能的情況下和以不同的方式）教導統治者的重要角色。這些看法和信念，即使沒有全部為「法治」的鼓吹者們明白而自覺地主張，至少或多或少地存在於他們的潛意識當中、支配著他們的言行。然而，正是這些基本默認，這些本身未經認真反省的看法和主張，使人們在壹些重大問題上失去了提問的能力。著眼于這壹點，我們可以說，僅僅把官方的「法治」論說視為意識形態是不夠的，事實是，「法治」正在成為我們這個時代的意識形態。[7]
指出當代中國「法治」論說的意識形態色彩，並不是要拒絕法治的理念，或否定法治理論與實踐對中國社會發展可能具有的意義；相反，這樣做的目的是要對「法治」理念本身進行理性的和批評性的檢視，通過把「法治」理論置於中國特定的歷史、文化和社會情境中加以反思，重新認識其歷史的和現實的意義，進壹步確定其性質、力量和限度。從這樣的立場出發，本文將不把法治的訴求視為當然，而是要問：在中國，作為壹項歷史性要求的法治是如何發生的？推行法治要解決的問題是什麼？法治的價值何在？實現法治的途徑是什麼？通過誰來實現法治？什麼樣的法治？它會給什麼人帶來好處？什麼樣的好處？法治應當被視為目的還是手段？法治的正當性何在？顯然，這壹系列問題遠非通過理論推演或者概念梳理所能夠回答，而需要引入諸如歷史、文化、傳統這類與特定社會情態有關的因素，這樣，我們便不可避免地引入了所謂的「內在視角」。
本文所講的內在視角至少包含三重含義。首先，它要求我們從壹個社會的內部去看問題，要求我們了解這個社會的發展脈絡，尤其是這個社會在其漫長的歷史中經常遇到並且感到困擾的種種問題，看這些問題與法治訴求之間有著或可能有什麼樣的聯繫。其次，因為強調社會發展內在脈絡的重要性，我們便不可避免地要重新審視傳統與現代的關係，既不簡單地把「傳統」視為「現代」的對立物而予以否棄，也不把任何名為現代性的事業都看成是對傳統觀念、制度的全面剔除和取代。為此，我們需要有壹種長時段的歷史的眼光，不只是從現代看過去，也學會由過去看現在。最後，但絕不是最不重要的，內在視角還要求我們改變以往所習慣的自上而下看問題的方式，嘗試著自下而上地了解和看待這個世界。因為，法治所涉及的不只是社會的上層或社會中的少數人，法治是壹項宏大的事業，它影響到無以計數的普通人的生活，又受到這些普通人的活動、努力和追求的影響並因而發生改變。
強調和主張所謂的內在視角，並不意味著無視或否認中國現代性事業中外部因素的存在，也不意味著試圖降低這些外部因素的重要性。這樣壹種主張首先是基於此壹基本信念，即任何壹種現代性事業都只有在壹個社會的歷史、文化和日常經驗中紮下根來才可能血肉豐滿地存活下去。無論自由主義、憲政主義、還是法治、民主，除非中國的民眾自己感到了對它們的需要併為之奮鬥，否則，談論這些觀念、學說和理論的意義將是相當有限的。由此信念出發，我們就會把注意力集中在中國社會本身，並且追問，中國社會為什麼需要法治？中國需要什麼樣的法治？這時，外部因素並未被忽略，而是被置於內在視角中理解和敘述。
顯然，這裏涉及的問題相當複雜和微妙。比如，就本文所討論的主題而言，外部因素所起的作用是怎樣的，應當如何估價？在所謂的內在視角中，外部因素與社會發展的內在脈絡是怎樣結合起來的？它們之間的關係應當如何來把握？對這些問題，我將在本文適當的地方加以討論，但是，在此之前需要強調的是，內在視角並不默認任何壹種形式的二元對立，無論是東方與西方的對立還是內部與外部的對立，也無論這種對立中的壹方被看成是好的還是壞的、純潔的還是邪惡的。同樣，內在視角並不默認某種認識論上的優勢，按照族群或者文化來劃分觀點或者觀點的正確性。主張內在視角旨在強調問題的內在性，它所針對的是那些忽略了問題內在性的外在視角。外在視角可能採取各式各樣的形式，比如，把中國今天正在開展的法治事業主要視為某種外部要求的產物，它可以是對國際社會壓力的某種反應，也可以表現為對外國投資者要求的滿足；又比如，把法治看成是國家加於社會、知識精英加於民眾的東西，或者是某種社會發展規律或歷史必然性的顯現。持這類看法的人可以是中國人，也可以是任何其他國家的人；他們可以是商人、律師、官員，也可以是學者。而無論什麼人，只要持外在視角去了解和看待中國的法治，他們的看法都很容易脫離社會現實，並且程度不同地忽略那些有價值的和應當注意的問題。[8]
要從內在視角出發回答上面提出的問題，首先需要確定適合於本文討論目的的分析性的法治概念，這種法治概念應當既不脫離人類已有的法治理論和實踐，又能夠在中國社會內部找到其根據。其次，通過回顧中國近代以來的法律現代化運動，我們可能發現壹些線索，它可以幫助我們了解這場運動的背景和原因，尤其是了解可能通過引入和建立現代法律制度來解決的問題。這些問題，就其產生和存在於社會內部這壹點看，可以說是「固有」的，而就它們可能通過引入現代法律制度和原則來加以解決這壹點來說，它們又是現代的。這樣，我們就在「傳統」與「現代」之間建立起某種重要的和內在的聯繫。再次，同為現代性事業的壹部份，（現代民族）國家建設是與法律現代化運動平行且密切相關的另壹主題，值得我們特別注意。實際上，國家與社會、國家與法律以及國家與個人之間的動態關係既是我們理解中國法律現代化運動的重要方面，也是中國當代法治發展的關鍵所在。最後，我們將討論法治的合法性問題。這個問題將引導我們進壹步探究「法治」在近代以來中國社會發展大背景中的位置，探究和說明法治與其他重要政治制度如民主之間的微妙關係。
二、法治的兩種概念
這壹節討論法治的概念，其旨趣有二：了解「法治」的壹般含義；確定進壹步討論的參照框架。
討論「法治」概念的壹般含義，並不預先假定存在所有人都同意的「法治」定義或理論，而是基於這樣壹種考慮，即現有的「法治」理論和實踐，無論其淵源所自，業已成為人類的壹種共同遺產，以致我們既不可能孤立地看待比如中國社會正在推行的「法治」，也不可能脫離已有的各種「法治」理論去討論「法治」的概念。然而，這並不意味著下面的討論必須全面細緻地考察所有這些既有的理論。系統地描述和分析現有的各種「法治」理論，無疑是壹項極有價值的學術工作，但那不是本文的目的。本文對於「法治」概念的興趣，毋寧說是策略性的。換言之，本文的興趣主要不在「法治」概念本身，而在其幫助我們了解和說明現實的力量，在於這些概念與我們所關心的問題之間的適當聯繫。
根據其字面之義，所謂法治，即是相對於「人治」（Rule
of Men）的「法律之治」（Rule of Law或Governance of
Law）。前者意味著專斷和任性，後者則力圖確立某種非人格的統治，以去除人性中固有的弱點。亞里士多德視法律為沒有情感的理性，就是著眼于這種區別。[9]
然而，法律之治並不能在人的參与之外自動實現，反之，「人治」也並不排斥法律的運用。因此，人治與法治的區別與其說在於法律之有無，不如說在法律之運用方式。[10]
換言之，「法治」包含了壹些基本原則，正是這些基本原則使之成為區別於「人治」的另壹種秩序類型。那麼，法治究竟包含哪些基本原則，它的主要內容都是什麼？對於這些問題，人們的看法不盡相同。有人把確保個人權利視為法治的核心，還有人認為法治必須體現平等、實體上的公正等價值觀念。換言之，他們都強調法治中的「法」，把「善法」、「良法」或曰「公正的法律體系」視為實現法治的前提[11]，本文稱之為實質性的法治理論。另壹些人的看法則與之相左，這些人同樣也信奉自由主義原則、推重自由民主的制度和價值，但他們更強調程序公正或者形式正義的重要性，認為這些就是法治的基本內容。[12]
這就是所謂的程序性的或形式化的法治理論。[13]
本文傾向於后壹種法治理論，並試圖在這種理論的基礎上確定本文所使用的法治概念。[14]
不過，在開始仔細審視和討論這種法治理論之前，似乎有必要先簡略地討論壹下前壹種法治理論，說明本文不採用這種理論的理由。
實質性的法治概念
1959年在印度新德里召開的國際法學家大會討論了法治問題，並在其報告的第壹條中宣布:「在壹個自由的社會裡，奉行法治（the
Rule of
Law）的立法機構的職責是要創造和保持那些維護基於個人的人類尊嚴的條件，這種尊嚴不僅要求承認個人之公民權利與政治權利，而且要求促成對於充份發展其人格乃是必要的各種社會的、經濟的、教育的和文化的條件。」[15]
顯然，這是壹個極具現代意味和規範性的法治概念，它不但堅持依法行使權力的原則，也不僅張揚個人自由與尊嚴，而且對實現這些原則和價值的政治、經濟、社會、文化、教育條件提出了壹系列積極的要求。沒有理由認為這些主張和要求與本文下面將要討論的法治理論無關，也沒有理由認為它們與中國今天正在進行的法治實踐無關，儘管如此，基於下面要提到的理由，本文寧願採取壹種更加「保守」的法治概念。
首先，這種法治理論包含了太多的內容，尤其是它強調了善法或者良法的重要性，而不可避免地引發大量涉及道德哲學和倫理學的論爭，這些論爭壹方面很難在短時期內達到共識或得出令人滿意的結果，另壹方面卻可能使人們無法將注意力集中到實行法治所涉及的壹些更基本的問題上。在中國，這種可能因為另外兩種情形而愈加凸現。其壹，傳統上，人們因為過份地注重所謂實質正義，常常傾向於超出法律去考慮正義問題，或者把法律與道德混為壹談，或者把法律語言翻譯成道德語言，結果很容易忽視程序正義以及圍繞程序正義建立的合理的制度。[16]
這種情形即使在今天仍然甚為突出，並使得在整個社會中建立起對程序和對實證法本身的尊重困難重重。其二，大體上，人們習慣於籠統含混地思考問題，而較少細緻地去劃分目標、階段，區分不同的制度功能，確定它們之間的複雜聯繫等。在過去的壹百年裡，中國人嘗試過許多不同的「救國」和「治國」方案，這些方案大多具有某種總體性特徵，並且極易於變成意識形態、教條或者標語、口號。正如上面已經指出的那樣，中國今天的「法治」正在遭受這樣的命運。
其次，指出並且強調當代法治所欲保護和促進的諸多基本價值，對於壹個正致力於建立法治的社會來說無疑是非常有意義的。但是，中國今天面臨的最急迫、也最難解決的問題，與其說是重修憲法和法律、增補更多更好的條款，不如說是通過壹系列制度性安排和創造壹種可能的社會環境，使業已載入憲法和法律的那些基本價值、原則逐步得到實現。[17]
后壹任務正是我們下面要討論的法治理論的核心。由此也可以發現，壹個內容相對有限的和「保守」的法治概念並不見得就是個容易實現的目標，也絕不是壹個法律與社會發展的低標準。
再次，現代社會中人權的保障與個人自由的實現，無不與國家[18]在提供相應的政治、經濟、社會和文化條件方面所做的努力和取得的成就有關；但另壹方面，國家對社會資源控制力的增加、尤其是行政權力的迅速膨脹，又可能成為對法治的壹種威脅。這早已引起法治理論家們的嚴重不安和關注。在中國，人們因為不完全相同的原因遭遇到類似、但又嚴重得多的問題。因此，如何減少普通公民對國家的依賴、通過法律去規範行政權力、在法治原則的基礎上建立壹個有限的政府，這些問題恐怕比對政府提出積極有為的要求更來得急迫和重要。
又次，壹個具有很強規範性的法治概念可能有助於人們評判現行法律和設計未來的制度，但卻無益於人們描述和比較在巨大時空範圍內展開的不同制度設計和制度實踐，而有可能造成不同時代或不同文化之間對話上的障礙。簡而言之，這樣的法治概念不大適宜於本文所謂的「內在視角」。
最後，實現正義固然是法律的壹個重要目標，但卻不是它唯壹的目標。現代社會生活的複雜性對法律提出了許多不同類型的要求；同時，面對這種複雜性，法律也表現出其不可避免的局限性。換言之，現代社會中的法律既不是只有壹種使命和職能，也不是無所不在、無所不能。如何認識法律在現代社會中的功能、力量與限度，了解中國社會今天正在建立的法律制度對這個社會及生活于其中的人民可能具有什麼樣的意義，是每壹個法治論者都必須關注的問題。
當然，不取上述的實質化的法治概念和理論，並不意味著經由法治所實現的社會價值不重要，也不意味著我們無需或者可以不考慮這些價值。毋寧說，我們是把這些問題放在壹個更大也更複雜的制度框架中來考慮，並在其中思考和確定中國當代「法治」可能具有的邊界。
程序性的法治概念
與實質性的法治理論相比，形式化的法治理論也不乏擁護者，儘管他們彼此之間也存在許多意見分歧。這裏，我們可以提到兩種淵源不同的法治理論，它們不僅出發點不同，用力的方向也不同，但耐人尋味的是，它們所列舉的「法治」的基本原則大體相同。在《法律的道德性》壹書中，Lon
Fuller標舉出法律的八種基本特徵或原則，即法律具有壹般性和公開性、法律不溯及既往、法律規定清晰明了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有穩定性、官員所為與公布的規則相壹致。這八種特徵或原則構成了Fuller所謂的「法律的內在道德」；在他看來，違背了這些原則中的任何壹項，不僅會導致法律的不完善，而且使得整個法律體系名實不符。[19]
與這種強調法律與道德之間的內在聯繫、根據某種道德標準來理解法律的自然法傳統不同，法律實證主義注重的是法律與道德的分野，它所提出的法律概念並不以道德考慮為前提。在談論法治原則時，法律實證主義者注意的依然不是道德因素，而是法律本身的職能。比如，Joseph
Raz只是根據「法治」（The Rule of
Law）概念的字面含義去推論法治的基本原則。他指出，「法治」壹詞有兩種含義：其壹，人們應當受法律統制並且遵從法律；其二，法律應當安排得讓人們能夠依法行事。[20]
然而，法律必須具備什麼樣的品格才能實現其指導人們行為的職能呢？在Raz看來，至少應該做到以下八條:壹，所有法律都應公佈於眾，且不應溯及既往；二，法律應保持相對穩定；三，具體法律的制定應當遵循公開、穩定、清晰和壹般性的規則；四，必須確保司法獨立；五，自然正義諸原則必須得到遵守；六，法院應對立法及行政活動擁有審查權；七，訴訟應當易行；八，遏止犯罪機構所擁有的自由裁量權不得侵蝕法律。[21]
比較上面兩組原則，二者之間的類同可以說是壹目瞭然的。這部份是因為兩位法學家都在法律與法律所要實現的目標之間做出了區分。Fuller強調，他力圖闡明的法律概念是程序性的，即它不涉法律規則的實質目標。[22]
Raz也明確指出，他提出的法治理論是形式化的，它區分了法治同法治所保障的價值，並把注意力集中於法治本身。這種共同傾向也使它們面對有時是相同的批評。有人認為，程序性或形式化法治理論的問題是，它們的原則過於寬泛，以致於在自由民主社會之外也可以為其他政治形式所用。[23]
Raz顯然樂於承認這壹點，他明確地說，「法治」並不是自由民主社會特有的制度。相反，壹種非民主的法律制度、或壹種建立在種族隔離和性別歧視基礎上的法律制度，在滿足「法治」的要求方面可以不輸于任何壹個自由民主社會中的法律制度，儘管這並不意味著前者比後者更好。[24]
之所以如此，是因為法治僅僅是法律的內在價值或優長，就好比「鋒利」（的特性）之於刀；鋒利的刀就是「好」刀[25]，而刀之好壞與刀之用途的好壞是截然不同的兩件事。
問題是，區分法律的內在優長與法律所要實現的外在價值是壹回事，在什麼地方劃定二者的界線則是另壹回事。對Fuller這樣的法學家來說，Raz的「法治工具論」是無法接受的。儘管Fuller的法律概念是程序性的，其法治原則與Raz闡明的原則相去不遠，但Fuller所關注的卻是法律的道德性。在他看來，法治絕不只是壹把可以被用於各種不同目的的鋒利的「刀」；法治所具有的內在道德價值限制了它的使用範圍。比如，他認為，根據種族標準制定的法律就無法滿足法律內在道德性的要求。[26]
更重要的是，即使是程序性的法治理論也包含了某種特定的人論，即假定人是能夠理解和遵守規則，並且能為自己的行為負責的、具有個體尊嚴的能動主體。[27]
總之，在闡述了基本上相同的法治原則之後，兩種不同的法律學傳統轉向了完全不同的方向。
把上面兩種理論置於中國的歷史、文化語境，我們很容易在其顯而易見的共同性之外發現壹些未經言明的共同默認。比如，當Raz談到司法對立法和行政的審查權時，他已經假定了某種把這些活動區分開來的原則，而這個原則對中國的政治和法律傳統來說是相當陌生的。同樣被他列為法治原則的「司法獨立」則更是如此。儘管Raz力圖將其法治概念儘可能廣地推及歷史上所有的法律制度，但他所闡明的法治原則卻在很大程度上是建立在現代法律制度的實踐基礎之上的。
當代另壹位重要的自然法理論家John
Finnis正確地指出，法治（及其原則）並不只是壹些規則和條目，它還涉及壹系列複雜的過程與制度。比如，僅僅把官方制定的各種規則、決定、先例等印刷公布，並不足以實現法律公布（公開）這壹原則；後者還要求有職業律師的存在，其職責就是通曉法律，而且能在沒有特別困難並且不過高收費的情況下為所有當事人服務。Finnis認為，經歷史經驗證明的法治制度還包括司法獨立、法院程序公開、法院對其他政府活動的審查權、法院對包括窮人在內的所有人開放並且容易進入。這樣，法治（The
Rule of Law）就與法律規則（a rule of
law）區別開來。授權壹個暴君為所欲為的規則可以是壹條法律規則或壹部憲法（a
constitution），但它肯定背離了法治和憲政（constitutional
government）。[28]
Finnis並沒有另外闡發壹套法治原則，而是接受和採納了Fuller甚至Raz所闡明的原則。但他有力地證明了下面這壹點，即法治作為壹種特殊秩序類型，不僅僅是法律的內在優長（virtue），而且也是人類交往的壹種善德（virtue）；通過限制專斷的權力、使之服從法律統制，通過把確定性、可預測性等引入社會生活，法治讓每壹個個人成為他們自己，也就是說，成為能為自己行為負責的、擁有自主和尊嚴的個人。[29]
本文採用的分析性概念
顯然，上述不同法治理論之間的共同點比理論家本人願意承認的更多。這並不奇怪，因為所有這些理論實際上是同壹歷史文化的產物；它們出於同樣的經驗，有同樣的制度基礎和實踐背景，它們甚至出於同壹種思想傳統，即西方近代自由主義政治和法律傳統。[30]
因此，如果不是要深入上述理論之間的歧異與論爭，我們可以滿足於已經指出的二者之間的若干共同點，即壹種程序性或形式化的法治概念、法治的若干基本原則、對法治的某種制度性理解和闡述、以及法治與其他壹些基本價值之間這樣那樣的聯繫；然後，在此基礎之上考慮適合於本文的分析性概念。這樣做的恰當性乃是基於以下考慮:首先，程序性或形式化的法治概念把注意力集中於作為規則系統的法律本身，不失為對法律理論與實踐的精闢總結，因此，儘管這是個有爭議的法治概念，但它所闡述的基本原則卻是其他政治和法律理論在討論法治問題時無法迴避的；其次，由於其形式化的特徵，將這樣的法治概念應用到具有不同歷史、文化背景的社會時（在這裡是中國），既可以保持其基本意蘊，又能適當地考慮到這些特定社會的歷史背景和發展狀況，併為法律和社會發展的多樣性留出空間；再次，通過對法治與法治所實現的社會價值之間關係的適當區分，有可能壹方面理性地了解法治的基本原則以及法治的限度，避免對法治的盲信，另壹方面又不忘記賦予法律制度特殊重要性的人類欲求。
總的來說，我們首先是把法治理解為壹套原則，它包括Fuller和Raz列舉的原則但不僅僅限於這些，比如也可包括法律至上、法律面前人人平等、法律沒有禁止的就是人們可以做的、法律上沒有明確規定的行為不得被視為過犯而受到懲罰等原則。其次，我們也把法治理解為圍繞這些原則建立起來的壹系列制度，壹種人們能夠據以規劃其長久的生活、因而使人類生活變得可以預見和可以控制的制度框架；構成這套制度的不只是相對完整的法律典章和立法、司法體系，而且包括與之相配合的法律職業和法律教育，包括法律職業群體的職業素養，也包括使得壹般當事人可以並且易於利用來實現其訴權的壹系列程序和法律服務設施。第三，我們還把法治理解為壹種特殊的社會組織形式和壹種特殊的秩序模式；它不但要限制專斷的政治權力，促成統治者與被統治者之間某種可預期的和穩定的互動關係，而且要使壹般社會生活的重要領域受規則的統制，以這種方式建立起法律的統治。最後，我們還把法治理解為壹種生活實踐和認知過程，它與人們對法律的經驗、看法和態度有關，與某種特定的法律信念和法律文化樣式有關。
根據上述理解，不但法律過程與道德訴求被小心地加以區分，而且整個法律世界都被從日常生活的自然世界中區分出來。這樣的人為構造的理性世界並不只是壹些實質性規範的集合，毋寧說，它是由大量程序性規則和制度構造出來的理性空間。在這裏，人們可以壹種人為和理性的方式來處理日常生活中繁複多變的關係和衝突。[31]
不僅如此，在通常情況下，人們即使不能得到比較滿意的結果，仍然會尊重和服從法律的權威，視之為衝突解決的最後途徑。[32]
這樣理解的法治與人類交往和社會生活的壹些基本價值有著內在關聯，其中最核心的價值是，通過法律所實現的自由，不僅是經濟上的自由[33]，而且是政治上的自由[34]。
在下面的討論中，我們將會發現，這樣壹種法治概念不但在當代中國社會仍然有意義，而且可被用來了解傳統及其與現代社會之間的聯繫。換言之，它既能夠說明制度變遷，又能夠說明社會發展的連續性。更重要的是，在其含義寬泛足以包容和說明不同社會和不同歷史時期法律實踐的同時，它仍然不失其內在價值，並因此而保有對過去和現在不同法律制度的評判力。當然，正如上面已指出的那樣，本文所引述的有關法治的論說，不但都建立在現代法律制度的實踐基礎之上，而且同出於近代自由主義傳統，其中隱含了壹套有關個人、社會與國家關係的假定，以及壹些關於法律在現代社會中的作用、法律秩序的性質之默認等。這意味著，在把這樣壹種法治概念帶入對中國社會歷史與現實問題的分析中時，我們必須考慮到它的複雜性、多面性和特定歷史背景，只有這樣才可能恰當地了解中國的法律現代化運動，了解中國的法治實踐及其歷史意義。自然，這種了解同時也將加深和豐富我們對於法治理念本身的理解。
三、移植的法治？
主張從內在視角去理解中國的法治，自然要把眼光集中在中國社會內部的發展上。然而壹旦這樣做便不可避免地會面臨某種窘境。因為我們所說的法治並未從中國的傳統社會內部發展出來，相反，它可以被恰當地視為文化移植的產物。不僅如此，從西方社會引進現代法律制度和法治理念，最初甚至是壹種迫不得已的選擇。確切地說，當初清廷決定學習、引進西洋法律、革新中國政教法制，首先是為了取消西方列強在華的領事裁判權及其他不平等條約。問題是，在那些最初的動因消失之後，中國並未回到傳統的法制中去。尤其耐人尋味的是，壹方面，通過移植方式（至少最初如此）在中國建立現代法制和推進法治，此事本身始終困難重重；另壹方面，在過去的壹百年裡，中國人並非自始至終地致力於法治事業，而是在社會與法律發展方面進行了大胆甚至魯莽的實驗。但最終正如我們所見，對現代法制的要求、對法治理念的訴求，重又在中國社會紮根，取得了不容置疑的合法性地位。顯然，這些變化不能只根據或主要由社會的外部因素來解釋。而要從內在方面解釋這些變化，最好的辦法是先對中國的法律現代化運動作壹個簡單的回顧。
大體上說，現代法律制度在中國的建立經歷了兩個階段。第壹個階段是從本世紀初到四十年代，持續四十余年；第二個階段由八十年代始，至今也有將近20年的時間。與這兩個階段相對應，有兩次引介和學習西方法律制度及思想的熱潮，也有兩次大規模的國家立法運動。不過，就在這兩個階段之中和之間，中國社會經歷了不止壹次和不止壹種革命：傳統的帝製為共和國所取代，現代資本主義的發展被共產主義實踐所代替。今天，人們又開始談論在「有中國特色的社會主義」口號掩蓋之下的「資本主義」實驗。因此，人們有理由問，中國社會所經歷的這些變化究竟有什麼意義？它們對上述兩個階段的法律改革有什麼影響？如果假定這些社會變化具有重大意義，那是否意味著不同階段的法律改革也相應地具有不同意義，應當分別地加以考慮和評估？或者，所有這些社會和法律的變革都只是同壹歷史進程的壹部份，其意義應當置於某種統壹框架內來了解？
對這些問題的回答，將使我們不再只關注歷史上那些轟轟烈烈的變革時代，或只注意那些引人矚目的改革家、立法者、政治宣言、法律典籍，而是也注意變革以前沈寂的年代，探究導致變革的遠因。而壹旦這樣做就不難發現，清末法律改革的原因遠不似表面看上去那樣單純，當代中國的法制工程也不簡單是政治變革和經濟改革的副產品，而且，在表面的斷裂和脫節之下，這些時代不同、背景不同、內容不同的法律運動之間，實際上存在著某種深刻的內在聯繫。
清末的法律改革
中國現代法律制度的建立始於清末，但清末的法律改革實際上只是壹系列制度變革嘗試中的壹環。早在法律變革之先，清廷已做了壹系列改革的嘗試，包括著名的洋務運動和戊戌變法，前者意在學習西方科技以富國強兵，後者的目標是實行君主立憲、建立現代國家體制。由此直到全面引進西方法律政制，有壹個政治與社會變革逐步擴大深入、人們對外部世界的了解判斷也逐漸變化的過程，而這同時也是壹個社會內部危機不斷加深的過程。當時這些社會危機首先和直接地表現在十九世紀中葉以降的壹系列軍事失敗上。最初是在對英國的兩次鴉片戰爭中戰敗，然後是在與法、俄、荷、葡等其他西方國家的衝突中壹再失利，導致壹系列不平等條約的簽訂。起初中國人把這些失敗主要歸結為雙方在軍事手段和技術力量方面差距懸殊這壹事實（「船堅炮利」），因此把學習西方科學技術（「聲光電氣」）視為改變劣勢和因應危機的有效途徑。然而，1895年對日戰爭的失敗使壹些人不再相信這種策略的有效性。人們開始意識到，中國的問題不可能單憑技術改進來解決，還必須有國家組織的改造、社會制度的變革。這壹想法直接導致了1898年的那場以改變國家與社會制度為主要目標的戊戌變法。
從政治角度看，這次變法的失敗和它的興起壹樣迅即，但它在歷史上留下的印記卻不可磨滅。因為它提出的興民權、立憲法、開議院這些主張，表明了壹種通過吸收外來資源改造傳統國家體制和構造新式國家的努力，而這樣壹種努力顯然沒有因為其政治上的失敗而止息。就在戊戌變法失敗四年之後，光緒皇帝下詔任命修訂法律大臣，實施全面的法律改革，其內容包括設立修訂法律館、開設新式法律學校、譯介西洋法律典籍、制定西式法典。新法當中有兩部是憲法性文件，即《欽定憲法大綱》（1908）和《重大信條十九條》（1911），這兩部法律雖距現代式樣的憲法尚遠，卻可被視為中國近代史上成文憲法的開端。
接下來的事也是人們耳熟能詳的。就在《重大信條十九條》頒布的同壹年，爆發了以推翻帝制、建立共和為目標的辛亥革命；八年後新文化運動興起，政治批判擴大為社會批判、文化批判，對國家制度和社會制度的檢討變成了對「國民性」的反思。「傳統」與「現代」之間的分裂和對立日益突顯。把清末的法律改革和繼起的國家立法運動置於這壹背景下考慮，其中所包含的取消西方列強在華領事裁判權的動機就變得不那麼重要了。因為，歸根結底這場改革只是十九世紀以降中國人試圖解決其面臨危機的努力之壹部份，是傳統中國向現代社會轉變過程中不得不邁出的重要壹步。
要從內在方面去了解中國現代法律制度的建立，重述這段眾所周知的歷史雖然必要，但又是不夠的。因為它仍然容易使人產生壹種錯覺，以為中國現代法律制度的建立只是回應某種外部挑戰的結果，在這樣的意義上，這套制度仍可被看成是外部力量強加于中國社會的東西，與中國在同西方文明相遇以前社會發展的內在邏輯和要求無關。這種看法的危險性在於，由於把這段歷史變成僅僅是中國對外關係史的壹部份，它可能忽略了中國社會自身的問題和要求，因此既不能真正地了解中國社會，也不能充份地了解制度移植在中國社會中可能具有的意義。
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Bary教授在最近的壹本新書里特別討論了中國歷史上的憲政主義傳統，他把這種傳統的起源壹直追溯到中華帝國的早期，並著重描述和分析了宋、明及晚清時期憲政思想的發展。[35]
中國歷史上究竟有無所謂的憲政主義理念和思想，我們到底可以在什麼意義上談論中國歷史上的憲政主義，這些問題並非沒有爭議。不過，在進壹步討論這些問題之前，至少可以指出這壹事實，即我們現在所談的憲政主義或晚清開始的中國近代憲政主義運動試圖解決的某些基本問題，如政治權力的合理分配與合法行使、權力之間的適度平衡、以及對統治者任性專斷的適當限制等，對古代中國人來說並非全然陌生；相反，在長期的政治實踐當中，古人發展出了壹套觀念和制度以解決這些問題，但顯然的，即使在遭遇到強有力的外部挑戰之前，這套觀念和制度並不是足夠有效、足以解決它們所面對的嚴重問題。實際上，到了十九世紀下半葉，由於社會內部的變遷和外部世界的改變，這些問題變得更加嚴重，傳統的解決問題的手段也顯得更加不敷應用。就此而言，外部環境的變化未嘗不可以被理解為壹個契機，壹種通過新的選擇來解決既有問題的可能性。這裏，如果我們不是把中國近代歷史描寫成對外關係史的壹部份，而是相反，把後者視為前者的壹部份，肯定更為適當。
循著這樣的思路，可以發現其他壹些同樣（如果不是更加）具有說服力的事例，它們揭示出的社會問題更具普遍性、更加日常化，以致不易為現代研究者所注意。在清代社會的諸多變化當中，人口增長也許是最引人注意和最重要的壹項變化。由於種種原因，中國歷史上的人口長期保持在6,000萬以內。由宋至明，人口最多時達到1億左右，而在清初200多年的時間里，人口竟增長到4億左右。如此巨大的人口變化不能不導致相關社會領域內的變化。歷史家們發現，隨著人口規模的迅速擴大，清代社會的商品經濟和貨幣經濟有了明顯的發展，土地交易和土地的流轉也甚為頻繁，人口與資源之間日益緊張的關係加劇了社會競爭，並使得社會內部越來越動蕩和不安定。這種情況表現在法律上便是訴訟頻仍和地方行政的不堪重負。[36]
值得注意的是，這種情況又在很大程度上是因為制度供給不足所造成的。壹方面，大量民間糾紛的發生是因為「缺乏」壹套與事實上的領有關係相分離的抽象權利的觀念和權利保護制度（尤其是所有權制度），而後者的產生又部份是因為官府聽訟並不以界定權利為其目標[37]；另壹方面，地方政府的設計原本不是為了對人民實施直接統治，亦不以促進經濟發展為務，故其人力財力十分有限，儘管出於實際需要，地方政府的規模早已大大超出法律規限，但仍不足以應付實際的社會需要，相反，這種正式體制以外的發展同時帶來許多新的弊端，因使固有問題更加複雜難解。[38]
對壹個現代觀察者來說，這些發生在清代中國的問題距現代社會生活並不遙遠，是可以藉助現代人所熟悉的辦法來解決的，比如，改變政府職能、改善法律制度、建立壹套產權界定辦法和權利保護機制等等。當然，在象清代這樣的傳統社會與各式各樣的現代性方案之間並不存在著簡單和直接的聯繫，更沒有目的論意義上的社會進化過程。但就有可能藉助某種現代性方案來解決傳統社會內部的若干基本問題這壹點來說，確實可以認為，它們之間有著某種內在關聯。正是這種確信使我們認識到，十九世紀中葉以降中國人在應付外部世界挑戰的過程中開始的現代化過程，可以、而且應該從壹個內在的方面來了解和把握。
歷史的斷裂與重續
本世紀上半葉中國社會經歷了壹系列革命和戰爭，以致政權更疊頻繁，政治生活嚴重地缺乏連續性。與此形成對照的是，建立現代法律體系的過程基本未中斷：前清新頒法律多數為北洋政府所沿用，南京國民政府的大規模立法亦不妨看成是完成前清和北洋政府創立現代法制的未竟之業。極富戲劇性的是，在中國（大陸）建立現代法制的連續性運動竟在國家取得獨立、政治歸於壹統之時中斷。
1949年中共取得政權之初，所有南京政府制定的法律均被廢止，而代之以新的共產黨政權的綱領、法律、命令、條例、決議和政策。在接下來的幾年裡，壹切與舊政權有關的制度、機構、人員、觀念、理論，均遭到系統的批判和改造。[39]
人們期待並且相信過，經過這樣壹番改造，壹個全新的社會和社會制度（共產主義社會）就將出現；在這樣的社會裡，人們將各盡所能、各取所需，沒有階級，也不需要權威和法律。當然，除了短暫的迷亂之外，人們並未見到「共產主義社會」的到來；相反，他們被告知，在向共產主義過渡的現階段仍然存在著階級和階級鬥爭、以及向舊社會倒退的危險，因此無產階級專政是必要的，作為無產階級先鋒隊的共產黨的領導不可缺少，體現和幫助實現人民意志和黨的政策（在正統的理論裏面，這二者被認為是壹事之兩面）的法律也是必須的。不過，法律既然只被理解為階級壓迫的工具和貫徹黨的政策的手段，其作用就被限制在單純刑事政策的範圍內。因此，毫不奇怪，直到八十年代實行經濟改革以前，中國社會在30多年的時間里沒有民法典和商事法，甚至長期沒有刑法典；雖然在五十年代曾建立了極為有限的法律機構和設施，但到了六十和七十年代這些機構和設施又疊遭裁撤，以致於沒有了律師，也沒有法學院，法院尚存但已極度萎縮，變成了所謂的專政機關（由警察（公安部門）和其他組織構成）中不甚重要的壹部份。這是壹個完全建立在行政控制而不是法律統治基礎上的國家，壹個高度人治和把法律的運用降低到最低程度的國家。這不能不說是對上面描述的法律現代化運動的壹個極大的反動。
然而，八十年代初，隨著「改革開放」政策的實施，開始了中國現代法律運動的第二個階段：先是恢復五十年代的法律設施和法律機構，重開法律教育，然後是大量頒布新的法律，制定龐大的立法規劃。在過去的二十年時間里，人們看到中國的現代法律制度在以驚人的速度發展，法律教育的規模迅速擴大、法律職業從業人員大量增加、中央及各地方立法機構活動頻繁、各級立法數量激增；與此同時，通過各種形式的交流與合作，政府力圖在立法、司法和法律教育等諸多方面引入和借鑒發達國家的制度和經驗。總之，在將近30年的中斷之後，現代法律運動重新在中國「紮根」，與之相關的制度、理念和原則如法律秩序、法治等，也重新獲得了合法性。儘管這壹發展經常被冠以「社會主義」壹類的限定詞，人們還是有理由相信，它不過是回到30年前的發展方向上去，而這個方向在清末的法律改革中就已經奠定了基礎，這壹點實在意味深長。
我們現在正在經歷的這次現代法律運動，其動因看上去似乎與清末的法律改革相反，可以說是以壹種「內部」事件的方式開始的。正因為如此，人們更要問，究竟是什麼原因促成了如此巨大的轉變。最常聽到的解釋是，差不多整整壹代的中國領導人在所謂的「無產階級文化大革命」中有過慘痛的個人經驗，他們痛感沒有法律保障的嚴重後果，因此在重新獲得政治權力之後發自內心地要求建立和健全法制。這個解釋是真實的，但它在揭示出重建法制的最初動機時也表明了這壹運動可能有的局限性。不過，這顯然不是唯壹的解釋。隨著後來經濟改革的展開，我們還常常聽到諸如「市場經濟就是法制經濟」壹類說法，這種說法把現代法律制度與以市場為導向的經濟改革聯繫在壹起，從而揭示出現代社會中法律秩序與社會生活相互聯繫的另壹個方面。這種解釋也是真實的，但它也象前壹種解釋壹樣不能令我們完全滿意。因為它們都缺少壹種歷史的和世界性的立場，這種立場要求我們把中國當下的法律改革放在中國近代史和世界近代史的大背景下來觀察和理解。正是從這種立場出發，我們可以發現，儘管存在著政治、經濟以及社會發展方面的種種差異，中國歷史上這兩次法律改革遠不是彼此孤立的事件，它們其實是同壹歷史進程中的同壹事件。時間上的中斷、發展中的反覆、內容和背景上的差異等等，最終只是確證了這壹事實。
就表面和直接的原因而言，清廷實行的壹系列制度變革首先都源於它在軍事上的失敗，而這種失敗之所以是難以避免的，又是因為那不只是清代中國對某個或某幾個西方國家的失敗，而是壹種傳統的農業文明和前現代社會組織在與現代工業文明和民族國家相遇和發生衝突時不可避免的失敗。[40]
正是因為或深或淺地認識到這壹點，晚清的改革才會步步深入，由最初的技能層面擴展到國家體制和社會制度的諸多方面。著眼於此，清末的變法以及後來的革命，都應被視為壹種試圖由傳統社會向現代社會轉變的連續性的努力，自清末發其端的現代法律運動因此也應當被看成是壹個現代性事件。這樣，我們就不難了解，正如世紀初的法律改革並不簡單地是迫於外部壓力的偶然事件壹樣，八十年代的法律重建運動也不是孤立的內部事件。實際上，在五十年代到七十年代之間被稱為「法律現代化運動之反動」的社會實踐，也只有放在這壹社會轉型的背景下才是可以理解的。因為，中國的共產主義實踐從壹開始就不是壹個孤立的事件，它是壹種對現代性的回應。只不過，它是以壹種特殊方式來回應現代性的要求，即以壹種激進的反現代性姿態來推行現代化。[41]
眾所周知，這種嘗試最終歸於失敗，它雖然不象壹個世紀前的失敗那樣直接導致「割地賠款」，但其結果也同樣嚴重。到了七十年代末，即使官方也不得不承認，中國的經濟已經瀕於崩潰，社會發展更大大地落後於世界上的發達國家。而比貧窮更嚴重的是，正統的意識形態已經開始失去其原有的統制力，與這種意識形態相聯繫的社會理想從根本上動搖了，秩序瓦解，人心思變。這時，新壹輪的社會變革勢在必行。具有諷刺意味的是，在官方話語中，新的社會變革被定義為「四個現代化」。
晚清變法以「富國強兵」為目標，最近的「改革開放」以「現代化」為鵠的，它們都經歷了同樣的變化模式，即失敗──反思──變革。雖然這兩次變革的背景和具體內容不盡相同，但它們卻是同壹主題的變奏，即在已經發生重大變化的世界中，通過吸納新鮮經驗，改造固有體制，尋求解決新舊社會問題的有效方案，並在此過程中完成從傳統社會向現代社會的轉變。顯然，這壹轉變迄今尚未完成，作為這壹轉變之壹部份的法律現代化運動仍在發展之中，憲政和法治依然是有待實現的理想。儘管在過去的壹個世紀里，中國社會已經發生了重大變化，但是晚清時人們所面對的壹些基本問題，如維護民權（人權）、開啟民智（教育）、保障民生（經濟）、限制君權（政治）等，仍然是人們今天關心和談論的問題，只不過形式和用語稍有不同罷了。中國固然早已廢除了帝制，但是公共權力的合理分配與合法行使依然是亟待解決的制度性問題；中國經濟所面臨的困境使人們痛切地感到壹套合理的產權制度的重要性；在新近有關修訂憲法的要求里，承認和保護公民的個人財產權已成為壹項重要內容[42]；在最初無章可循的局面逐漸改變之後，人們開始感覺到，法律不良、有法不依、執法不嚴以及司法腐敗，至少是和無法可依壹樣嚴重的事情；人治還是法治，「權大」還是「法大」，這些問題甚至比過去更加嚴重地困擾著中國人。自然，不同時代的人們討論這些問題的方式及所用語彙不總是相同的，但這些問題本身卻始終或深或淺地植根于中國社會。這不僅意味著中國人曾經有壹些處理類似問題的經驗和辦法，而且意味著他們會把這些經驗壹代又壹代地帶入社會實踐當中，這些經驗將成為在中國建立現代法律制度、實行憲政和法治的基礎，也會成為當代中國法治實踐的壹部份。以前，「傳統」和普通民眾的日常生活實踐，經常被視為歷史上的消極和負面因素而遭到忽略，當我們意識到歷史的重續這壹點時，就有必要對「傳統」和民眾的日常生活實踐給予適當的注意了。
四、傳統與現代性
把晚清變法理解為傳統中國向現代社會轉變的壹種努力，把當代中國的法律改革視為這種努力的繼續，雖然並不意味著無視壹個世紀以來中國社會所經歷的變化，但確實包含了壹個判斷，即法治是現代性事業的壹部份，實現法治是中國現代化實踐中的壹項重要任務。自然，從這樣的意義上也可以說，中國的傳統社會並不是壹個法治社會；但是，中國同時也是壹個有著悠久法律傳統的社會，至少自秦漢（公元前3世紀）以降的歷朝歷代都有自己的法律典章，它們不但規模龐大，而且複雜細密，影響到社會生活的諸多方面。我們能夠說傳統社會的「法」與現代社會的「法」完全不同、毫不相干，以致於在討論中國當代法治問題時可以對這種傳統不加考慮，或只是把它們置於壹個與「法治」完全對立的位置上而視之為單純的消極因素嗎？當然，如果只是比較清代的和當代的成文法，人們也許會得出壹種印象，即它們之間少有連續性可言。但是，如果不是把法律傳統僅僅看成是書本上的法律，而且把它們也理解為壹種行為、觀念、態度，簡言之，壹種具有豐富經驗內容的生活實踐，我們就會注意到傳統與現代之間可能存在的極其複雜和微妙的聯繫。
作為壹種規則體系的法律
在壹種寬泛的意義上，法律可以被理解為壹種運用規則和使人類行為受到規則統制的事業。[43]
在所有文明發展起來的地方，在所有的社會生活複雜到了壹定程度的國度，都會出現這樣的事業和嘗試。這是因為，規則具有壹種簡化複雜的社會生活、使之常規化的職能，它有助於去除社會交往中的偶然因素，幫助人們實現穩定的期待，為社會帶來安全與秩序。儘管在不同時代和社會中，人們對規則的理解和要求以及規則被實行的嚴格程度並不相同，但無論是對個體的社會成員還是對社會本身而言，規則都是必不可少的。傳統中國社會中的法律，至少在壹種能夠被接受的意義上，可以被恰當地理解為壹種規則系統[44]，歷史上的法律制度也可以被看成是當時人們建立和運用這種規則系統的長時期努力的產物。因此，對中國的傳統社會來說，不但規則、規則系統以及運用規則的技能和經驗並不陌生，而且，古代中國人也早已了解到運用規則所要解決的問題和運用規則本身可能產生的問題。所以，如果我們在不同社會和不同時代甚至不同類型的法律制度之間，看到了壹些彼此相近的現象、表達、要求甚至原則，那是不奇怪的。
事實上，對中國古代的法律傳統稍有涉獵，就可能會注意到，中國古代法律傳統中的壹些基本原則不會因為社會變遷而過時，相反，它們在今天甚至可見的未來都可能是有效的，而且也完全合乎法治原則。在這些原則中間，最突出的即是被人們稱為自然正義的那些要求：相同案件相同對待，不同案件不同對待；罪（與）刑相稱；當事人不得裁判自己的案件；裁判者須無私無偏，秉公執法。[45]
這些貫穿於法律制度之中的原則，不但是制度設計的基礎，而且也是人們提出自己的主張和評價的重要依據。此外，在稍弱的意義上，我們還可以提到人們今天歸於法治的另壹些原則，如法律公開（公布），法律不溯及既往，法律規定清楚明白、不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律相對穩定等。[46]
不管實際上這些原則被實現到什麼程度，至少有壹點是可以肯定的，那就是，在中國歷史上，所有這些原則都曾被人們當作法律應當具有的品質加以關注和討論，不僅如此，它們也都獲得了不同程度的制度化，是歷史上法律實踐的重要部份。人們可能要問，既然如此，為什麼還認為中國的傳統社會不是壹個法治社會，尤其是，如果法治的實現可以而且應當被理解為壹個程度問題的話。對這壹問題的回答將使我們意識到所謂的法治的現代性特徵，以及在壹定程度上注意到其起源處的文化特徵。
傳統的延續和演變
首先，以壹系列前後相繼的法典為核心發展起來的古代法律制度，遠不似現代法律制度那樣深入社會生活的所有重要領域，並在壹些重要方面為人們提供行為規範。毋寧說，中國傳統法律更象是君主發給國家官吏的壹系列指令，指示他們在何種情況下對何種罪行給予何種刑罰。[47]
這種特點乃是源於傳統法律的另壹特徵，即「法」與「刑」輒被視同壹物，法即是刑。[48]
傳統法律的這種品格在法律的運用範圍與運用方式兩方面都留下了深刻的印記，並因此使之區別於現代法律制度，而壹種能夠全面指導社會生活和為普通民眾提供行為規範的法律制度，可以說是我們所理解的作為壹種特殊秩序類型的法治的基礎。
其次，中國傳統的法律既是「道德之器械」，也是「行政上的壹個環節」。就其規範性質而言，法律與其他社會規範沒有明確的界分；就其活動方式而言，法律不具有自治性。這些轉而加強了它的工具主義特徵。傳統上，法律始終被認為是「帝王之具」；君主不但在壹切人之上，而且在法律之上。儘管這並不意味著君主可以或實際上總是為所欲為，這種關係卻不能不對古代法律的性格和運用方式產生廣泛和深刻的影響。中國近代思想史上最值得注意的人物之壹嚴復就曾痛切地意識到這壹點。他在比較中國古代法家的法論和孟德斯鳩的法律思想時說：孟氏所謂的法是治理國家的基本制度，壹旦確立，無論統治者與被統治者都要受其約束；法家雖然也勸君主運用法律，但他們所說的法不過是刑罰而已，這種法只是為了束縛和驅迫被統治者，君主本人則超乎法律之上，不但不受法律約束，還可以按照壹己之好惡去運用和改變法律，這種法不過是促成了專制而已。[49]
再次，中國古代法律的這種「工具主義」性格還有更深壹層含義和原因。從壹種外在的觀點來看，人類所有的法律都是為某些特定目的而制定出來，為實現某些可欲的目標而服務的。但是，從某種內在的觀點看則未必如此。參与者可能因為宗教（比如相信上帝是立法者）或世俗（如某種法律形式主義）的原因而把他們涉身其中的法律視為目的本身。在古代的中國社會裡法律並非沒有形而上的根據，但這種形上層面不具有超驗意義。古代君主的合法性源於「天」或「天道」，法律的合法性則源於「天理」（和「人情」）。然而，正好像「天」不是具有意志的人格神壹樣，「天理」也不是超驗的抽象規則。天道無形，但可以由自然變化、人世興衰中察知；天理無言，卻可以從紛亂雜陳的世事與人情中體察。這樣，政治和法律合法性的兩端──天理和人情──就匯合到了壹處。這種「天理──國法──人情」式的結構[50]在賦予法律（「國法」或者「王法」）權威性的同時，也限制了它的權威性。更重要的是，由於其形式化受到限制，法律的自主性也相應地受到限制。這種情形的結果之壹是，沒有單純的法律事務，即便訴諸法律，人們也不必把法律裁決視為最終的解決，而當事人的同意被看成是判決合法性的重要依據之壹，原則上沒有終局裁判；實質正義受到特別重視，而程序正義的發展則受到抑制；最後，也是最重要的，整個法律世界被認為是自然世界的壹部份，而不是壹個通過理性人為地建構起來的世界[51]，法律世界與生活世界之間不存在嚴格的界分，事實與法律也沒有明確的區分。它的壹個附帶結果是，在壹定程度上降低了法律概念的抽象性和普遍性。
最後，中國的古代法律是壹種極富等差性的制度，這壹特點固然反映了傳統社會中常見的尊卑上下的不平等觀念與現實，但更重要的是，這種等差性最終是在壹種可以稱之為「特殊主義」的社會結構中生長起來的，後者表現為壹種由內向外、由己而人的「外推式」建構社會關係的方式。[52]
在這種社會關係結構中，不但注重尊卑上下，而且也強調親疏遠近的等差性，因而使得規則的適用性往往因人、因事而異。不僅如此，當尊卑上下的等級觀念因為現代社會變遷而逐漸淡化時，親疏遠近的差異性觀念卻並未相應地減弱。即使在今天，「特殊主義」的社會關係模式依然有其生存空間，這種情形不能不被視為是對法治所要求的規則之普遍性的壹種威脅。[53]
從上面的分析中，我們可以注意到，壹方面，因為同是運用規則和規則系統以解決人類社會某些基本問題的壹種嘗試，中國古代社會的法與現代社會中的法並非沒有相通之處，不同時代和不同社會的人因此也有可能分享某些共同的法律經驗；但另壹方面，中國傳統社會的法律實踐在壹些重要方面乃是基於與現代社會法律實踐相當不同的原則，以致於我們可以、而且應當把它與具有現代性特徵的法治相區別。顯然，意識到這壹點對我們認識和了解當代中國的法治運動有著重要的意義。因為，正如前面所指出的那樣，這場運動實際上是壹個世紀以來中國社會謀求現代化努力的壹部份。改造舊的法律觀念、塑造新的行為和認知方式、在改變原有社會結構的同時建立新的社會秩序模式，正是這壹運動所包含的重要內容。不了解這壹點，討論當代中國的法治就沒有意義。[54]
不過，壹個基本的也是常常被人們忽略的事實是，這壹現代法律運動既非單純地由外在力量強加給中國社會，也不是由中國社會之外的其他人來主導和推行的，所有這些「改造」、「改變」、「塑造」和「建立」的任務，都主要是由中國人自己、為了自己的利益去進行和完成的，而這個行動主體顯然不可能在歷史之外、完全擺脫歷史和傳統去創造歷史。因此，我們實際上面對著壹種包含自我矛盾的複雜局面。壹方面，人們提出了通過運用規則來建構社會秩序的要求，也對法律本身的正義和通過法律實現的正義保持著期待，還為實現這些要求和期待做出了不屈不撓的努力，這些要求、期待和努力不但是歷史上法律制度得以建立和實施的基礎，也是今天推行和實現法治的不可缺少的資源。[55]
但另壹方面，使這些要求和期待變得活潑有力的同壹種社會力量本身，無論是在其現實利益、情感和衝動、還是它們藉以表達的形式方面，都可能包含壹些與法治原則不壹致甚至互相抵觸的東西。這意味著，為在中國實現法治所必須依賴的力量和主體，同時也是為了同壹目的需要限制和改變的東西。
應當指出的是，從這裏不能夠簡單地得出某種精英主義的結論，就象那種至今仍然是不言而喻的看法（更確切地說是壹種潛意識）那樣，認為在中國實現法治需要靠國家去改造社會，靠知識精英去教導民眾。其實，那些與法治原則不壹致甚至相抵觸的傳統並不只是表現在民眾身上，它們也同樣影響著社會精英的行為和觀念。不僅如此，在許多場合，正是社會的統治階層樂於接受甚而有意識地利用那些雖與法治原則相左但卻便於其統治的傳統。
我們可以發現，正像它（傳統）既區別於現代又與現代保有某種內在的和複雜的聯繫壹樣，傳統也以既相分離又相聯繫的方式在不同社會生活領域、不同層面和以不同形式發揮著影響。比如，在淺顯的政治層面，儘管法律工具主義今天已經遇到了強有力的挑戰，甚至也不再符合統治者的長遠利益，它顯然仍然是壹種便於政治控制的意識形態。而在社會心理和認知模式的深層，克服法律工具主義的障礙可能不但來自統治者，也來自被統治者。把法律視為「專政工具」的固然是官方意識形態，但是這種教條本身的合法性也部份出於潛移默化地為人民所接受的「法即是刑」的傳統法律觀。[56]
正統的意識形態宣稱，社會主義國家的法律是人民意志的體現，這種說法看上去與傳統的法律理論截然不同。不過，若仔細地觀察法律實踐，我們會發現，這種「民意」說與過去建立在「天理──人情」說基礎上的法律觀實際是相通的。比如，基於同樣的原因，今天的司法判決並不比過去更容易擺脫輿論影響，而通過強調案情的特殊性和訴諸社會倫理和道德評價去影響司法判決，也壹直被人們視為當然。[57]
「信訪」制度是壹種重要的有著深厚社會基礎的國家制度，但其存在往往以抑製法律的自主性活動為代價。因為它壹面敞開大門，向民眾提供壹種在法律系統之外解決法律問題的途徑，壹方面又為對司法活動的行政性干預提供製度化的正當渠道。[58]
這種制度模式與傳統的模式非常接近，因此，毫不奇怪，支持這種制度的社會心理和行為方式也與傳統極為相似，如各式各樣的上訪鳴冤、各種形式的上層干預、輿論的介入、高層的批示等等。許多動人的故事，如果改變其中人物的語言和服裝，壹定古今難辨。文化變遷
人們有理由把這裏討論的問題歸結為文化，而從文化角度考察中國近代以來的法治運動，也確實能夠幫助我們加深對這壹主題的理解。但是，當用文化來解釋歷史和社會現象時，常常有人把「文化」理解為壹種支配性甚至決定性的因素，而且把它想象成壹種靜止不變的東西。這使得所謂的文化解釋變得無所不包，同時也使它失去了應有的解釋力。實際上，文化也和其他社會現象壹樣經常處於變化之中，文化本身也需要解釋。論及當代的中國社會，至少可以從三個方面去了解文化變遷的動因。
首先是所謂的壹般的社會變遷。在過去的壹百年裡，中國社會經歷了壹系列引人矚目的、有時是戲劇性的變化，大至社會結構、國家制度，小至生活場景、器物服飾，無不發生了深刻的變化，這些變化自然會、而且已經對中國人的行為方式、價值觀念產生了重大影響。八十年代以來，與經濟改革和市場發展相伴隨，都市化進程的加快、大眾傳媒的掘起和國際資本的滲入，尤其深刻地改變著中國人的思想和生活世界。
其次是所謂話語的改變。實際上，自從「五四」新文化運動以來，中國社會經歷了不止壹場的話語革命。通過所謂的話語革命，壹整套新的概念、範疇和語彙被建立起來，並滲入到社會生活的各個方面。今天，不僅民主、憲法、法治壹類觀念早已為中國人所熟知，權利話語也已經廣泛地進入到日常的社會生活領域，成為人們常常掛在嘴邊的語彙。當然，單有語言和概念的改變，並不足以使社會生活本身發生根本變化；但無論如何，表達方式的改變絕不是壹件無足輕重的事，因為，它可以把壹些新的內容帶入到舊的場景中去，使舊的行為具有新的意義。自然，這裏所談論的並不是壹個簡單的和單向的過程，因為行為者也可以在運用新的表達方式的過程中改變其含義。[59]
最後還應提到制度性因素。在許多情況下，我們所討論的「文化問題」其實不是或不完全是文化問題，而是或者同時也是制度問題。例如，上面談到的信訪制度和中國人常常不以法律裁判為終局裁判的態度指向，就不是單純的文化和心理問題。儘管壹方面，類似信訪制度這樣的安排可以在文化上找到某種正當性依據；但另壹方面，民眾之所以傾向於在法律之外尋求公道，也是因為法律制度的內在缺陷使其難以滿足民眾的正當需求，這類缺陷包括可利用的法律設施不足、司法腐敗常常妨礙實現公正、沒有司法獨立以致於法律本身就缺乏權威等。這意味著，通過制度上的改善有可能改變舊有的觀念系統和行為方式。歸根到底，法治是壹種生活經驗，它象任何其他的生活經驗壹樣，可以在實踐中逐漸獲得、積累和改變。而歷史和經驗都表明，中國人，首先是普通民眾，從來都不缺乏對自己利益作出判斷和根據環境變化調整其行為方式的實用理性。[60]
五、國家悖論
上文所討論的中國的法律現代化運動已涉及到近代以來國家在歷次法律改革中的重要作用。在這個問題上，國家每每以壹個單純施動者的面目出現：它規劃全局、制定法律、建立機構、培養人才、實施法律、領導和推動法律改革。然而，需要指出的是，這個主導社會變革的國家實際上本身也是被改造的對象。建立新國家和建立新法律從壹開始就是同壹歷史事件的兩面，此二者之間的關係，實較表面上所看到的更為複雜。和法律現代化運動壹樣，中國近代以來的國家政權建設也是現代化過程的壹部份，而改造傳統國家的要求同樣是源於傳統與現代性之間的內在緊張。換言之，在變化了的世界格局中，傳統的國家模式和社會結構已不再具備其固有的有效性與合法性，而必須加以改造以適應新的社會需求。
在中國傳統的國家模式以及國家與社會的關係問題上曾有兩種流行看法。壹種認為，中國的傳統國家實行的是專制統治（所謂「東方專制主義」），君主以壹己意志號令天下，國家對社會享有莫大權威，個人則無自由可言。[61]
與之相反，另壹種看法則認為，傳統社會中國家的能力十分有限，個人並不直接生活在國家之下，也很少甚至完全不接觸國家法律；社會秩序建立在禮俗、習慣和其他傳統權威的基礎上，個人實際上享有相當大的自由。[62]
這兩種見解各有其根據，但都不具備充份的說服力。的確，中國歷史上的君主並不為法律所限制，但那並不意味著他們能夠為所欲為。同樣，傳統國家不同於現代國家組織，它對基層社會的統治實際建立在壹種間接控制的基礎上。而另壹方面，個人雖然並不經常直接面對「國家」，但他們也並非生活在沒有國家和不需要法律的「社會」中。關於這壹點，我們可藉助于上文曾提到的法律現象來加以說明。
如前所述，與其說傳統的法律規則是人民的行為規範，不如說它更象是發給國家官吏處罰罪行的指示。不僅如此，許多在現代法律里被視為基本和重要的事項，在傳統的法律制度中或者付諸闕如，或者只有遠非系統的規定。然而，這種情形並不壹定表明國家與社會之間的截然分裂；相反，它可能表明傳統的國家和社會之間存在著另壹種結合方式，壹種建立在國家與社會、法律與道德、公域與私域之間無法明確界分基礎上的有機結合。這種結合的好處之壹是，國家與社會直接分享同壹種意識形態，法律的「不足」可用禮俗來補充，政治統治的成本可降低到最小程度。[63]
但是，當中國在十九世紀面臨外部世界的新的挑戰時，其原有社會結合方式中的長處立刻變成了短處，如國家動員能力不足、社會凝聚力不夠、財政稅收制度不合理等等。所有這些都使當時的中國無法有效地應對外部世界的壓力和挑戰，而人們壹旦認識到這壹點，國家制度和社會結構便不可避免地成為「改造」的對象。從洋務運動、戊戌變法，到辛亥革命、新文化運動，以及後來的壹系列政治變革與社會運動，我們可以看到壹種不曾中斷的建立現代民族國家的努力。這種努力不但包括根據現代模式建立壹套新的國家機器、重新界定和劃分國家職能、並依據新的原則實行統治，而且包括調整和改造國家與社會之間的關係、把國家意志有效地貫徹到基層社會、使國家能夠對社會實行全面的監控和動員；最後，也是最重要的，它還包括對個人的改造，包括建立新的效忠對象和確立新的合法權威。[64]
而在此過程中，現代法律制度的引進和建立，實具有不可取代的重要作用。
法律為國家所用
首先，新的國家必鬚根據法律進行統治，這意味著，政治權力的基礎不再是「天道」，也不再與家族的血統和姓氏有關，權力的合法性來源於法律（首先是憲法）、來源於人民的同意。在這個意義上，新的法律是壹種重要的合法性資源，它是國家的新面孔。其次，新的法律體系不但包含了新的概念、術語、範疇和分類，而且體現了壹套新原則、壹種新的秩序觀與世界觀。這種新的法律制度被認為出於人類發展的某個更高階段，是人類文明史上取得的最新成就。因此，作為壹種規範性資源的新的法律又是未來新社會的樣板。[65]
最後，新的法律還是壹種壟斷性資源，因為只有國家擁有創製和實施法律的權力，任何個人和私人團體都不能分享這種權力。正是通過對法律的壟斷，國家才可能將其意志貫徹到基層社會。在這壹意義上，新的法律也是國家的新武器。[66]
現代法律所具有的這種多重含義，不僅令國家建設與法律建設從壹開始就緊密結合在壹起，而且使國家在現代法律運動和法治事業中的地位變得微妙和曖昧起來。壹方面，國家在整個現代化過程中居於核心和領導地位，現代法律制度不但要靠國家來建立，而且本身就是現代國家發展的壹部份，國家權力滲入社會並把法律設施推行到基層，實際上可被看成是同壹件事；另壹方面，憲政則要求根據憲法組織國家、根據法律行使權力，法治的實現更要求限制專斷的權力、保證個人自由，而這些要求又只能通過法律的實施加以實現。問題是，在什麼情況下國家甘願犧牲其統治上的便利而主動或不得不服從憲法和法治的原則呢？顯然，人們對國家的期待和對法治的要求里包含了某種矛盾：既要求用法律來限制國家權力，同時又把實現法治的希望寄托在國家身上。這種矛盾可被稱為「國家悖論」。在中國的法治事業中，這種矛盾從壹開始就存在，而在今天尤為明顯。
中國的現代化開始於國家、「民族」的危難之秋，以致於「富國強兵」、「救亡圖存」成為中國早期現代化的主要驅動力。這種特殊的歷史經驗賦予國家壹種獨壹無二的歷史地位和歷史使命，即國家不僅要締造和保全「民族」，而且要改造落後的社會。由此便產生了所謂的「規劃的社會變遷」。我們看到，這種規劃的社會變遷模式在六十和七十年代發展到了極致。與規劃的社會變遷相伴隨的，是壹個國家權力不斷向基層社會滲入的過程、壹個社會的中間階層和組織日漸削弱、減少乃至消失的過程，這個過程的頂點則是社會為國家所吞噬，以致於在個人與國家之間沒有任何中介。而當這種局面出現之時，法律也就變得多餘了，政治上操縱的運動代替了日常規程，行政命令取代了法律規章。這時，國家固然可以被視為個人自由唯壹可依賴的保護人，但同時國家也是個人自由最大的威脅。
七十年代末、八十年代初，中國領導人終於開始面對現實，承認了失敗並著手包括重建法制在內的政治、經濟和社會改革。這時，中國人面對的是壹個全能國家留下的遺產，即壹個沒有社會的國家。儘管經過了二十年的改革，舊有的民間社會在或大或小的範圍內重又出現並發展起來，但我們仍然不能說中國的社會業已擺脫了全能政治的影響。這不僅是因為憲政和法治還未實現，國家依然習慣於不受法律限制地干涉社會和個人事務；也不僅是因為社會依然弱小且殘缺不全，社會的中間階層和組織的成長壯大尚待時日；而且是因為，國家不僅在政治上、而且在道德上對社會依然保有優勢地位，人們依然習慣於國家對社會的廣泛干預、控制、管理和統治，只不過認為這種管理和統治方式應當從行政的轉變為法律的。具有諷刺意味的是，即使是對政府經常持批評態度的知識分子，也常常對民間社會表現出深刻的疑慮和不信任。而當他們把比如農村家族組織和民間宗教的復興簡單地斥為「迷信」和「封建宗法勢力」時，其論說竟與正統的意識形態完全壹致。[67]
這種精英主義的意識形態使他們看不到「社會」可能有的作用和意義，也使他們的法治訴求很難逃脫由「國家悖論」所造成的困境。
引入社會之維
本世紀初的壹些政治家、社會活動家和學者曾注意到，傳統社會中的個人雖然不象現代的個人那樣享有法律所保障的自由，但也並非沒有自由。他們中有些人甚至認為，傳統的中國人享有的自由不是太少、而是太多了。他們所說的自由主要是指壹種很少受到國家「橫暴權力」干涉的相對穩定狀態。[68]
這種相對穩定狀態的獲得與保持，確實不是依靠法律，而是出自當時特定的社會結構。在這樣的社會結構中，壹方面，國家在社會事務中扮演壹個相對消極的角色；另壹方面，在個人與國家之間存在著形態多樣的社會中間組織，這些組織的存在雖然並不是為了抵禦國家的意志和權力，但至少在客觀上是國家與個人之間的壹道屏障。在這個意義上可以說，傳統的中國社會裡個人自由的保障主要不是來自於國家，而是來自於社會；不是來自於法律，而是來自於傳統和習慣。值得注意的是，在歐洲古典政治理論中，社會（或更確切說，市民社會或曰公民社會[69]）的存在，對於保障個人自由和政治民主具有重要意義。[70]
部份地因為受到這種政治理論的鼓舞，中國研究領域中的壹些政治學家、人類學家和歷史學家對中國當代以及歷史上國家與社會的關係問題產生了濃厚的興趣，並熱衷於發現和發掘中國的「公民社會/市民社會」。[71]
把中國歷史上的民間社會組織看成是所謂的「公民社會/市民社會」，是否有助於說明中國傳統的國家與社會結構？這種研究所運用的實際上是源於近代西方歷史經驗的政治理論，這是否具有充份的理由呢？這些問題業已引起人們的注意和爭論。[72]
但不管怎樣，社會與國家的關係問題確實涉及到個人自由，這種關係的相對變化也不可避免地要影響到個人自由，這是毫無疑問的。因此，通過對歷史經驗的重新梳理和闡發，應當可以開啟我們的思路，幫助我們重新認識和想象現實。這裏，僅根據本文所關心的問題指出以下幾點。
首先，要走出「國家悖論」的困境，有必要引入「社會」這壹新的維度。因為，僅僅依靠國家的善意和努力，而沒有社會結構的改變，尤其是沒有社會中間階層和組織的成長，法治的原則實際上是很難實現的。換言之，推進法治事業不單涉及法律本身，而且涉及到社會組織與社會結構。其次，就中國的傳統而言，市民社會的問題與法治問題相似，也就是說，它離我們既非更遠、也非更近。在最壹般的意義上，可以說，中國歷史上始終存在著壹個所謂的「社會」、壹個有別於「國家」的「社會」，儘管其具體形態以及它與「國家」的關係明顯不同於歐洲歷史上的「社會」與「國家」。借用傳統的語彙，中國歷史上的「社會」可被稱為民間社會。[73]
這種社會，就其性質而言，與歐洲近代的「公民社會/市民社會」有很大的不同。因為它既不是在壹個憲法的架構下發展起來的，也沒有政治參与的意識和實踐。然而，由於這樣壹個民間社會的存在，中國人對某種自我組織和自我管理的經驗並不陌生。在這壹意義上，傳統的民間社會未嘗不能成為現代「公民社會/市民社會」生長的基礎。最後，雖然宣稱中國傳統的民間社會就是「公民社會/市民社會」可能失之武斷，而壹定要在中國的歷史上發掘出「公民社會/市民社會」卻也未必合理。但是，把「公民社會/市民社會」的概念引入對當代中國社會發展的考慮，進而致力於建設和促成市民社會在中國的發展，這種努力卻是合理和可行的。不僅如此，由於上面談到的原因，中國今天和未來的「公民社會/市民社會」不可避免地要與歷史上的民間社會發生聯繫，以致於中國的「公民社會/市民社會」的發展也會象中國的法治的發展壹樣，既要立足於傳統，又要超越傳統。[74]
事實上，經過最近幾十年的社會發展，這種立足於傳統又超越傳統、發展中國的「公民社會/市民社會」的想法已不再是壹種空洞的構想。儘管到目前為止，傳統的民間社會形式（如家族、宗教和同業公會組織等）既未得到法律的承認，其本身的發展也遠不能令人滿意，但它們確已顯示出不同尋常的適應力和影響力，並已引起人們的注意。當然，在那些秉有精英主義傾向的人（不管是政府的辯護者還是批評者）看來，傳統民間社會組織的復興首先是和混亂、無序、非理性、落後壹類的現象聯繫在壹起的；它們的產生或是因為政府能力不足，或是因為國家政策有誤，但最根本的還是因為廣大民眾的貧窮和無知。[75]
然而，恰恰是這種精英主義的觀念本身，反映出對歷史的無知和缺乏對流行理論的反省。
中國建立民族國家的歷史不過百年，徹底實行計劃經濟的歷史也只有30年，但這段歷史經驗業已對中國人、尤其是中國的知識分子產生了深刻的影響。部份地由於這段歷史的影響，我們對歷史和傳統的理解、對社會現實的把握、以及對未來發展的構想，都受到極大的限制。[76]
我們不應當忘記，中國傳統社會的經濟從來就不是由國家直接控制和計劃的；相反，至少在壹種傳統的意義上，中國社會的經濟是市場性的，在兩千多年的歷史中，土地租佃和轉讓、商品生產和交換、自由選擇職業、自由地流動和遷徒等等壹直是居於主導地位的經濟活動方式。[77]
與之相應，傳統國家的職能十分有限，大量的社會公共事務（如教育、衛生、醫藥、宗教和社會公益事業等）很大程度上是由社會通過自發的聯合方式來完成的。在本世紀的上半葉，儘管劇烈的社會動蕩使傳統的社會結構發生了不可逆轉的改變，但傳統的社會組織依然在壹定範圍內存在併發揮著重要的作用。
由國家控制全部資源並規劃整個社會生活的政治、經濟和社會模式，不但是非常晚近的事，而且是漫長的中國文明史上的壹個極為短暫的插曲。只是從本世紀五十年代開始，我們才逐漸地習慣於由國家控制甚至壟斷經濟以及社會公共事務。而在這壹時期的社會變遷中，當傳統社會的結構被從根本上破壞、新的政治力量和意識形態全面地滲入和控制社會之時，傳統的觀念和行為依然以自發和零星的方式頑強地存在著，以致於被社會的改造者視為對其政治理想和新社會的最大威脅。[78]
事實上，八十年代農村經濟改革中的許多「創舉」，如土地承包制度、多種經營的經濟形式等，不過是傳統經濟形式在新的社會條件下重現罷了。[79]
而在此前數十年的社會主義改造過程中，如果沒有所謂的落後的傳統勢力對正統意識形態的頑強抵抗，那麼，後來的經濟改革是否可能，或者能否迅速取得成功，恐怕就都是可以懷疑的了。
指出上述事實，重新評估過去壹百年，尤其是最近50年來國家與社會關係的變化，並不是為了把流行的評價公式顛倒過來，把以前加於國家的信任和希望轉移于社會，更不是主張回到傳統的國家與社會關係模式中去，而是要對至今仍然流行的看法提出質疑，並且把「社會」的問題重新納入到對憲政、法治以及未來政治和法律發展的思考中去。而壹旦這樣去做了，「社會」本身就將成為批判性思考的對象。如前所述，壹個應當牢記的基本事實是，中國傳統的民間社會不能被簡單地等同於近代的「公民社會/市民社會」，也不可能直接地轉變為後者。這不僅是因為傳統的民間社會本身就不同於所謂的「公民社會/市民社會」，而且也因為傳統的民間社會的生長環境與今日大不相同。我們不能漠視過去壹百年裡已經發生過的社會變遷，尤其是中國的民族國家的形成、新的觀念和文化形態的形成、以及在此過程中發生的社會和心理的結構性變化。因此，中國當代的「公民社會/市民社會」的形成，將是壹個複雜的過程，不僅需要時間，而且需要參与者的明智判斷和選擇。
可以慶幸的是，過去幾十年改革的經驗已經為「公民社會/市民社會」的發展提供了多種啟示和可能的選擇。壹方面，舊的民間社會形態（如村莊、家族和民間宗教組織）的復興，在不同範圍內和不同程度上起到了促進社群利益和地方社會整合的作用。另壹方面，新的「公民社會/市民社會」的萌芽也在當代社會運動（如消費者運動、環境保護運動和勞工保護運動）中逐漸形成。[80]
此外，當代「公民社會/市民社會」的因素不只是在國家之外生成，而且也在國家與社會的結合部、甚至國家內部形成。在此過程中，來自不同方面的資源被儘可能有效地調動起來，用於促成多少具有自治性格的社會組織和社會活動。這些社會組織和社會活動，無論新舊，並不必然是破壞性的社會因素，更不壹定具有反對政府的傾向。但是，如果它們得不到認可，沒有合法地位，甚至經常遭到政府部門的懷疑、猜忌乃至抑制和打擊，其建設性的因素就可能受到限制。[81]
因此，重要的和有意義的問題是:如何改變人們、首先是統治精英和知識精英對民間社會組織和社會活動的態度，促進政府部門與民間社會之間的溝通和了解；如何在此基礎上通過運用法律去規範和調整民間組織與民間活動；如何改善民間組織和民間活動的狀況，既尊重其自主性，又抑制其中可能損害個人和社會的不良傾向；如何通過民主方式，壹面改造傳統的民間社會形式，壹面鼓勵民間社會組織的政治參与，加強「社會」與國家之間的對話、溝通和連接；如何通過必要的法律程序建構壹個理性的空間，並在其中開展國家與社會之間的富有建設性的互動，以及如何在這壹過程中，達成國家、社會與個人之間的適度平衡，完成轉型時期的社會整合。這些將是中國實現現代化的壹個重要途徑，同時也是在中國實行憲政和法治的不可迴避的道路。
六、法治的正當性
建立現代法律制度必然涉及到作為現代法律運動壹部份的法治之正當性。
在晚清時期，圍繞著新法的性質及其與中國傳統法律、尤其是所謂的禮教所體現的社會價值之間的關係諸問題，曾發生過激烈的論辯。然而，重大歷史事件，以民主、科學為口號、旨在破舊立新、改造「國民性」的新文化運動，整個景觀發生了戲劇性的變化。首先，作為政治革命的成果，壹套合乎現代政治原則的政治制度和國家組織開始被建立起來，政治參与的方式、途徑和範圍也發生了相應的變化。其次，隨著新文化運動的展開，新的價值觀念和政治理念得以在更大的社會範圍內傳播，民主、科學、憲政等現代觀念迅速成為占統治地位的意識形態。尤其是自1921年袁世凱復辟帝制失敗后，共和制度和憲政理念的正當性愈發不可動搖，以至於在新壹輪的權力角逐和政治鬥爭中，「民主」和「憲政」成為不同政治力量經常運用的最方便、也是最有力的武器。晚清時期圍繞著新法中若干條款的論爭，基本上是壹場上層精英之間的論爭。其時，不但社會結構未變，政治結構也還不曾大變，以至於當時的論爭主要集中在文化價值的層面。[83]
此後，隨著現代國家政權與法律制度的逐步建立，早先主要被視為（文化）價值衝突的問題逐漸擴大到了制度層面，成為政治、法律乃至社會問題。[84]
然而，直到四十年代末，由於國家統壹尚待完成，更由於社會結構的改變甚為有限，法律在政治與社會生活中的作用並不十分突出。
自五十年代起，隨著中國現代法律運動的中斷，法治的理念也被拋棄。儘管從1954年到1978年先後制定過三部憲法[82]，但這些憲法實際上只是政策的表達，既不能規範政府的行為，也不能保護個人的權利。如前文所述，這壹以極端的人治為特徵的政治實驗造成了極其嚴重的社會後果。因此，中共領導人在七十年代末改革伊始就重新提出了「民主與法制」的口號，並且很快地制定了新的1982年憲法。這時，法治的正當性問題再次被提出，只是，與現代法律運動前期的情形相比，人們現在所面對的情況已有許多不同。自五十年代開始，隨著社會主義改造的逐步推行、計劃經濟的全面實施和全能政治的最終確立，個人、社會、國家之間的關係發生了結構性改變，這樣，八十年代以來包括重建法制在內的改革，就不可避免地要涉及到所有的社會階層和整個社會的所有方面，這也使在中國推行法治所面臨的問題比以前更充份、更清楚地表露出來。
今天法治的正當性所面臨的挑戰
今天，法治的正當性所面臨的挑戰可被歸結為由顯而隱的三個方面。首先，在最顯見的層面上，法治所面臨的威脅來自於政治對「法治」的操縱。八十年代以來重新提出「法制」（法治）口號，這反映了統治者尋求新的合法性的努力。過去數十年間政治實驗的失敗，尤其是指導這壹實驗的意識形態的失敗，使得對壹種新的具有合法性的意識形態的需求甚為迫切。而「法制」（法治）這種被認為與「改革開放」、市場經濟、現代化以及「社會進步」觀念聯繫在壹起的秩序模式，確實具有替代舊的意識形態的功效。這種轉變的背景使得當下轟轟烈烈的法律改革運動同時具有兩種彼此矛盾的傾向。壹方面，因為強調依法治國，法律制度的建設和法律觀念的傳播均有明顯的進步。更不用說，在中國歷史上第壹次如此大張旗鼓地鼓吹「法治」，無疑使更多的中國人（不僅是政府官員和學者，而且包括普通民眾）比過去有更多的機會去思考和親近法治的理念。但另壹方面，由於「法治」所具有的意識形態色彩，它又很容易為統治者所操縱，成為壹種裝點門面的招牌，有名無實。比這更糟糕的是，由於為政者不能認真地對待和實施「法治」，民眾會對法律改革乃至法治本身產生懷疑、甚至失去信心。這正是今天日益嚴重的「司法腐敗」現象給予人們的警示。
其次，較政治上操縱法治更深壹層的挑戰來自社會變遷本身。在傳統社會裡，個人並不直接生活在國家的監控之下，法律規則與其他社會規範之間、以及與個人生活經驗之間的裂痕和衝突也不十分顯著。而在現代社會，隨著官僚體制的擴展和社會制度的理性化，法律壹方面變得無所不在、因此也越來越重要，另壹方面又變得越來越技術化、疏離於個人的社會經驗。此外，由於現代社會生活的日益複雜化，尤其是福利國家的出現，行政規章和自由裁量在規則系統中的空間也有擴展之勢。這兩種變化趨勢都對法治理念提出了挑戰。[85]
中國在由傳統社會向現代社會的轉變過程中，也不可避免地面臨這樣的問題。至於中國問題的不同其實只是在於，中國的現代法律運動有壹個文化移植的背景，中國的社會變遷是壹種規劃的社會變遷。因此，在這場現代法律運動中，法律與個人經驗的疏離不僅是技術性的，同時也包含了文化衝突的成份；而國家在社會變遷過程中的主導角色，尤其是全能政治實踐中國家與社會關係的失衡，既令人們格外迫切地要求法治，也使得法治的實現特別困難。最後，由於沒有經歷十九世紀自由放任的資本主義發展階段以及與之相應的「法治」，中國的社會所面臨的要求法治的挑戰，便成為壹種「后法治」時代的「前法治」危機。換言之，中國社會必須同時面對和解決其他社會在不同歷史階段分別遇到和處理的某些問題：既要實現真正的法治，又要在缺乏法治經驗的情況下適應當代社會的複雜性；既要清算全能政治的遺產，又要充份肯定現代國家在社會發展過程中的重要性。
最後，也是最難為人們意識到的，是法治在文化層面上遭遇到的挑戰。它涉及到人們觀念中法律的性質與功用、人們對規則以及法律與正義的關係等問題之看法。傳統上中國人並不壹般地否認法律、規則及其與正義的關係；相反，他們常常訴諸法律和運用規則，肯定法律與正義之間的內在聯繫。只不過，法律在人們的心目中並沒有至高無上的地位，規則如果妨礙了結果的公正，就可能被違反甚至遭到拋棄。同樣地，為了實現實質正義，人們經常會漠視和犧牲必要的程序。在這樣壹種傳統中，法律當然被視為、並且僅僅被視為手段。這種根深蒂固的法律工具主義傳統與現代法治理念是格格不入的。
從理論上說，上面提到的所有這些挑戰都不是不可克服的。實際上，當下的法律改革和制度調整也可以被理解為建立法治秩序的壹種努力。顯然，循著這壹方向還有許多工作可做，如提高立法質量、加強程序保障、提高法官素質、改善法學教育、擴大律師行業、加強司法對行政的監督等。但如果我們的視野仍然局限在法律制度之內、而不能擴大到政治制度、社會結構和文化形態諸方面，如果我們只強調國家在法律改革中的核心作用，而不注意具有相對自主性的社會的發展，特別是，如果我們只關注法治本身而不重視民主制度的建設，就很可能難以克服法治所面臨的挑戰，在中國建立法治的理想也將長久地虛懸。
民主的法治
在討論法治概念時，本文曾有意識地引入形式化和程序性的法治理論，以便將法治與民主制度和其他可以通過法治來實現的社會價值區分開來，從而更好地了解法治的性質、功能和限度，了解不同制度設計和制度安排之間的關係。在中國建立法治秩序的要求有其內在根據，但是單靠國家去推動法律建設，並不能達到實現法治的目標。要實現法治，必須有民眾的參与，必須有壹個國家「之外」的多元社會的存在。易言之，法治的實現與民主制度的發展有密切關係。健全的民主制度將有助於克服法治所面臨的挑戰，確立法治的正當性。
在政治方面，民主的這種重要性是顯而易見的。今天，中國的法治事業最直接、明顯的挑戰來自於「司法腐敗」，因為它直接動搖了人們對法律的期待和信念，威脅到法治的正當性。不僅如此，它還塑造了壹種有害於法治的生活經驗，使國民難以擺脫傳統非法治甚至反法治的認知模式，因此也很難了解和享有法治的優長。「司法腐敗」這種現象具有深刻的制度根源，它表現為濫用權力，也源於對權力的濫用。在缺乏對權力的合理分配和制約的社會裡，濫用權力的傾向可以說是不可避免的。在過去的幾十年裡，中國人幻想過通過人代會和公共輿論監督機制與濫用權力及腐敗現象進行了頑強的鬥爭，很顯然這種努力的結果最終以失敗告終。因為，人代會缺乏真正的民主基礎，也受現行政治體制的限制，並不能充份地行使其依法享有的監督職能；壹般的輿論監督更因為資源與空間甚為有限，而無法對政治權力形成有力的制約；更不用說，迄今為止民主參与的方式仍然受到很大限制。但是，從民眾對濫用公權、「以權謀私」現象的憎惡里，從人們在極為有限的空間內通過民主方式與這類現象不懈的抗爭中，不但可以確知大眾對於民主參与的熱情，而且可以期待廣泛的政治參与對權力制約可能產生的積極影響。只有到了那壹天，人們才可能把法律與公正聯繫在壹起，才可能尊重法律，相信法治。
民主參与也有助於彌合法律與個人經驗之間的裂隙。壹方面，通過加強基層社會的民主制度，提高社區自治程度，推動社會的多元發展，人們可以更多地管理自己的事務，從而縮小社會規範與生活經驗之間的差距。另壹方面，廣泛的民主參与，尤其是對立法和司法過程的民主參与，有可能大大地縮小目前存在著的法律與社會生活之間的嚴重脫節。如前所述，這種脫節部份地源於近代以來的社會變遷：壹方面，國家在「改造」社會的過程中常常要「超前立法」；另壹方面，在變革時期，社會生活的迅速變化又經常造成「法律滯后」。而立法過程中所謂的「長官意志」又常常強化了這種法律與社會的脫節。在現行體制下，立法程序雖然比以前細緻合理，但基本上仍保持著壹種「計劃型」和非民主的特點。由於缺少溝通渠道，個人和團體的利益以及壹些地方性利益得不到適當的表達，更難對立法產生影響；相反，行政部門在保有大量規章制定權的同時，還以各種方式影響立法，力圖維護其部門的利益。八十年代以來，社會轉型和制度變革引起了不斷的利益重新分配，而上述的立法過程中利益協調方面的缺失就更為突出了。在司法方面，民主參与的途徑更為有限。雖然法律很早就建立了人民陪審員制度，但這種制度始終流於形式，並不能真正地發揮其作用。因此，即便是在現有制度的範圍內，本來也可以大大地提高司法的民主化程度。
最後，廣泛的民主參与本身就是壹種新的和有益的生活經驗，而當這種經驗與人們對法律的新的經驗結合在壹起時，法治的正當性就會牢固地建立起來。值得注意的是，民主的理念作為「五四」新文化運動的口號之壹，它比法治的概念更早為中國民眾所了解；部份地因為這個原因，在過去的壹個世紀里，「民主」的口號遠比「法治」更加響亮，也更容易親近，以至於人們有理由認為，民主的正當性在中國有著更為堅實的基礎。然而，這並不意味著民主制度在中國遇到的問題比法治所遇到的更少或更易克服；實際上，民主制度所面臨的挑戰和法治所面臨的壹樣嚴峻。雖然在過去的20年裡，以市場化為基本內容的經濟改革促進了利益的多元化和利益表達的正當化，同時也激發了人們自我管理和政治參与的熱情，但中國的改革不僅未建立壹個具有多元性和自主性的社會以及壹種與這種社會內在地結合在壹起的民主制度，而且還面臨種種難以克服的制度上的障礙，而其中的壹個突出問題恰恰是法治不存。[86]
法治的民主
在強調了民主制度的發展對於實現法治的重要意義之後，也不能忽略這壹關係的另壹面，即憲政和法治對於壹種健全的民主制度的不可或缺的重要性。從歷史上看，民主和法治之間並不壹定存在著互為條件的關係。在特定條件下，壹種民主制度可以存在於壹個沒有法治的社會中；相反，壹個法治社會也可能不需要公民的政治參与。[87]
然而，這至少不是當代中國社會所面臨的情形。在中國，法治的目標必須在廣泛政治參与的情況下才能實現；同樣地，真正的民主制度的發展不能沒有法治的保障。這不僅是因為公民依法享有的政治自由（如言論和結社自由）本身即是實行民主制度的基礎，也不僅是因為，在現代社會中，包括民主制度在內的所有重要的政治和社會實踐均不可避免地藉助於法律的形式來表達、並因此而獲得制度上的保障，更是因為，中國近代尤其是最近幾十年以來的民主實踐，以壹種無可辯駁的反面形式向我們證明，沒有法治的民主不僅缺乏制度保障，不能夠持久，而且容易被濫用而變得畸形，甚至產生災難性的後果。史無前例的「文化大革命」即為顯明的例證。
當然，人們可以說，「文革」期間實行的所謂「民主」並不是真正的民主，而不過是在壹種激進的民主口號掩蓋下的、受到操縱的虛假的「民主」。事實的確如此，但這隻是證明了民主可以被濫用；最耐人尋味的是，這壹假民主之名、實行最激進的政治實驗的歷史時刻，也正是中國歷史上法律被漠視、個人自由和尊嚴被犧牲的最嚴峻的時刻。這段歷史經驗向我們揭明，沒有法治所保障的個人自由，民主可能被利用、濫用和扭曲到何種程度，社會秩序與個人尊嚴可能蒙受怎樣可怕的損害。這段歷史還提醒我們，民主和法治所保障的利益和價值不同，它們各自要求的條件也不同；因此，即使在壹般情況下，也必須考慮它們二者之間既互相支持、又互相制約的微妙關係。
的確，民主和法治指向的目標並不相同。民主的要義是公民的政治參与，是自我管理和多數原則，而法治的基本旨趣是限制專斷的權力和保障個人自由。雖然，享有基本的個人自由是公民政治參与的前提，而公民通過政治參与又可能進壹步拓展個人自由的空間；但另壹方面，這兩種目標之間確實可能存在某種內在的緊張。因為，民主的多數決定原則既可能受多數人自我利益甚至激情的左右、而令少數人的利益蒙受損害，也可以在追求集體性目標的同時、忽略甚至犧牲個人的權利。[88]
在中國的語境里，這種情形尤為突出。在傳統的價值序列里，國家利益、社會利益、集體利益都無可置疑地優先於個人利益，為滿足前者，常常可以犧牲後者；同樣地，相對於多數（尤其是所謂的「大多數」），少數人的利益和權利總是被置於某種次要位置。近代以降，這種價值排序並沒有因政治革命或社會變遷而改變；相反，它在持續多年的「救亡」運動和後來的共產主義革命運動中得到延續甚至強化。因此，毫不奇怪，我們熟悉的對民主的要求可以是「人民當家作主」、「大多數人的利益」、「群眾」自治、「社會」監督等等，但卻絕少涉及個人自由和個人權利；而在民主實踐中，以民主方式侵犯個人權利之事，無論過去還是現在都屢見不鮮。此外，我們還注意到，在缺乏法律制約的地方，基層社會的民主同樣是脆弱的，很容易被人利用和操縱，其結果，社區自治有可能蛻變為某種地方勢力的「獨立王國」，這樣國家對個人的直接干預或許減少了，但個人可能被迫處於壹種新的依附地位。[89]
顯然，在這兩種情況下，法治都是絕對必要的。
法治與民主的另壹區別是，法治要求國家的直接介入，民主卻可以由公民自己去實行。相應地，法治的實施更具有統壹性，民主的實行則更具有分散的和多元的特點。當然，這並不是說，法治是壹種國家事務，民主只是社會的組織原則，與國家無關。作為現代社會的壹種基本政治制度和國家組織原則，民主當然也是國家事務。但是，在基層民主或社區自治等方面，確實可以看到，民主與法治的內在緊張有時表現為國家法律與社會自我管理實踐之間的潛在衝突。畢竟，法治不僅僅是壹種秩序原則，它還包含許多有具體內容的規則；它不只是要求人們遵從法律，而且要求人們滿足壹些具體的要求。問題是，什麼樣的要求是合理的？什麼樣的法律對於社會的健康發展是有益的？
過去，我們經歷過用「新」的國家通過「超前立法」去改造「舊」社會的「規劃的社會變遷」，這並非久遠以前之事。這種模式的壹個潛在危險是，國家試圖包攬全部社會事務，以所謂的「理性」代替傳統，用人為的規劃去取代自生的社會秩序。而目前我們則看到了壹種不同的努力，即通過基層民主實踐和加強社區自治，把社會從以往人為造成的束縛中逐漸解放出來，成為與國家同等重要的政治社會發展的動力源。那麼，在通過法治保障個人權利（包括維護公民的各項民主權利）和通過民主實踐提高公民的自我管理能力和社區自治程度之間，在相對統壹的國家立法和地域性的、文化的、族群的和社會與經濟發展多樣性的多元社會之間[90]，什麼樣的原則是可能的和適宜的？如果社會是多元的，我們也堅持多元社會的原則，應當有什麼樣的法治，可以是多元的法治嗎？或者，法治如何容納多元？作為壹種制度化的規範體系，法律應當從什麼地方開始，在那裡止步？國家與社會的關係應當怎樣確定？公域與私域的界線在哪裡？
顯然，這些問題並不容易回答。不過，如果我們著眼于活生生的現實而不拘泥於僵化的教條，如果我們在關注現在的同時也把過去和未來引入視野，如果我們在國家之外也看到社會，在社會當中也看到個人，我們就有可能保有某種創造性地想象和建設未來的能力。比如，我們不但可以想象壹個多姿多彩的多元社會，也可以想象壹種充份反映和維護這種多樣性和豐富性的法治，這種法治不但可以容納「壹國兩制」（甚至「壹國多制」）、地方自治和民族自治，而且將為這種多樣性提供真正有效的制度保障。[91]
同樣地，我們也可以想象壹種處理多數與少數、集體與個人之間矛盾與衝突的原則。根據這種原則，在主要涉及集體性事務和利益時，應尊重通過民主程序表達的多數人的意志，在主要涉及個人事務時，則應以個人意志為優先。法律既不應假民主之名任由多數人犧牲少數人的權利，也不應從壹種僵硬的個人權利的立場出發，無視歷史傳統、地方習俗和多數人的意志。法律應當為社會中的每壹個成員提供儘可能多的選擇和儘可能大的活動空間。這樣壹種原則或可被稱為「當事人原則」。[92]
與近代以來歐美國家的經驗不同，中國的民主不是在壹個憲政制度框架里逐步發展的。我們必須同時解決民主和法治這兩個問題，這不僅是因為我們對此二者的需要同樣迫切，而且是因為我們不可能單獨完成其中之任何壹項而不考慮另壹項。不過，民主與法治的這種相互依存關係並不要求某種壹次性的成就，否則，無論民主還是法治都永無成功之日。現實的可能是，法治的目標可以通過漸進的改善而逐步接近，民主制度也可以不同方式和在不同範圍內推行和發展；而當這兩種制度形式在實踐中結合在壹起時，就會產生積極的和建設性的結果。
結語：社會轉型與文化重建
許多人用「社會轉型」壹詞來描述八十年代以來中國的社會變遷，這固然不錯，但筆者認為，這場變化實際上只是壹個世紀以前開始的壹場更大的社會變遷的壹部份，所以把這場已延續了壹個世紀之久的規模巨大的社會變遷稱為社會轉型。本文已經談到了這場社會轉變的主題以及直接引起這場轉變的社會危機。這不是尋常意義上的社會危機，因為它不只是發生在社會的某壹方面或領域，也不只限於某壹社會階層；這是壹場「整體性危機」[93]，它涉及整個社會、整個文明，涉及到社會與文明的重建和尋找新的自我認同。筆者把這種危機理解為內在的，不是要否認外部世界的影響，而是要強調，不僅造成危機的重大社會問題出於社會內部，而且面對和試圖解決這些問題的行動主體也出於同壹社會，促使他們行動的利益、情感和慾望無不植根于這個社會的歷史、傳統和日常生活之中。外部世界的變化構成了這壹社會變遷的背景，它暴露出這個社會固有的問題，刺激人們思考和行動；不僅如此，它還為這個社會的變化提供了新的可能性，並以這種方式融入到這個社會的發展之中。
把中國的法律現代化運動置於這樣壹個所謂社會轉型的宏大圖景之中，我們將得到什麼樣的印象呢？首先，作為現代性方案的壹部份，憲政、法治、以及現代法律制度的建立和完善，已為近代以來的歷史證明是必要的，不但有歷史的依據，而且，更重要的是，反映了這個社會的現實需要。儘管如此，在中國實現法治仍需要付出艱苦的努力，因為它本身也是壹項複雜的事業，不僅涉及原則和制度，而且涉及認知方式和生活經驗。其次，雖然當代的中國社會迫切地需要法治，而法治的逐步實現也可能為人們帶來巨大的好處，但它不可能包羅所有的社會領域，也不能夠解決所有的社會問題。對壹個公正的社會來說，法治只是其必要條件而非充份條件。而在今天的中國，法治的目標本身也要藉助於法律以外的其他社會制度和社會實踐的發展才可能達到。意識到這壹點，我們在討論法治問題時就會壹方面把注意力集中於法治的基本原則、制度結構和作用機制，壹方面考慮法治在整個社會轉型、文化重建過程中的位置，考慮法治與社會發展和制度變革其他方面的相互聯繫。再次，儘管中國的憲政運動已有將近百年的歷史，而且今天正在進行的法律改革有可能把我們帶入壹個法治事業的新階段，中國的法治仍然面臨嚴重的挑戰。這種挑戰部份來自於現實生活中的利益衝突，部份來自於社會變遷本身，部份來自於心靈的積習，但不管怎樣，它們都不是不可克服的。本文力圖證明，壹個多元的、理性的、能自我調節的社會的存在和廣泛的政治參与，是推動法治事業、確立法治正當性的壹條重要途徑。最後，本文還試圖說明，中國的社會不僅需要通過民主實現的法治，而且需要法治保障之下的民主。法治與民主的相互支持有可能通過保持其內在緊張的辦法獲得實現。所謂的「當事人原則」，就是為了達成國家、社會與個人之間的健康互動關係和適度平衡。筆者無意否認國家在現代社會生活中的重要性，但國家應當扮演恰當的角色，否則就可能造成災難性的後果。因此，如何創造壹種必要的條件、壹種有效的制度安排與社會結構，實現國家、社會與個人之間的適度平衡，應當是未來幾十年內中國政治、法律與社會的理論和實踐的主要任務。
處於社會轉型時期的中國社會正面臨壹系列重大問題，要及時和恰當地解決這些問題不僅需要明智的決斷，而且需要想象力和創造力。此刻，中國社會的未來是不確定的，這是壹個開放的未來，我們必須自己去創造它，也就是說，我們必須自己去確定現代中國的含義。這就是所謂的制度建構，這就是所謂的文化重建。在這壹天到來之前，我們不能夠確知最後的結果；不過有壹點應當是確定的，那就是，我們既需要壹個強有力的和守法的國家，也需要壹個健康而有活力的社會，更需要無數享有自由與尊嚴的個人。為此，我們既需要法治，也需要民主。法治與民主的有效結合，是實現中國統壹和穩定的制度保障，也是文化重建的制度基礎；而通過推行法治、加強公民意識、提高公民的政治參与能力、在新的政治與社會實踐中積累新的生活經驗、使理性的精神融入整個社會、逐步建立起壹個現代的、多元的和理性的社會，應當是社會轉型時期的重要目標。
壹、「法治」，壹種新的意識形態
八十年代以來，中國社會經歷了壹系列急劇的、有時是戲劇性的變化，其中，在所謂「社會主義法制建設」的名目之下，法律在國家政治生活中作用的改變，法律向社會生活諸多領域的滲透，以及法律話語在知識階層乃至壹般民眾當中的傳布，尤為引人矚目。不久前，中共領導人再次提出「依法治國」和「建設社會主義法治國家」的口號[1]，從而開啟了又壹輪的「法律熱」。作為壹種主導話語的「法治」，似乎正在成為壹種新的意識形態。
當然，人們所談論的「法治」，其含義不盡相同。官方的「法治」論說特別突出「社會主義」這壹限定語，而這意味著共產黨壹黨專政地位的不可動搖。「社會主義法治」的提法同時也被用來抵制「法治」理論的普遍主義訴求，這時，「法治」又被冠以「中國特色」壹詞，從而與主要是源於西方社會的法治理論和實踐區別開來。[2]
這些用語和區分也反映在法律學者的論說當中，並且將學者們的立場區分開來。他們中有些人亦步亦趨地為官方的主張（各種「提法」）提供理論依據，也有人同時把這種主張當作黨同伐異的武器。另壹些人則循著「法治」（The
Rule of Law）與「人治」（The Rule of
Man）的界分，進壹步區別「法治」（Rule of Law）與「法制」（Rule by
Law）這兩種概念，並在此基礎上闡述其法治理論。還有些人從自由主義的理念出發，主張跨文化和超時空的普適價值，並把這些價值視為「法治」和「憲政」的道德基礎。[3]
不過，由於存在某些共同的和未經反省的前提和默認，這些不同論說之間的對立未必像表面上那樣顯著。
首先，有關「法治」的論說基本上是在壹種濃厚的政治氛圍當中、並且主要是圍繞著現實的政治運作發展起來的，其結果是，對「法治」問題的思考常常被限制在表層政治的層面，其中可能涉及的理論問題則多被忽略。[4]
其次，由於「法治」論說與政治論說之間的密切聯繫，也由於八十年代以前的全能政治的影響猶在，壹個與國家制度建設和政治權力運作有著密切關聯的「法治」事業就被賦予了特殊的重要性，它被期待著解決的不僅是政治和經濟問題，而且包括這個時代所有重要的社會問題。這種期盼與信念，在流行的所謂「法治的時代」這壹口號里得到恰當的表達。[5]
最後，也是最重要的，在壹種單線的和化約式的思想和表述方式中，「法治」作為「現代化」事業的壹部份，又被視為社會「進步」的壹項偉大工程[6]，不僅是可欲的，而且是必然的，其本身的正當性不證自明；而在這壹「現代」取代「傳統」、「進步」戰勝「落後」的歷史進程中，國家居於領導核心，負責整個「法治」工程的規劃和實施，知識分子則擔任著不僅是啟蒙民眾而且（在可能的情況下和以不同的方式）教導統治者的重要角色。這些看法和信念，即使沒有全部為「法治」的鼓吹者們明白而自覺地主張，至少或多或少地存在於他們的潛意識當中、支配著他們的言行。然而，正是這些基本默認，這些本身未經認真反省的看法和主張，使人們在壹些重大問題上失去了提問的能力。著眼于這壹點，我們可以說，僅僅把官方的「法治」論說視為意識形態是不夠的，事實是，「法治」正在成為我們這個時代的意識形態。[7]
指出當代中國「法治」論說的意識形態色彩，並不是要拒絕法治的理念，或否定法治理論與實踐對中國社會發展可能具有的意義；相反，這樣做的目的是要對「法治」理念本身進行理性的和批評性的檢視，通過把「法治」理論置於中國特定的歷史、文化和社會情境中加以反思，重新認識其歷史的和現實的意義，進壹步確定其性質、力量和限度。從這樣的立場出發，本文將不把法治的訴求視為當然，而是要問：在中國，作為壹項歷史性要求的法治是如何發生的？推行法治要解決的問題是什麼？法治的價值何在？實現法治的途徑是什麼？通過誰來實現法治？什麼樣的法治？它會給什麼人帶來好處？什麼樣的好處？法治應當被視為目的還是手段？法治的正當性何在？顯然，這壹系列問題遠非通過理論推演或者概念梳理所能夠回答，而需要引入諸如歷史、文化、傳統這類與特定社會情態有關的因素，這樣，我們便不可避免地引入了所謂的「內在視角」。
本文所講的內在視角至少包含三重含義。首先，它要求我們從壹個社會的內部去看問題，要求我們了解這個社會的發展脈絡，尤其是這個社會在其漫長的歷史中經常遇到並且感到困擾的種種問題，看這些問題與法治訴求之間有著或可能有什麼樣的聯繫。其次，因為強調社會發展內在脈絡的重要性，我們便不可避免地要重新審視傳統與現代的關係，既不簡單地把「傳統」視為「現代」的對立物而予以否棄，也不把任何名為現代性的事業都看成是對傳統觀念、制度的全面剔除和取代。為此，我們需要有壹種長時段的歷史的眼光，不只是從現代看過去，也學會由過去看現在。最後，但絕不是最不重要的，內在視角還要求我們改變以往所習慣的自上而下看問題的方式，嘗試著自下而上地了解和看待這個世界。因為，法治所涉及的不只是社會的上層或社會中的少數人，法治是壹項宏大的事業，它影響到無以計數的普通人的生活，又受到這些普通人的活動、努力和追求的影響並因而發生改變。
強調和主張所謂的內在視角，並不意味著無視或否認中國現代性事業中外部因素的存在，也不意味著試圖降低這些外部因素的重要性。這樣壹種主張首先是基於此壹基本信念，即任何壹種現代性事業都只有在壹個社會的歷史、文化和日常經驗中紮下根來才可能血肉豐滿地存活下去。無論自由主義、憲政主義、還是法治、民主，除非中國的民眾自己感到了對它們的需要併為之奮鬥，否則，談論這些觀念、學說和理論的意義將是相當有限的。由此信念出發，我們就會把注意力集中在中國社會本身，並且追問，中國社會為什麼需要法治？中國需要什麼樣的法治？這時，外部因素並未被忽略，而是被置於內在視角中理解和敘述。
顯然，這裏涉及的問題相當複雜和微妙。比如，就本文所討論的主題而言，外部因素所起的作用是怎樣的，應當如何估價？在所謂的內在視角中，外部因素與社會發展的內在脈絡是怎樣結合起來的？它們之間的關係應當如何來把握？對這些問題，我將在本文適當的地方加以討論，但是，在此之前需要強調的是，內在視角並不默認任何壹種形式的二元對立，無論是東方與西方的對立還是內部與外部的對立，也無論這種對立中的壹方被看成是好的還是壞的、純潔的還是邪惡的。同樣，內在視角並不默認某種認識論上的優勢，按照族群或者文化來劃分觀點或者觀點的正確性。主張內在視角旨在強調問題的內在性，它所針對的是那些忽略了問題內在性的外在視角。外在視角可能採取各式各樣的形式，比如，把中國今天正在開展的法治事業主要視為某種外部要求的產物，它可以是對國際社會壓力的某種反應，也可以表現為對外國投資者要求的滿足；又比如，把法治看成是國家加於社會、知識精英加於民眾的東西，或者是某種社會發展規律或歷史必然性的顯現。持這類看法的人可以是中國人，也可以是任何其他國家的人；他們可以是商人、律師、官員，也可以是學者。而無論什麼人，只要持外在視角去了解和看待中國的法治，他們的看法都很容易脫離社會現實，並且程度不同地忽略那些有價值的和應當注意的問題。[8]
要從內在視角出發回答上面提出的問題，首先需要確定適合於本文討論目的的分析性的法治概念，這種法治概念應當既不脫離人類已有的法治理論和實踐，又能夠在中國社會內部找到其根據。其次，通過回顧中國近代以來的法律現代化運動，我們可能發現壹些線索，它可以幫助我們了解這場運動的背景和原因，尤其是了解可能通過引入和建立現代法律制度來解決的問題。這些問題，就其產生和存在於社會內部這壹點看，可以說是「固有」的，而就它們可能通過引入現代法律制度和原則來加以解決這壹點來說，它們又是現代的。這樣，我們就在「傳統」與「現代」之間建立起某種重要的和內在的聯繫。再次，同為現代性事業的壹部份，（現代民族）國家建設是與法律現代化運動平行且密切相關的另壹主題，值得我們特別注意。實際上，國家與社會、國家與法律以及國家與個人之間的動態關係既是我們理解中國法律現代化運動的重要方面，也是中國當代法治發展的關鍵所在。最後，我們將討論法治的合法性問題。這個問題將引導我們進壹步探究「法治」在近代以來中國社會發展大背景中的位置，探究和說明法治與其他重要政治制度如民主之間的微妙關係。
二、法治的兩種概念
這壹節討論法治的概念，其旨趣有二：了解「法治」的壹般含義；確定進壹步討論的參照框架。
討論「法治」概念的壹般含義，並不預先假定存在所有人都同意的「法治」定義或理論，而是基於這樣壹種考慮，即現有的「法治」理論和實踐，無論其淵源所自，業已成為人類的壹種共同遺產，以致我們既不可能孤立地看待比如中國社會正在推行的「法治」，也不可能脫離已有的各種「法治」理論去討論「法治」的概念。然而，這並不意味著下面的討論必須全面細緻地考察所有這些既有的理論。系統地描述和分析現有的各種「法治」理論，無疑是壹項極有價值的學術工作，但那不是本文的目的。本文對於「法治」概念的興趣，毋寧說是策略性的。換言之，本文的興趣主要不在「法治」概念本身，而在其幫助我們了解和說明現實的力量，在於這些概念與我們所關心的問題之間的適當聯繫。
根據其字面之義，所謂法治，即是相對於「人治」（Rule
of Men）的「法律之治」（Rule of Law或Governance of
Law）。前者意味著專斷和任性，後者則力圖確立某種非人格的統治，以去除人性中固有的弱點。亞里士多德視法律為沒有情感的理性，就是著眼于這種區別。[9]
然而，法律之治並不能在人的參与之外自動實現，反之，「人治」也並不排斥法律的運用。因此，人治與法治的區別與其說在於法律之有無，不如說在法律之運用方式。[10]
換言之，「法治」包含了壹些基本原則，正是這些基本原則使之成為區別於「人治」的另壹種秩序類型。那麼，法治究竟包含哪些基本原則，它的主要內容都是什麼？對於這些問題，人們的看法不盡相同。有人把確保個人權利視為法治的核心，還有人認為法治必須體現平等、實體上的公正等價值觀念。換言之，他們都強調法治中的「法」，把「善法」、「良法」或曰「公正的法律體系」視為實現法治的前提[11]，本文稱之為實質性的法治理論。另壹些人的看法則與之相左，這些人同樣也信奉自由主義原則、推重自由民主的制度和價值，但他們更強調程序公正或者形式正義的重要性，認為這些就是法治的基本內容。[12]
這就是所謂的程序性的或形式化的法治理論。[13]
本文傾向於后壹種法治理論，並試圖在這種理論的基礎上確定本文所使用的法治概念。[14]
不過，在開始仔細審視和討論這種法治理論之前，似乎有必要先簡略地討論壹下前壹種法治理論，說明本文不採用這種理論的理由。
實質性的法治概念
1959年在印度新德里召開的國際法學家大會討論了法治問題，並在其報告的第壹條中宣布:「在壹個自由的社會裡，奉行法治（the
Rule of
Law）的立法機構的職責是要創造和保持那些維護基於個人的人類尊嚴的條件，這種尊嚴不僅要求承認個人之公民權利與政治權利，而且要求促成對於充份發展其人格乃是必要的各種社會的、經濟的、教育的和文化的條件。」[15]
顯然，這是壹個極具現代意味和規範性的法治概念，它不但堅持依法行使權力的原則，也不僅張揚個人自由與尊嚴，而且對實現這些原則和價值的政治、經濟、社會、文化、教育條件提出了壹系列積極的要求。沒有理由認為這些主張和要求與本文下面將要討論的法治理論無關，也沒有理由認為它們與中國今天正在進行的法治實踐無關，儘管如此，基於下面要提到的理由，本文寧願採取壹種更加「保守」的法治概念。
首先，這種法治理論包含了太多的內容，尤其是它強調了善法或者良法的重要性，而不可避免地引發大量涉及道德哲學和倫理學的論爭，這些論爭壹方面很難在短時期內達到共識或得出令人滿意的結果，另壹方面卻可能使人們無法將注意力集中到實行法治所涉及的壹些更基本的問題上。在中國，這種可能因為另外兩種情形而愈加凸現。其壹，傳統上，人們因為過份地注重所謂實質正義，常常傾向於超出法律去考慮正義問題，或者把法律與道德混為壹談，或者把法律語言翻譯成道德語言，結果很容易忽視程序正義以及圍繞程序正義建立的合理的制度。[16]
這種情形即使在今天仍然甚為突出，並使得在整個社會中建立起對程序和對實證法本身的尊重困難重重。其二，大體上，人們習慣於籠統含混地思考問題，而較少細緻地去劃分目標、階段，區分不同的制度功能，確定它們之間的複雜聯繫等。在過去的壹百年裡，中國人嘗試過許多不同的「救國」和「治國」方案，這些方案大多具有某種總體性特徵，並且極易於變成意識形態、教條或者標語、口號。正如上面已經指出的那樣，中國今天的「法治」正在遭受這樣的命運。
其次，指出並且強調當代法治所欲保護和促進的諸多基本價值，對於壹個正致力於建立法治的社會來說無疑是非常有意義的。但是，中國今天面臨的最急迫、也最難解決的問題，與其說是重修憲法和法律、增補更多更好的條款，不如說是通過壹系列制度性安排和創造壹種可能的社會環境，使業已載入憲法和法律的那些基本價值、原則逐步得到實現。[17]
后壹任務正是我們下面要討論的法治理論的核心。由此也可以發現，壹個內容相對有限的和「保守」的法治概念並不見得就是個容易實現的目標，也絕不是壹個法律與社會發展的低標準。
再次，現代社會中人權的保障與個人自由的實現，無不與國家[18]在提供相應的政治、經濟、社會和文化條件方面所做的努力和取得的成就有關；但另壹方面，國家對社會資源控制力的增加、尤其是行政權力的迅速膨脹，又可能成為對法治的壹種威脅。這早已引起法治理論家們的嚴重不安和關注。在中國，人們因為不完全相同的原因遭遇到類似、但又嚴重得多的問題。因此，如何減少普通公民對國家的依賴、通過法律去規範行政權力、在法治原則的基礎上建立壹個有限的政府，這些問題恐怕比對政府提出積極有為的要求更來得急迫和重要。
又次，壹個具有很強規範性的法治概念可能有助於人們評判現行法律和設計未來的制度，但卻無益於人們描述和比較在巨大時空範圍內展開的不同制度設計和制度實踐，而有可能造成不同時代或不同文化之間對話上的障礙。簡而言之，這樣的法治概念不大適宜於本文所謂的「內在視角」。
最後，實現正義固然是法律的壹個重要目標，但卻不是它唯壹的目標。現代社會生活的複雜性對法律提出了許多不同類型的要求；同時，面對這種複雜性，法律也表現出其不可避免的局限性。換言之，現代社會中的法律既不是只有壹種使命和職能，也不是無所不在、無所不能。如何認識法律在現代社會中的功能、力量與限度，了解中國社會今天正在建立的法律制度對這個社會及生活于其中的人民可能具有什麼樣的意義，是每壹個法治論者都必須關注的問題。
當然，不取上述的實質化的法治概念和理論，並不意味著經由法治所實現的社會價值不重要，也不意味著我們無需或者可以不考慮這些價值。毋寧說，我們是把這些問題放在壹個更大也更複雜的制度框架中來考慮，並在其中思考和確定中國當代「法治」可能具有的邊界。
程序性的法治概念
與實質性的法治理論相比，形式化的法治理論也不乏擁護者，儘管他們彼此之間也存在許多意見分歧。這裏，我們可以提到兩種淵源不同的法治理論，它們不僅出發點不同，用力的方向也不同，但耐人尋味的是，它們所列舉的「法治」的基本原則大體相同。在《法律的道德性》壹書中，Lon
Fuller標舉出法律的八種基本特徵或原則，即法律具有壹般性和公開性、法律不溯及既往、法律規定清晰明了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有穩定性、官員所為與公布的規則相壹致。這八種特徵或原則構成了Fuller所謂的「法律的內在道德」；在他看來，違背了這些原則中的任何壹項，不僅會導致法律的不完善，而且使得整個法律體系名實不符。[19]
與這種強調法律與道德之間的內在聯繫、根據某種道德標準來理解法律的自然法傳統不同，法律實證主義注重的是法律與道德的分野，它所提出的法律概念並不以道德考慮為前提。在談論法治原則時，法律實證主義者注意的依然不是道德因素，而是法律本身的職能。比如，Joseph
Raz只是根據「法治」（The Rule of
Law）概念的字面含義去推論法治的基本原則。他指出，「法治」壹詞有兩種含義：其壹，人們應當受法律統制並且遵從法律；其二，法律應當安排得讓人們能夠依法行事。[20]
然而，法律必須具備什麼樣的品格才能實現其指導人們行為的職能呢？在Raz看來，至少應該做到以下八條:壹，所有法律都應公佈於眾，且不應溯及既往；二，法律應保持相對穩定；三，具體法律的制定應當遵循公開、穩定、清晰和壹般性的規則；四，必須確保司法獨立；五，自然正義諸原則必須得到遵守；六，法院應對立法及行政活動擁有審查權；七，訴訟應當易行；八，遏止犯罪機構所擁有的自由裁量權不得侵蝕法律。[21]
比較上面兩組原則，二者之間的類同可以說是壹目瞭然的。這部份是因為兩位法學家都在法律與法律所要實現的目標之間做出了區分。Fuller強調，他力圖闡明的法律概念是程序性的，即它不涉法律規則的實質目標。[22]
Raz也明確指出，他提出的法治理論是形式化的，它區分了法治同法治所保障的價值，並把注意力集中於法治本身。這種共同傾向也使它們面對有時是相同的批評。有人認為，程序性或形式化法治理論的問題是，它們的原則過於寬泛，以致於在自由民主社會之外也可以為其他政治形式所用。[23]
Raz顯然樂於承認這壹點，他明確地說，「法治」並不是自由民主社會特有的制度。相反，壹種非民主的法律制度、或壹種建立在種族隔離和性別歧視基礎上的法律制度，在滿足「法治」的要求方面可以不輸于任何壹個自由民主社會中的法律制度，儘管這並不意味著前者比後者更好。[24]
之所以如此，是因為法治僅僅是法律的內在價值或優長，就好比「鋒利」（的特性）之於刀；鋒利的刀就是「好」刀[25]，而刀之好壞與刀之用途的好壞是截然不同的兩件事。
問題是，區分法律的內在優長與法律所要實現的外在價值是壹回事，在什麼地方劃定二者的界線則是另壹回事。對Fuller這樣的法學家來說，Raz的「法治工具論」是無法接受的。儘管Fuller的法律概念是程序性的，其法治原則與Raz闡明的原則相去不遠，但Fuller所關注的卻是法律的道德性。在他看來，法治絕不只是壹把可以被用於各種不同目的的鋒利的「刀」；法治所具有的內在道德價值限制了它的使用範圍。比如，他認為，根據種族標準制定的法律就無法滿足法律內在道德性的要求。[26]
更重要的是，即使是程序性的法治理論也包含了某種特定的人論，即假定人是能夠理解和遵守規則，並且能為自己的行為負責的、具有個體尊嚴的能動主體。[27]
總之，在闡述了基本上相同的法治原則之後，兩種不同的法律學傳統轉向了完全不同的方向。
把上面兩種理論置於中國的歷史、文化語境，我們很容易在其顯而易見的共同性之外發現壹些未經言明的共同默認。比如，當Raz談到司法對立法和行政的審查權時，他已經假定了某種把這些活動區分開來的原則，而這個原則對中國的政治和法律傳統來說是相當陌生的。同樣被他列為法治原則的「司法獨立」則更是如此。儘管Raz力圖將其法治概念儘可能廣地推及歷史上所有的法律制度，但他所闡明的法治原則卻在很大程度上是建立在現代法律制度的實踐基礎之上的。
當代另壹位重要的自然法理論家John
Finnis正確地指出，法治（及其原則）並不只是壹些規則和條目，它還涉及壹系列複雜的過程與制度。比如，僅僅把官方制定的各種規則、決定、先例等印刷公布，並不足以實現法律公布（公開）這壹原則；後者還要求有職業律師的存在，其職責就是通曉法律，而且能在沒有特別困難並且不過高收費的情況下為所有當事人服務。Finnis認為，經歷史經驗證明的法治制度還包括司法獨立、法院程序公開、法院對其他政府活動的審查權、法院對包括窮人在內的所有人開放並且容易進入。這樣，法治（The
Rule of Law）就與法律規則（a rule of
law）區別開來。授權壹個暴君為所欲為的規則可以是壹條法律規則或壹部憲法（a
constitution），但它肯定背離了法治和憲政（constitutional
government）。[28]
Finnis並沒有另外闡發壹套法治原則，而是接受和採納了Fuller甚至Raz所闡明的原則。但他有力地證明了下面這壹點，即法治作為壹種特殊秩序類型，不僅僅是法律的內在優長（virtue），而且也是人類交往的壹種善德（virtue）；通過限制專斷的權力、使之服從法律統制，通過把確定性、可預測性等引入社會生活，法治讓每壹個個人成為他們自己，也就是說，成為能為自己行為負責的、擁有自主和尊嚴的個人。[29]
本文採用的分析性概念
顯然，上述不同法治理論之間的共同點比理論家本人願意承認的更多。這並不奇怪，因為所有這些理論實際上是同壹歷史文化的產物；它們出於同樣的經驗，有同樣的制度基礎和實踐背景，它們甚至出於同壹種思想傳統，即西方近代自由主義政治和法律傳統。[30]
因此，如果不是要深入上述理論之間的歧異與論爭，我們可以滿足於已經指出的二者之間的若干共同點，即壹種程序性或形式化的法治概念、法治的若干基本原則、對法治的某種制度性理解和闡述、以及法治與其他壹些基本價值之間這樣那樣的聯繫；然後，在此基礎之上考慮適合於本文的分析性概念。這樣做的恰當性乃是基於以下考慮:首先，程序性或形式化的法治概念把注意力集中於作為規則系統的法律本身，不失為對法律理論與實踐的精闢總結，因此，儘管這是個有爭議的法治概念，但它所闡述的基本原則卻是其他政治和法律理論在討論法治問題時無法迴避的；其次，由於其形式化的特徵，將這樣的法治概念應用到具有不同歷史、文化背景的社會時（在這裡是中國），既可以保持其基本意蘊，又能適當地考慮到這些特定社會的歷史背景和發展狀況，併為法律和社會發展的多樣性留出空間；再次，通過對法治與法治所實現的社會價值之間關係的適當區分，有可能壹方面理性地了解法治的基本原則以及法治的限度，避免對法治的盲信，另壹方面又不忘記賦予法律制度特殊重要性的人類欲求。
總的來說，我們首先是把法治理解為壹套原則，它包括Fuller和Raz列舉的原則但不僅僅限於這些，比如也可包括法律至上、法律面前人人平等、法律沒有禁止的就是人們可以做的、法律上沒有明確規定的行為不得被視為過犯而受到懲罰等原則。其次，我們也把法治理解為圍繞這些原則建立起來的壹系列制度，壹種人們能夠據以規劃其長久的生活、因而使人類生活變得可以預見和可以控制的制度框架；構成這套制度的不只是相對完整的法律典章和立法、司法體系，而且包括與之相配合的法律職業和法律教育，包括法律職業群體的職業素養，也包括使得壹般當事人可以並且易於利用來實現其訴權的壹系列程序和法律服務設施。第三，我們還把法治理解為壹種特殊的社會組織形式和壹種特殊的秩序模式；它不但要限制專斷的政治權力，促成統治者與被統治者之間某種可預期的和穩定的互動關係，而且要使壹般社會生活的重要領域受規則的統制，以這種方式建立起法律的統治。最後，我們還把法治理解為壹種生活實踐和認知過程，它與人們對法律的經驗、看法和態度有關，與某種特定的法律信念和法律文化樣式有關。
根據上述理解，不但法律過程與道德訴求被小心地加以區分，而且整個法律世界都被從日常生活的自然世界中區分出來。這樣的人為構造的理性世界並不只是壹些實質性規範的集合，毋寧說，它是由大量程序性規則和制度構造出來的理性空間。在這裏，人們可以壹種人為和理性的方式來處理日常生活中繁複多變的關係和衝突。[31]
不僅如此，在通常情況下，人們即使不能得到比較滿意的結果，仍然會尊重和服從法律的權威，視之為衝突解決的最後途徑。[32]
這樣理解的法治與人類交往和社會生活的壹些基本價值有著內在關聯，其中最核心的價值是，通過法律所實現的自由，不僅是經濟上的自由[33]，而且是政治上的自由[34]。
在下面的討論中，我們將會發現，這樣壹種法治概念不但在當代中國社會仍然有意義，而且可被用來了解傳統及其與現代社會之間的聯繫。換言之，它既能夠說明制度變遷，又能夠說明社會發展的連續性。更重要的是，在其含義寬泛足以包容和說明不同社會和不同歷史時期法律實踐的同時，它仍然不失其內在價值，並因此而保有對過去和現在不同法律制度的評判力。當然，正如上面已指出的那樣，本文所引述的有關法治的論說，不但都建立在現代法律制度的實踐基礎之上，而且同出於近代自由主義傳統，其中隱含了壹套有關個人、社會與國家關係的假定，以及壹些關於法律在現代社會中的作用、法律秩序的性質之默認等。這意味著，在把這樣壹種法治概念帶入對中國社會歷史與現實問題的分析中時，我們必須考慮到它的複雜性、多面性和特定歷史背景，只有這樣才可能恰當地了解中國的法律現代化運動，了解中國的法治實踐及其歷史意義。自然，這種了解同時也將加深和豐富我們對於法治理念本身的理解。
三、移植的法治？
主張從內在視角去理解中國的法治，自然要把眼光集中在中國社會內部的發展上。然而壹旦這樣做便不可避免地會面臨某種窘境。因為我們所說的法治並未從中國的傳統社會內部發展出來，相反，它可以被恰當地視為文化移植的產物。不僅如此，從西方社會引進現代法律制度和法治理念，最初甚至是壹種迫不得已的選擇。確切地說，當初清廷決定學習、引進西洋法律、革新中國政教法制，首先是為了取消西方列強在華的領事裁判權及其他不平等條約。問題是，在那些最初的動因消失之後，中國並未回到傳統的法制中去。尤其耐人尋味的是，壹方面，通過移植方式（至少最初如此）在中國建立現代法制和推進法治，此事本身始終困難重重；另壹方面，在過去的壹百年裡，中國人並非自始至終地致力於法治事業，而是在社會與法律發展方面進行了大胆甚至魯莽的實驗。但最終正如我們所見，對現代法制的要求、對法治理念的訴求，重又在中國社會紮根，取得了不容置疑的合法性地位。顯然，這些變化不能只根據或主要由社會的外部因素來解釋。而要從內在方面解釋這些變化，最好的辦法是先對中國的法律現代化運動作壹個簡單的回顧。
大體上說，現代法律制度在中國的建立經歷了兩個階段。第壹個階段是從本世紀初到四十年代，持續四十余年；第二個階段由八十年代始，至今也有將近20年的時間。與這兩個階段相對應，有兩次引介和學習西方法律制度及思想的熱潮，也有兩次大規模的國家立法運動。不過，就在這兩個階段之中和之間，中國社會經歷了不止壹次和不止壹種革命：傳統的帝製為共和國所取代，現代資本主義的發展被共產主義實踐所代替。今天，人們又開始談論在「有中國特色的社會主義」口號掩蓋之下的「資本主義」實驗。因此，人們有理由問，中國社會所經歷的這些變化究竟有什麼意義？它們對上述兩個階段的法律改革有什麼影響？如果假定這些社會變化具有重大意義，那是否意味著不同階段的法律改革也相應地具有不同意義，應當分別地加以考慮和評估？或者，所有這些社會和法律的變革都只是同壹歷史進程的壹部份，其意義應當置於某種統壹框架內來了解？
對這些問題的回答，將使我們不再只關注歷史上那些轟轟烈烈的變革時代，或只注意那些引人矚目的改革家、立法者、政治宣言、法律典籍，而是也注意變革以前沈寂的年代，探究導致變革的遠因。而壹旦這樣做就不難發現，清末法律改革的原因遠不似表面看上去那樣單純，當代中國的法制工程也不簡單是政治變革和經濟改革的副產品，而且，在表面的斷裂和脫節之下，這些時代不同、背景不同、內容不同的法律運動之間，實際上存在著某種深刻的內在聯繫。
清末的法律改革
中國現代法律制度的建立始於清末，但清末的法律改革實際上只是壹系列制度變革嘗試中的壹環。早在法律變革之先，清廷已做了壹系列改革的嘗試，包括著名的洋務運動和戊戌變法，前者意在學習西方科技以富國強兵，後者的目標是實行君主立憲、建立現代國家體制。由此直到全面引進西方法律政制，有壹個政治與社會變革逐步擴大深入、人們對外部世界的了解判斷也逐漸變化的過程，而這同時也是壹個社會內部危機不斷加深的過程。當時這些社會危機首先和直接地表現在十九世紀中葉以降的壹系列軍事失敗上。最初是在對英國的兩次鴉片戰爭中戰敗，然後是在與法、俄、荷、葡等其他西方國家的衝突中壹再失利，導致壹系列不平等條約的簽訂。起初中國人把這些失敗主要歸結為雙方在軍事手段和技術力量方面差距懸殊這壹事實（「船堅炮利」），因此把學習西方科學技術（「聲光電氣」）視為改變劣勢和因應危機的有效途徑。然而，1895年對日戰爭的失敗使壹些人不再相信這種策略的有效性。人們開始意識到，中國的問題不可能單憑技術改進來解決，還必須有國家組織的改造、社會制度的變革。這壹想法直接導致了1898年的那場以改變國家與社會制度為主要目標的戊戌變法。
從政治角度看，這次變法的失敗和它的興起壹樣迅即，但它在歷史上留下的印記卻不可磨滅。因為它提出的興民權、立憲法、開議院這些主張，表明了壹種通過吸收外來資源改造傳統國家體制和構造新式國家的努力，而這樣壹種努力顯然沒有因為其政治上的失敗而止息。就在戊戌變法失敗四年之後，光緒皇帝下詔任命修訂法律大臣，實施全面的法律改革，其內容包括設立修訂法律館、開設新式法律學校、譯介西洋法律典籍、制定西式法典。新法當中有兩部是憲法性文件，即《欽定憲法大綱》（1908）和《重大信條十九條》（1911），這兩部法律雖距現代式樣的憲法尚遠，卻可被視為中國近代史上成文憲法的開端。
接下來的事也是人們耳熟能詳的。就在《重大信條十九條》頒布的同壹年，爆發了以推翻帝制、建立共和為目標的辛亥革命；八年後新文化運動興起，政治批判擴大為社會批判、文化批判，對國家制度和社會制度的檢討變成了對「國民性」的反思。「傳統」與「現代」之間的分裂和對立日益突顯。把清末的法律改革和繼起的國家立法運動置於這壹背景下考慮，其中所包含的取消西方列強在華領事裁判權的動機就變得不那麼重要了。因為，歸根結底這場改革只是十九世紀以降中國人試圖解決其面臨危機的努力之壹部份，是傳統中國向現代社會轉變過程中不得不邁出的重要壹步。
要從內在方面去了解中國現代法律制度的建立，重述這段眾所周知的歷史雖然必要，但又是不夠的。因為它仍然容易使人產生壹種錯覺，以為中國現代法律制度的建立只是回應某種外部挑戰的結果，在這樣的意義上，這套制度仍可被看成是外部力量強加于中國社會的東西，與中國在同西方文明相遇以前社會發展的內在邏輯和要求無關。這種看法的危險性在於，由於把這段歷史變成僅僅是中國對外關係史的壹部份，它可能忽略了中國社會自身的問題和要求，因此既不能真正地了解中國社會，也不能充份地了解制度移植在中國社會中可能具有的意義。
de
Bary教授在最近的壹本新書里特別討論了中國歷史上的憲政主義傳統，他把這種傳統的起源壹直追溯到中華帝國的早期，並著重描述和分析了宋、明及晚清時期憲政思想的發展。[35]
中國歷史上究竟有無所謂的憲政主義理念和思想，我們到底可以在什麼意義上談論中國歷史上的憲政主義，這些問題並非沒有爭議。不過，在進壹步討論這些問題之前，至少可以指出這壹事實，即我們現在所談的憲政主義或晚清開始的中國近代憲政主義運動試圖解決的某些基本問題，如政治權力的合理分配與合法行使、權力之間的適度平衡、以及對統治者任性專斷的適當限制等，對古代中國人來說並非全然陌生；相反，在長期的政治實踐當中，古人發展出了壹套觀念和制度以解決這些問題，但顯然的，即使在遭遇到強有力的外部挑戰之前，這套觀念和制度並不是足夠有效、足以解決它們所面對的嚴重問題。實際上，到了十九世紀下半葉，由於社會內部的變遷和外部世界的改變，這些問題變得更加嚴重，傳統的解決問題的手段也顯得更加不敷應用。就此而言，外部環境的變化未嘗不可以被理解為壹個契機，壹種通過新的選擇來解決既有問題的可能性。這裏，如果我們不是把中國近代歷史描寫成對外關係史的壹部份，而是相反，把後者視為前者的壹部份，肯定更為適當。
循著這樣的思路，可以發現其他壹些同樣（如果不是更加）具有說服力的事例，它們揭示出的社會問題更具普遍性、更加日常化，以致不易為現代研究者所注意。在清代社會的諸多變化當中，人口增長也許是最引人注意和最重要的壹項變化。由於種種原因，中國歷史上的人口長期保持在6,000萬以內。由宋至明，人口最多時達到1億左右，而在清初200多年的時間里，人口竟增長到4億左右。如此巨大的人口變化不能不導致相關社會領域內的變化。歷史家們發現，隨著人口規模的迅速擴大，清代社會的商品經濟和貨幣經濟有了明顯的發展，土地交易和土地的流轉也甚為頻繁，人口與資源之間日益緊張的關係加劇了社會競爭，並使得社會內部越來越動蕩和不安定。這種情況表現在法律上便是訴訟頻仍和地方行政的不堪重負。[36]
值得注意的是，這種情況又在很大程度上是因為制度供給不足所造成的。壹方面，大量民間糾紛的發生是因為「缺乏」壹套與事實上的領有關係相分離的抽象權利的觀念和權利保護制度（尤其是所有權制度），而後者的產生又部份是因為官府聽訟並不以界定權利為其目標[37]；另壹方面，地方政府的設計原本不是為了對人民實施直接統治，亦不以促進經濟發展為務，故其人力財力十分有限，儘管出於實際需要，地方政府的規模早已大大超出法律規限，但仍不足以應付實際的社會需要，相反，這種正式體制以外的發展同時帶來許多新的弊端，因使固有問題更加複雜難解。[38]
對壹個現代觀察者來說，這些發生在清代中國的問題距現代社會生活並不遙遠，是可以藉助現代人所熟悉的辦法來解決的，比如，改變政府職能、改善法律制度、建立壹套產權界定辦法和權利保護機制等等。當然，在象清代這樣的傳統社會與各式各樣的現代性方案之間並不存在著簡單和直接的聯繫，更沒有目的論意義上的社會進化過程。但就有可能藉助某種現代性方案來解決傳統社會內部的若干基本問題這壹點來說，確實可以認為，它們之間有著某種內在關聯。正是這種確信使我們認識到，十九世紀中葉以降中國人在應付外部世界挑戰的過程中開始的現代化過程，可以、而且應該從壹個內在的方面來了解和把握。
歷史的斷裂與重續
本世紀上半葉中國社會經歷了壹系列革命和戰爭，以致政權更疊頻繁，政治生活嚴重地缺乏連續性。與此形成對照的是，建立現代法律體系的過程基本未中斷：前清新頒法律多數為北洋政府所沿用，南京國民政府的大規模立法亦不妨看成是完成前清和北洋政府創立現代法制的未竟之業。極富戲劇性的是，在中國（大陸）建立現代法制的連續性運動竟在國家取得獨立、政治歸於壹統之時中斷。
1949年中共取得政權之初，所有南京政府制定的法律均被廢止，而代之以新的共產黨政權的綱領、法律、命令、條例、決議和政策。在接下來的幾年裡，壹切與舊政權有關的制度、機構、人員、觀念、理論，均遭到系統的批判和改造。[39]
人們期待並且相信過，經過這樣壹番改造，壹個全新的社會和社會制度（共產主義社會）就將出現；在這樣的社會裡，人們將各盡所能、各取所需，沒有階級，也不需要權威和法律。當然，除了短暫的迷亂之外，人們並未見到「共產主義社會」的到來；相反，他們被告知，在向共產主義過渡的現階段仍然存在著階級和階級鬥爭、以及向舊社會倒退的危險，因此無產階級專政是必要的，作為無產階級先鋒隊的共產黨的領導不可缺少，體現和幫助實現人民意志和黨的政策（在正統的理論裏面，這二者被認為是壹事之兩面）的法律也是必須的。不過，法律既然只被理解為階級壓迫的工具和貫徹黨的政策的手段，其作用就被限制在單純刑事政策的範圍內。因此，毫不奇怪，直到八十年代實行經濟改革以前，中國社會在30多年的時間里沒有民法典和商事法，甚至長期沒有刑法典；雖然在五十年代曾建立了極為有限的法律機構和設施，但到了六十和七十年代這些機構和設施又疊遭裁撤，以致於沒有了律師，也沒有法學院，法院尚存但已極度萎縮，變成了所謂的專政機關（由警察（公安部門）和其他組織構成）中不甚重要的壹部份。這是壹個完全建立在行政控制而不是法律統治基礎上的國家，壹個高度人治和把法律的運用降低到最低程度的國家。這不能不說是對上面描述的法律現代化運動的壹個極大的反動。
然而，八十年代初，隨著「改革開放」政策的實施，開始了中國現代法律運動的第二個階段：先是恢復五十年代的法律設施和法律機構，重開法律教育，然後是大量頒布新的法律，制定龐大的立法規劃。在過去的二十年時間里，人們看到中國的現代法律制度在以驚人的速度發展，法律教育的規模迅速擴大、法律職業從業人員大量增加、中央及各地方立法機構活動頻繁、各級立法數量激增；與此同時，通過各種形式的交流與合作，政府力圖在立法、司法和法律教育等諸多方面引入和借鑒發達國家的制度和經驗。總之，在將近30年的中斷之後，現代法律運動重新在中國「紮根」，與之相關的制度、理念和原則如法律秩序、法治等，也重新獲得了合法性。儘管這壹發展經常被冠以「社會主義」壹類的限定詞，人們還是有理由相信，它不過是回到30年前的發展方向上去，而這個方向在清末的法律改革中就已經奠定了基礎，這壹點實在意味深長。
我們現在正在經歷的這次現代法律運動，其動因看上去似乎與清末的法律改革相反，可以說是以壹種「內部」事件的方式開始的。正因為如此，人們更要問，究竟是什麼原因促成了如此巨大的轉變。最常聽到的解釋是，差不多整整壹代的中國領導人在所謂的「無產階級文化大革命」中有過慘痛的個人經驗，他們痛感沒有法律保障的嚴重後果，因此在重新獲得政治權力之後發自內心地要求建立和健全法制。這個解釋是真實的，但它在揭示出重建法制的最初動機時也表明了這壹運動可能有的局限性。不過，這顯然不是唯壹的解釋。隨著後來經濟改革的展開，我們還常常聽到諸如「市場經濟就是法制經濟」壹類說法，這種說法把現代法律制度與以市場為導向的經濟改革聯繫在壹起，從而揭示出現代社會中法律秩序與社會生活相互聯繫的另壹個方面。這種解釋也是真實的，但它也象前壹種解釋壹樣不能令我們完全滿意。因為它們都缺少壹種歷史的和世界性的立場，這種立場要求我們把中國當下的法律改革放在中國近代史和世界近代史的大背景下來觀察和理解。正是從這種立場出發，我們可以發現，儘管存在著政治、經濟以及社會發展方面的種種差異，中國歷史上這兩次法律改革遠不是彼此孤立的事件，它們其實是同壹歷史進程中的同壹事件。時間上的中斷、發展中的反覆、內容和背景上的差異等等，最終只是確證了這壹事實。
就表面和直接的原因而言，清廷實行的壹系列制度變革首先都源於它在軍事上的失敗，而這種失敗之所以是難以避免的，又是因為那不只是清代中國對某個或某幾個西方國家的失敗，而是壹種傳統的農業文明和前現代社會組織在與現代工業文明和民族國家相遇和發生衝突時不可避免的失敗。[40]
正是因為或深或淺地認識到這壹點，晚清的改革才會步步深入，由最初的技能層面擴展到國家體制和社會制度的諸多方面。著眼於此，清末的變法以及後來的革命，都應被視為壹種試圖由傳統社會向現代社會轉變的連續性的努力，自清末發其端的現代法律運動因此也應當被看成是壹個現代性事件。這樣，我們就不難了解，正如世紀初的法律改革並不簡單地是迫於外部壓力的偶然事件壹樣，八十年代的法律重建運動也不是孤立的內部事件。實際上，在五十年代到七十年代之間被稱為「法律現代化運動之反動」的社會實踐，也只有放在這壹社會轉型的背景下才是可以理解的。因為，中國的共產主義實踐從壹開始就不是壹個孤立的事件，它是壹種對現代性的回應。只不過，它是以壹種特殊方式來回應現代性的要求，即以壹種激進的反現代性姿態來推行現代化。[41]
眾所周知，這種嘗試最終歸於失敗，它雖然不象壹個世紀前的失敗那樣直接導致「割地賠款」，但其結果也同樣嚴重。到了七十年代末，即使官方也不得不承認，中國的經濟已經瀕於崩潰，社會發展更大大地落後於世界上的發達國家。而比貧窮更嚴重的是，正統的意識形態已經開始失去其原有的統制力，與這種意識形態相聯繫的社會理想從根本上動搖了，秩序瓦解，人心思變。這時，新壹輪的社會變革勢在必行。具有諷刺意味的是，在官方話語中，新的社會變革被定義為「四個現代化」。
晚清變法以「富國強兵」為目標，最近的「改革開放」以「現代化」為鵠的，它們都經歷了同樣的變化模式，即失敗──反思──變革。雖然這兩次變革的背景和具體內容不盡相同，但它們卻是同壹主題的變奏，即在已經發生重大變化的世界中，通過吸納新鮮經驗，改造固有體制，尋求解決新舊社會問題的有效方案，並在此過程中完成從傳統社會向現代社會的轉變。顯然，這壹轉變迄今尚未完成，作為這壹轉變之壹部份的法律現代化運動仍在發展之中，憲政和法治依然是有待實現的理想。儘管在過去的壹個世紀里，中國社會已經發生了重大變化，但是晚清時人們所面對的壹些基本問題，如維護民權（人權）、開啟民智（教育）、保障民生（經濟）、限制君權（政治）等，仍然是人們今天關心和談論的問題，只不過形式和用語稍有不同罷了。中國固然早已廢除了帝制，但是公共權力的合理分配與合法行使依然是亟待解決的制度性問題；中國經濟所面臨的困境使人們痛切地感到壹套合理的產權制度的重要性；在新近有關修訂憲法的要求里，承認和保護公民的個人財產權已成為壹項重要內容[42]；在最初無章可循的局面逐漸改變之後，人們開始感覺到，法律不良、有法不依、執法不嚴以及司法腐敗，至少是和無法可依壹樣嚴重的事情；人治還是法治，「權大」還是「法大」，這些問題甚至比過去更加嚴重地困擾著中國人。自然，不同時代的人們討論這些問題的方式及所用語彙不總是相同的，但這些問題本身卻始終或深或淺地植根于中國社會。這不僅意味著中國人曾經有壹些處理類似問題的經驗和辦法，而且意味著他們會把這些經驗壹代又壹代地帶入社會實踐當中，這些經驗將成為在中國建立現代法律制度、實行憲政和法治的基礎，也會成為當代中國法治實踐的壹部份。以前，「傳統」和普通民眾的日常生活實踐，經常被視為歷史上的消極和負面因素而遭到忽略，當我們意識到歷史的重續這壹點時，就有必要對「傳統」和民眾的日常生活實踐給予適當的注意了。
四、傳統與現代性
把晚清變法理解為傳統中國向現代社會轉變的壹種努力，把當代中國的法律改革視為這種努力的繼續，雖然並不意味著無視壹個世紀以來中國社會所經歷的變化，但確實包含了壹個判斷，即法治是現代性事業的壹部份，實現法治是中國現代化實踐中的壹項重要任務。自然，從這樣的意義上也可以說，中國的傳統社會並不是壹個法治社會；但是，中國同時也是壹個有著悠久法律傳統的社會，至少自秦漢（公元前3世紀）以降的歷朝歷代都有自己的法律典章，它們不但規模龐大，而且複雜細密，影響到社會生活的諸多方面。我們能夠說傳統社會的「法」與現代社會的「法」完全不同、毫不相干，以致於在討論中國當代法治問題時可以對這種傳統不加考慮，或只是把它們置於壹個與「法治」完全對立的位置上而視之為單純的消極因素嗎？當然，如果只是比較清代的和當代的成文法，人們也許會得出壹種印象，即它們之間少有連續性可言。但是，如果不是把法律傳統僅僅看成是書本上的法律，而且把它們也理解為壹種行為、觀念、態度，簡言之，壹種具有豐富經驗內容的生活實踐，我們就會注意到傳統與現代之間可能存在的極其複雜和微妙的聯繫。
作為壹種規則體系的法律
在壹種寬泛的意義上，法律可以被理解為壹種運用規則和使人類行為受到規則統制的事業。[43]
在所有文明發展起來的地方，在所有的社會生活複雜到了壹定程度的國度，都會出現這樣的事業和嘗試。這是因為，規則具有壹種簡化複雜的社會生活、使之常規化的職能，它有助於去除社會交往中的偶然因素，幫助人們實現穩定的期待，為社會帶來安全與秩序。儘管在不同時代和社會中，人們對規則的理解和要求以及規則被實行的嚴格程度並不相同，但無論是對個體的社會成員還是對社會本身而言，規則都是必不可少的。傳統中國社會中的法律，至少在壹種能夠被接受的意義上，可以被恰當地理解為壹種規則系統[44]，歷史上的法律制度也可以被看成是當時人們建立和運用這種規則系統的長時期努力的產物。因此，對中國的傳統社會來說，不但規則、規則系統以及運用規則的技能和經驗並不陌生，而且，古代中國人也早已了解到運用規則所要解決的問題和運用規則本身可能產生的問題。所以，如果我們在不同社會和不同時代甚至不同類型的法律制度之間，看到了壹些彼此相近的現象、表達、要求甚至原則，那是不奇怪的。
事實上，對中國古代的法律傳統稍有涉獵，就可能會注意到，中國古代法律傳統中的壹些基本原則不會因為社會變遷而過時，相反，它們在今天甚至可見的未來都可能是有效的，而且也完全合乎法治原則。在這些原則中間，最突出的即是被人們稱為自然正義的那些要求：相同案件相同對待，不同案件不同對待；罪（與）刑相稱；當事人不得裁判自己的案件；裁判者須無私無偏，秉公執法。[45]
這些貫穿於法律制度之中的原則，不但是制度設計的基礎，而且也是人們提出自己的主張和評價的重要依據。此外，在稍弱的意義上，我們還可以提到人們今天歸於法治的另壹些原則，如法律公開（公布），法律不溯及既往，法律規定清楚明白、不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律相對穩定等。[46]
不管實際上這些原則被實現到什麼程度，至少有壹點是可以肯定的，那就是，在中國歷史上，所有這些原則都曾被人們當作法律應當具有的品質加以關注和討論，不僅如此，它們也都獲得了不同程度的制度化，是歷史上法律實踐的重要部份。人們可能要問，既然如此，為什麼還認為中國的傳統社會不是壹個法治社會，尤其是，如果法治的實現可以而且應當被理解為壹個程度問題的話。對這壹問題的回答將使我們意識到所謂的法治的現代性特徵，以及在壹定程度上注意到其起源處的文化特徵。
傳統的延續和演變
首先，以壹系列前後相繼的法典為核心發展起來的古代法律制度，遠不似現代法律制度那樣深入社會生活的所有重要領域，並在壹些重要方面為人們提供行為規範。毋寧說，中國傳統法律更象是君主發給國家官吏的壹系列指令，指示他們在何種情況下對何種罪行給予何種刑罰。[47]
這種特點乃是源於傳統法律的另壹特徵，即「法」與「刑」輒被視同壹物，法即是刑。[48]
傳統法律的這種品格在法律的運用範圍與運用方式兩方面都留下了深刻的印記，並因此使之區別於現代法律制度，而壹種能夠全面指導社會生活和為普通民眾提供行為規範的法律制度，可以說是我們所理解的作為壹種特殊秩序類型的法治的基礎。
其次，中國傳統的法律既是「道德之器械」，也是「行政上的壹個環節」。就其規範性質而言，法律與其他社會規範沒有明確的界分；就其活動方式而言，法律不具有自治性。這些轉而加強了它的工具主義特徵。傳統上，法律始終被認為是「帝王之具」；君主不但在壹切人之上，而且在法律之上。儘管這並不意味著君主可以或實際上總是為所欲為，這種關係卻不能不對古代法律的性格和運用方式產生廣泛和深刻的影響。中國近代思想史上最值得注意的人物之壹嚴復就曾痛切地意識到這壹點。他在比較中國古代法家的法論和孟德斯鳩的法律思想時說：孟氏所謂的法是治理國家的基本制度，壹旦確立，無論統治者與被統治者都要受其約束；法家雖然也勸君主運用法律，但他們所說的法不過是刑罰而已，這種法只是為了束縛和驅迫被統治者，君主本人則超乎法律之上，不但不受法律約束，還可以按照壹己之好惡去運用和改變法律，這種法不過是促成了專制而已。[49]
再次，中國古代法律的這種「工具主義」性格還有更深壹層含義和原因。從壹種外在的觀點來看，人類所有的法律都是為某些特定目的而制定出來，為實現某些可欲的目標而服務的。但是，從某種內在的觀點看則未必如此。參与者可能因為宗教（比如相信上帝是立法者）或世俗（如某種法律形式主義）的原因而把他們涉身其中的法律視為目的本身。在古代的中國社會裡法律並非沒有形而上的根據，但這種形上層面不具有超驗意義。古代君主的合法性源於「天」或「天道」，法律的合法性則源於「天理」（和「人情」）。然而，正好像「天」不是具有意志的人格神壹樣，「天理」也不是超驗的抽象規則。天道無形，但可以由自然變化、人世興衰中察知；天理無言，卻可以從紛亂雜陳的世事與人情中體察。這樣，政治和法律合法性的兩端──天理和人情──就匯合到了壹處。這種「天理──國法──人情」式的結構[50]在賦予法律（「國法」或者「王法」）權威性的同時，也限制了它的權威性。更重要的是，由於其形式化受到限制，法律的自主性也相應地受到限制。這種情形的結果之壹是，沒有單純的法律事務，即便訴諸法律，人們也不必把法律裁決視為最終的解決，而當事人的同意被看成是判決合法性的重要依據之壹，原則上沒有終局裁判；實質正義受到特別重視，而程序正義的發展則受到抑制；最後，也是最重要的，整個法律世界被認為是自然世界的壹部份，而不是壹個通過理性人為地建構起來的世界[51]，法律世界與生活世界之間不存在嚴格的界分，事實與法律也沒有明確的區分。它的壹個附帶結果是，在壹定程度上降低了法律概念的抽象性和普遍性。
最後，中國的古代法律是壹種極富等差性的制度，這壹特點固然反映了傳統社會中常見的尊卑上下的不平等觀念與現實，但更重要的是，這種等差性最終是在壹種可以稱之為「特殊主義」的社會結構中生長起來的，後者表現為壹種由內向外、由己而人的「外推式」建構社會關係的方式。[52]
在這種社會關係結構中，不但注重尊卑上下，而且也強調親疏遠近的等差性，因而使得規則的適用性往往因人、因事而異。不僅如此，當尊卑上下的等級觀念因為現代社會變遷而逐漸淡化時，親疏遠近的差異性觀念卻並未相應地減弱。即使在今天，「特殊主義」的社會關係模式依然有其生存空間，這種情形不能不被視為是對法治所要求的規則之普遍性的壹種威脅。[53]
從上面的分析中，我們可以注意到，壹方面，因為同是運用規則和規則系統以解決人類社會某些基本問題的壹種嘗試，中國古代社會的法與現代社會中的法並非沒有相通之處，不同時代和不同社會的人因此也有可能分享某些共同的法律經驗；但另壹方面，中國傳統社會的法律實踐在壹些重要方面乃是基於與現代社會法律實踐相當不同的原則，以致於我們可以、而且應當把它與具有現代性特徵的法治相區別。顯然，意識到這壹點對我們認識和了解當代中國的法治運動有著重要的意義。因為，正如前面所指出的那樣，這場運動實際上是壹個世紀以來中國社會謀求現代化努力的壹部份。改造舊的法律觀念、塑造新的行為和認知方式、在改變原有社會結構的同時建立新的社會秩序模式，正是這壹運動所包含的重要內容。不了解這壹點，討論當代中國的法治就沒有意義。[54]
不過，壹個基本的也是常常被人們忽略的事實是，這壹現代法律運動既非單純地由外在力量強加給中國社會，也不是由中國社會之外的其他人來主導和推行的，所有這些「改造」、「改變」、「塑造」和「建立」的任務，都主要是由中國人自己、為了自己的利益去進行和完成的，而這個行動主體顯然不可能在歷史之外、完全擺脫歷史和傳統去創造歷史。因此，我們實際上面對著壹種包含自我矛盾的複雜局面。壹方面，人們提出了通過運用規則來建構社會秩序的要求，也對法律本身的正義和通過法律實現的正義保持著期待，還為實現這些要求和期待做出了不屈不撓的努力，這些要求、期待和努力不但是歷史上法律制度得以建立和實施的基礎，也是今天推行和實現法治的不可缺少的資源。[55]
但另壹方面，使這些要求和期待變得活潑有力的同壹種社會力量本身，無論是在其現實利益、情感和衝動、還是它們藉以表達的形式方面，都可能包含壹些與法治原則不壹致甚至互相抵觸的東西。這意味著，為在中國實現法治所必須依賴的力量和主體，同時也是為了同壹目的需要限制和改變的東西。
應當指出的是，從這裏不能夠簡單地得出某種精英主義的結論，就象那種至今仍然是不言而喻的看法（更確切地說是壹種潛意識）那樣，認為在中國實現法治需要靠國家去改造社會，靠知識精英去教導民眾。其實，那些與法治原則不壹致甚至相抵觸的傳統並不只是表現在民眾身上，它們也同樣影響著社會精英的行為和觀念。不僅如此，在許多場合，正是社會的統治階層樂於接受甚而有意識地利用那些雖與法治原則相左但卻便於其統治的傳統。
我們可以發現，正像它（傳統）既區別於現代又與現代保有某種內在的和複雜的聯繫壹樣，傳統也以既相分離又相聯繫的方式在不同社會生活領域、不同層面和以不同形式發揮著影響。比如，在淺顯的政治層面，儘管法律工具主義今天已經遇到了強有力的挑戰，甚至也不再符合統治者的長遠利益，它顯然仍然是壹種便於政治控制的意識形態。而在社會心理和認知模式的深層，克服法律工具主義的障礙可能不但來自統治者，也來自被統治者。把法律視為「專政工具」的固然是官方意識形態，但是這種教條本身的合法性也部份出於潛移默化地為人民所接受的「法即是刑」的傳統法律觀。[56]
正統的意識形態宣稱，社會主義國家的法律是人民意志的體現，這種說法看上去與傳統的法律理論截然不同。不過，若仔細地觀察法律實踐，我們會發現，這種「民意」說與過去建立在「天理──人情」說基礎上的法律觀實際是相通的。比如，基於同樣的原因，今天的司法判決並不比過去更容易擺脫輿論影響，而通過強調案情的特殊性和訴諸社會倫理和道德評價去影響司法判決，也壹直被人們視為當然。[57]
「信訪」制度是壹種重要的有著深厚社會基礎的國家制度，但其存在往往以抑製法律的自主性活動為代價。因為它壹面敞開大門，向民眾提供壹種在法律系統之外解決法律問題的途徑，壹方面又為對司法活動的行政性干預提供製度化的正當渠道。[58]
這種制度模式與傳統的模式非常接近，因此，毫不奇怪，支持這種制度的社會心理和行為方式也與傳統極為相似，如各式各樣的上訪鳴冤、各種形式的上層干預、輿論的介入、高層的批示等等。許多動人的故事，如果改變其中人物的語言和服裝，壹定古今難辨。文化變遷
人們有理由把這裏討論的問題歸結為文化，而從文化角度考察中國近代以來的法治運動，也確實能夠幫助我們加深對這壹主題的理解。但是，當用文化來解釋歷史和社會現象時，常常有人把「文化」理解為壹種支配性甚至決定性的因素，而且把它想象成壹種靜止不變的東西。這使得所謂的文化解釋變得無所不包，同時也使它失去了應有的解釋力。實際上，文化也和其他社會現象壹樣經常處於變化之中，文化本身也需要解釋。論及當代的中國社會，至少可以從三個方面去了解文化變遷的動因。
首先是所謂的壹般的社會變遷。在過去的壹百年裡，中國社會經歷了壹系列引人矚目的、有時是戲劇性的變化，大至社會結構、國家制度，小至生活場景、器物服飾，無不發生了深刻的變化，這些變化自然會、而且已經對中國人的行為方式、價值觀念產生了重大影響。八十年代以來，與經濟改革和市場發展相伴隨，都市化進程的加快、大眾傳媒的掘起和國際資本的滲入，尤其深刻地改變著中國人的思想和生活世界。
其次是所謂話語的改變。實際上，自從「五四」新文化運動以來，中國社會經歷了不止壹場的話語革命。通過所謂的話語革命，壹整套新的概念、範疇和語彙被建立起來，並滲入到社會生活的各個方面。今天，不僅民主、憲法、法治壹類觀念早已為中國人所熟知，權利話語也已經廣泛地進入到日常的社會生活領域，成為人們常常掛在嘴邊的語彙。當然，單有語言和概念的改變，並不足以使社會生活本身發生根本變化；但無論如何，表達方式的改變絕不是壹件無足輕重的事，因為，它可以把壹些新的內容帶入到舊的場景中去，使舊的行為具有新的意義。自然，這裏所談論的並不是壹個簡單的和單向的過程，因為行為者也可以在運用新的表達方式的過程中改變其含義。[59]
最後還應提到制度性因素。在許多情況下，我們所討論的「文化問題」其實不是或不完全是文化問題，而是或者同時也是制度問題。例如，上面談到的信訪制度和中國人常常不以法律裁判為終局裁判的態度指向，就不是單純的文化和心理問題。儘管壹方面，類似信訪制度這樣的安排可以在文化上找到某種正當性依據；但另壹方面，民眾之所以傾向於在法律之外尋求公道，也是因為法律制度的內在缺陷使其難以滿足民眾的正當需求，這類缺陷包括可利用的法律設施不足、司法腐敗常常妨礙實現公正、沒有司法獨立以致於法律本身就缺乏權威等。這意味著，通過制度上的改善有可能改變舊有的觀念系統和行為方式。歸根到底，法治是壹種生活經驗，它象任何其他的生活經驗壹樣，可以在實踐中逐漸獲得、積累和改變。而歷史和經驗都表明，中國人，首先是普通民眾，從來都不缺乏對自己利益作出判斷和根據環境變化調整其行為方式的實用理性。[60]
五、國家悖論
上文所討論的中國的法律現代化運動已涉及到近代以來國家在歷次法律改革中的重要作用。在這個問題上，國家每每以壹個單純施動者的面目出現：它規劃全局、制定法律、建立機構、培養人才、實施法律、領導和推動法律改革。然而，需要指出的是，這個主導社會變革的國家實際上本身也是被改造的對象。建立新國家和建立新法律從壹開始就是同壹歷史事件的兩面，此二者之間的關係，實較表面上所看到的更為複雜。和法律現代化運動壹樣，中國近代以來的國家政權建設也是現代化過程的壹部份，而改造傳統國家的要求同樣是源於傳統與現代性之間的內在緊張。換言之，在變化了的世界格局中，傳統的國家模式和社會結構已不再具備其固有的有效性與合法性，而必須加以改造以適應新的社會需求。
在中國傳統的國家模式以及國家與社會的關係問題上曾有兩種流行看法。壹種認為，中國的傳統國家實行的是專制統治（所謂「東方專制主義」），君主以壹己意志號令天下，國家對社會享有莫大權威，個人則無自由可言。[61]
與之相反，另壹種看法則認為，傳統社會中國家的能力十分有限，個人並不直接生活在國家之下，也很少甚至完全不接觸國家法律；社會秩序建立在禮俗、習慣和其他傳統權威的基礎上，個人實際上享有相當大的自由。[62]
這兩種見解各有其根據，但都不具備充份的說服力。的確，中國歷史上的君主並不為法律所限制，但那並不意味著他們能夠為所欲為。同樣，傳統國家不同於現代國家組織，它對基層社會的統治實際建立在壹種間接控制的基礎上。而另壹方面，個人雖然並不經常直接面對「國家」，但他們也並非生活在沒有國家和不需要法律的「社會」中。關於這壹點，我們可藉助于上文曾提到的法律現象來加以說明。
如前所述，與其說傳統的法律規則是人民的行為規範，不如說它更象是發給國家官吏處罰罪行的指示。不僅如此，許多在現代法律里被視為基本和重要的事項，在傳統的法律制度中或者付諸闕如，或者只有遠非系統的規定。然而，這種情形並不壹定表明國家與社會之間的截然分裂；相反，它可能表明傳統的國家和社會之間存在著另壹種結合方式，壹種建立在國家與社會、法律與道德、公域與私域之間無法明確界分基礎上的有機結合。這種結合的好處之壹是，國家與社會直接分享同壹種意識形態，法律的「不足」可用禮俗來補充，政治統治的成本可降低到最小程度。[63]
但是，當中國在十九世紀面臨外部世界的新的挑戰時，其原有社會結合方式中的長處立刻變成了短處，如國家動員能力不足、社會凝聚力不夠、財政稅收制度不合理等等。所有這些都使當時的中國無法有效地應對外部世界的壓力和挑戰，而人們壹旦認識到這壹點，國家制度和社會結構便不可避免地成為「改造」的對象。從洋務運動、戊戌變法，到辛亥革命、新文化運動，以及後來的壹系列政治變革與社會運動，我們可以看到壹種不曾中斷的建立現代民族國家的努力。這種努力不但包括根據現代模式建立壹套新的國家機器、重新界定和劃分國家職能、並依據新的原則實行統治，而且包括調整和改造國家與社會之間的關係、把國家意志有效地貫徹到基層社會、使國家能夠對社會實行全面的監控和動員；最後，也是最重要的，它還包括對個人的改造，包括建立新的效忠對象和確立新的合法權威。[64]
而在此過程中，現代法律制度的引進和建立，實具有不可取代的重要作用。
法律為國家所用
首先，新的國家必鬚根據法律進行統治，這意味著，政治權力的基礎不再是「天道」，也不再與家族的血統和姓氏有關，權力的合法性來源於法律（首先是憲法）、來源於人民的同意。在這個意義上，新的法律是壹種重要的合法性資源，它是國家的新面孔。其次，新的法律體系不但包含了新的概念、術語、範疇和分類，而且體現了壹套新原則、壹種新的秩序觀與世界觀。這種新的法律制度被認為出於人類發展的某個更高階段，是人類文明史上取得的最新成就。因此，作為壹種規範性資源的新的法律又是未來新社會的樣板。[65]
最後，新的法律還是壹種壟斷性資源，因為只有國家擁有創製和實施法律的權力，任何個人和私人團體都不能分享這種權力。正是通過對法律的壟斷，國家才可能將其意志貫徹到基層社會。在這壹意義上，新的法律也是國家的新武器。[66]
現代法律所具有的這種多重含義，不僅令國家建設與法律建設從壹開始就緊密結合在壹起，而且使國家在現代法律運動和法治事業中的地位變得微妙和曖昧起來。壹方面，國家在整個現代化過程中居於核心和領導地位，現代法律制度不但要靠國家來建立，而且本身就是現代國家發展的壹部份，國家權力滲入社會並把法律設施推行到基層，實際上可被看成是同壹件事；另壹方面，憲政則要求根據憲法組織國家、根據法律行使權力，法治的實現更要求限制專斷的權力、保證個人自由，而這些要求又只能通過法律的實施加以實現。問題是，在什麼情況下國家甘願犧牲其統治上的便利而主動或不得不服從憲法和法治的原則呢？顯然，人們對國家的期待和對法治的要求里包含了某種矛盾：既要求用法律來限制國家權力，同時又把實現法治的希望寄托在國家身上。這種矛盾可被稱為「國家悖論」。在中國的法治事業中，這種矛盾從壹開始就存在，而在今天尤為明顯。
中國的現代化開始於國家、「民族」的危難之秋，以致於「富國強兵」、「救亡圖存」成為中國早期現代化的主要驅動力。這種特殊的歷史經驗賦予國家壹種獨壹無二的歷史地位和歷史使命，即國家不僅要締造和保全「民族」，而且要改造落後的社會。由此便產生了所謂的「規劃的社會變遷」。我們看到，這種規劃的社會變遷模式在六十和七十年代發展到了極致。與規劃的社會變遷相伴隨的，是壹個國家權力不斷向基層社會滲入的過程、壹個社會的中間階層和組織日漸削弱、減少乃至消失的過程，這個過程的頂點則是社會為國家所吞噬，以致於在個人與國家之間沒有任何中介。而當這種局面出現之時，法律也就變得多餘了，政治上操縱的運動代替了日常規程，行政命令取代了法律規章。這時，國家固然可以被視為個人自由唯壹可依賴的保護人，但同時國家也是個人自由最大的威脅。
七十年代末、八十年代初，中國領導人終於開始面對現實，承認了失敗並著手包括重建法制在內的政治、經濟和社會改革。這時，中國人面對的是壹個全能國家留下的遺產，即壹個沒有社會的國家。儘管經過了二十年的改革，舊有的民間社會在或大或小的範圍內重又出現並發展起來，但我們仍然不能說中國的社會業已擺脫了全能政治的影響。這不僅是因為憲政和法治還未實現，國家依然習慣於不受法律限制地干涉社會和個人事務；也不僅是因為社會依然弱小且殘缺不全，社會的中間階層和組織的成長壯大尚待時日；而且是因為，國家不僅在政治上、而且在道德上對社會依然保有優勢地位，人們依然習慣於國家對社會的廣泛干預、控制、管理和統治，只不過認為這種管理和統治方式應當從行政的轉變為法律的。具有諷刺意味的是，即使是對政府經常持批評態度的知識分子，也常常對民間社會表現出深刻的疑慮和不信任。而當他們把比如農村家族組織和民間宗教的復興簡單地斥為「迷信」和「封建宗法勢力」時，其論說竟與正統的意識形態完全壹致。[67]
這種精英主義的意識形態使他們看不到「社會」可能有的作用和意義，也使他們的法治訴求很難逃脫由「國家悖論」所造成的困境。
引入社會之維
本世紀初的壹些政治家、社會活動家和學者曾注意到，傳統社會中的個人雖然不象現代的個人那樣享有法律所保障的自由，但也並非沒有自由。他們中有些人甚至認為，傳統的中國人享有的自由不是太少、而是太多了。他們所說的自由主要是指壹種很少受到國家「橫暴權力」干涉的相對穩定狀態。[68]
這種相對穩定狀態的獲得與保持，確實不是依靠法律，而是出自當時特定的社會結構。在這樣的社會結構中，壹方面，國家在社會事務中扮演壹個相對消極的角色；另壹方面，在個人與國家之間存在著形態多樣的社會中間組織，這些組織的存在雖然並不是為了抵禦國家的意志和權力，但至少在客觀上是國家與個人之間的壹道屏障。在這個意義上可以說，傳統的中國社會裡個人自由的保障主要不是來自於國家，而是來自於社會；不是來自於法律，而是來自於傳統和習慣。值得注意的是，在歐洲古典政治理論中，社會（或更確切說，市民社會或曰公民社會[69]）的存在，對於保障個人自由和政治民主具有重要意義。[70]
部份地因為受到這種政治理論的鼓舞，中國研究領域中的壹些政治學家、人類學家和歷史學家對中國當代以及歷史上國家與社會的關係問題產生了濃厚的興趣，並熱衷於發現和發掘中國的「公民社會/市民社會」。[71]
把中國歷史上的民間社會組織看成是所謂的「公民社會/市民社會」，是否有助於說明中國傳統的國家與社會結構？這種研究所運用的實際上是源於近代西方歷史經驗的政治理論，這是否具有充份的理由呢？這些問題業已引起人們的注意和爭論。[72]
但不管怎樣，社會與國家的關係問題確實涉及到個人自由，這種關係的相對變化也不可避免地要影響到個人自由，這是毫無疑問的。因此，通過對歷史經驗的重新梳理和闡發，應當可以開啟我們的思路，幫助我們重新認識和想象現實。這裏，僅根據本文所關心的問題指出以下幾點。
首先，要走出「國家悖論」的困境，有必要引入「社會」這壹新的維度。因為，僅僅依靠國家的善意和努力，而沒有社會結構的改變，尤其是沒有社會中間階層和組織的成長，法治的原則實際上是很難實現的。換言之，推進法治事業不單涉及法律本身，而且涉及到社會組織與社會結構。其次，就中國的傳統而言，市民社會的問題與法治問題相似，也就是說，它離我們既非更遠、也非更近。在最壹般的意義上，可以說，中國歷史上始終存在著壹個所謂的「社會」、壹個有別於「國家」的「社會」，儘管其具體形態以及它與「國家」的關係明顯不同於歐洲歷史上的「社會」與「國家」。借用傳統的語彙，中國歷史上的「社會」可被稱為民間社會。[73]
這種社會，就其性質而言，與歐洲近代的「公民社會/市民社會」有很大的不同。因為它既不是在壹個憲法的架構下發展起來的，也沒有政治參与的意識和實踐。然而，由於這樣壹個民間社會的存在，中國人對某種自我組織和自我管理的經驗並不陌生。在這壹意義上，傳統的民間社會未嘗不能成為現代「公民社會/市民社會」生長的基礎。最後，雖然宣稱中國傳統的民間社會就是「公民社會/市民社會」可能失之武斷，而壹定要在中國的歷史上發掘出「公民社會/市民社會」卻也未必合理。但是，把「公民社會/市民社會」的概念引入對當代中國社會發展的考慮，進而致力於建設和促成市民社會在中國的發展，這種努力卻是合理和可行的。不僅如此，由於上面談到的原因，中國今天和未來的「公民社會/市民社會」不可避免地要與歷史上的民間社會發生聯繫，以致於中國的「公民社會/市民社會」的發展也會象中國的法治的發展壹樣，既要立足於傳統，又要超越傳統。[74]
事實上，經過最近幾十年的社會發展，這種立足於傳統又超越傳統、發展中國的「公民社會/市民社會」的想法已不再是壹種空洞的構想。儘管到目前為止，傳統的民間社會形式（如家族、宗教和同業公會組織等）既未得到法律的承認，其本身的發展也遠不能令人滿意，但它們確已顯示出不同尋常的適應力和影響力，並已引起人們的注意。當然，在那些秉有精英主義傾向的人（不管是政府的辯護者還是批評者）看來，傳統民間社會組織的復興首先是和混亂、無序、非理性、落後壹類的現象聯繫在壹起的；它們的產生或是因為政府能力不足，或是因為國家政策有誤，但最根本的還是因為廣大民眾的貧窮和無知。[75]
然而，恰恰是這種精英主義的觀念本身，反映出對歷史的無知和缺乏對流行理論的反省。
中國建立民族國家的歷史不過百年，徹底實行計劃經濟的歷史也只有30年，但這段歷史經驗業已對中國人、尤其是中國的知識分子產生了深刻的影響。部份地由於這段歷史的影響，我們對歷史和傳統的理解、對社會現實的把握、以及對未來發展的構想，都受到極大的限制。[76]
我們不應當忘記，中國傳統社會的經濟從來就不是由國家直接控制和計劃的；相反，至少在壹種傳統的意義上，中國社會的經濟是市場性的，在兩千多年的歷史中，土地租佃和轉讓、商品生產和交換、自由選擇職業、自由地流動和遷徒等等壹直是居於主導地位的經濟活動方式。[77]
與之相應，傳統國家的職能十分有限，大量的社會公共事務（如教育、衛生、醫藥、宗教和社會公益事業等）很大程度上是由社會通過自發的聯合方式來完成的。在本世紀的上半葉，儘管劇烈的社會動蕩使傳統的社會結構發生了不可逆轉的改變，但傳統的社會組織依然在壹定範圍內存在併發揮著重要的作用。
由國家控制全部資源並規劃整個社會生活的政治、經濟和社會模式，不但是非常晚近的事，而且是漫長的中國文明史上的壹個極為短暫的插曲。只是從本世紀五十年代開始，我們才逐漸地習慣於由國家控制甚至壟斷經濟以及社會公共事務。而在這壹時期的社會變遷中，當傳統社會的結構被從根本上破壞、新的政治力量和意識形態全面地滲入和控制社會之時，傳統的觀念和行為依然以自發和零星的方式頑強地存在著，以致於被社會的改造者視為對其政治理想和新社會的最大威脅。[78]
事實上，八十年代農村經濟改革中的許多「創舉」，如土地承包制度、多種經營的經濟形式等，不過是傳統經濟形式在新的社會條件下重現罷了。[79]
而在此前數十年的社會主義改造過程中，如果沒有所謂的落後的傳統勢力對正統意識形態的頑強抵抗，那麼，後來的經濟改革是否可能，或者能否迅速取得成功，恐怕就都是可以懷疑的了。
指出上述事實，重新評估過去壹百年，尤其是最近50年來國家與社會關係的變化，並不是為了把流行的評價公式顛倒過來，把以前加於國家的信任和希望轉移于社會，更不是主張回到傳統的國家與社會關係模式中去，而是要對至今仍然流行的看法提出質疑，並且把「社會」的問題重新納入到對憲政、法治以及未來政治和法律發展的思考中去。而壹旦這樣去做了，「社會」本身就將成為批判性思考的對象。如前所述，壹個應當牢記的基本事實是，中國傳統的民間社會不能被簡單地等同於近代的「公民社會/市民社會」，也不可能直接地轉變為後者。這不僅是因為傳統的民間社會本身就不同於所謂的「公民社會/市民社會」，而且也因為傳統的民間社會的生長環境與今日大不相同。我們不能漠視過去壹百年裡已經發生過的社會變遷，尤其是中國的民族國家的形成、新的觀念和文化形態的形成、以及在此過程中發生的社會和心理的結構性變化。因此，中國當代的「公民社會/市民社會」的形成，將是壹個複雜的過程，不僅需要時間，而且需要參与者的明智判斷和選擇。
可以慶幸的是，過去幾十年改革的經驗已經為「公民社會/市民社會」的發展提供了多種啟示和可能的選擇。壹方面，舊的民間社會形態（如村莊、家族和民間宗教組織）的復興，在不同範圍內和不同程度上起到了促進社群利益和地方社會整合的作用。另壹方面，新的「公民社會/市民社會」的萌芽也在當代社會運動（如消費者運動、環境保護運動和勞工保護運動）中逐漸形成。[80]
此外，當代「公民社會/市民社會」的因素不只是在國家之外生成，而且也在國家與社會的結合部、甚至國家內部形成。在此過程中，來自不同方面的資源被儘可能有效地調動起來，用於促成多少具有自治性格的社會組織和社會活動。這些社會組織和社會活動，無論新舊，並不必然是破壞性的社會因素，更不壹定具有反對政府的傾向。但是，如果它們得不到認可，沒有合法地位，甚至經常遭到政府部門的懷疑、猜忌乃至抑制和打擊，其建設性的因素就可能受到限制。[81]
因此，重要的和有意義的問題是:如何改變人們、首先是統治精英和知識精英對民間社會組織和社會活動的態度，促進政府部門與民間社會之間的溝通和了解；如何在此基礎上通過運用法律去規範和調整民間組織與民間活動；如何改善民間組織和民間活動的狀況，既尊重其自主性，又抑制其中可能損害個人和社會的不良傾向；如何通過民主方式，壹面改造傳統的民間社會形式，壹面鼓勵民間社會組織的政治參与，加強「社會」與國家之間的對話、溝通和連接；如何通過必要的法律程序建構壹個理性的空間，並在其中開展國家與社會之間的富有建設性的互動，以及如何在這壹過程中，達成國家、社會與個人之間的適度平衡，完成轉型時期的社會整合。這些將是中國實現現代化的壹個重要途徑，同時也是在中國實行憲政和法治的不可迴避的道路。
六、法治的正當性
建立現代法律制度必然涉及到作為現代法律運動壹部份的法治之正當性。
在晚清時期，圍繞著新法的性質及其與中國傳統法律、尤其是所謂的禮教所體現的社會價值之間的關係諸問題，曾發生過激烈的論辯。然而，重大歷史事件，以民主、科學為口號、旨在破舊立新、改造「國民性」的新文化運動，整個景觀發生了戲劇性的變化。首先，作為政治革命的成果，壹套合乎現代政治原則的政治制度和國家組織開始被建立起來，政治參与的方式、途徑和範圍也發生了相應的變化。其次，隨著新文化運動的展開，新的價值觀念和政治理念得以在更大的社會範圍內傳播，民主、科學、憲政等現代觀念迅速成為占統治地位的意識形態。尤其是自1921年袁世凱復辟帝制失敗后，共和制度和憲政理念的正當性愈發不可動搖，以至於在新壹輪的權力角逐和政治鬥爭中，「民主」和「憲政」成為不同政治力量經常運用的最方便、也是最有力的武器。晚清時期圍繞著新法中若干條款的論爭，基本上是壹場上層精英之間的論爭。其時，不但社會結構未變，政治結構也還不曾大變，以至於當時的論爭主要集中在文化價值的層面。[83]
此後，隨著現代國家政權與法律制度的逐步建立，早先主要被視為（文化）價值衝突的問題逐漸擴大到了制度層面，成為政治、法律乃至社會問題。[84]
然而，直到四十年代末，由於國家統壹尚待完成，更由於社會結構的改變甚為有限，法律在政治與社會生活中的作用並不十分突出。
自五十年代起，隨著中國現代法律運動的中斷，法治的理念也被拋棄。儘管從1954年到1978年先後制定過三部憲法[82]，但這些憲法實際上只是政策的表達，既不能規範政府的行為，也不能保護個人的權利。如前文所述，這壹以極端的人治為特徵的政治實驗造成了極其嚴重的社會後果。因此，中共領導人在七十年代末改革伊始就重新提出了「民主與法制」的口號，並且很快地制定了新的1982年憲法。這時，法治的正當性問題再次被提出，只是，與現代法律運動前期的情形相比，人們現在所面對的情況已有許多不同。自五十年代開始，隨著社會主義改造的逐步推行、計劃經濟的全面實施和全能政治的最終確立，個人、社會、國家之間的關係發生了結構性改變，這樣，八十年代以來包括重建法制在內的改革，就不可避免地要涉及到所有的社會階層和整個社會的所有方面，這也使在中國推行法治所面臨的問題比以前更充份、更清楚地表露出來。
今天法治的正當性所面臨的挑戰
今天，法治的正當性所面臨的挑戰可被歸結為由顯而隱的三個方面。首先，在最顯見的層面上，法治所面臨的威脅來自於政治對「法治」的操縱。八十年代以來重新提出「法制」（法治）口號，這反映了統治者尋求新的合法性的努力。過去數十年間政治實驗的失敗，尤其是指導這壹實驗的意識形態的失敗，使得對壹種新的具有合法性的意識形態的需求甚為迫切。而「法制」（法治）這種被認為與「改革開放」、市場經濟、現代化以及「社會進步」觀念聯繫在壹起的秩序模式，確實具有替代舊的意識形態的功效。這種轉變的背景使得當下轟轟烈烈的法律改革運動同時具有兩種彼此矛盾的傾向。壹方面，因為強調依法治國，法律制度的建設和法律觀念的傳播均有明顯的進步。更不用說，在中國歷史上第壹次如此大張旗鼓地鼓吹「法治」，無疑使更多的中國人（不僅是政府官員和學者，而且包括普通民眾）比過去有更多的機會去思考和親近法治的理念。但另壹方面，由於「法治」所具有的意識形態色彩，它又很容易為統治者所操縱，成為壹種裝點門面的招牌，有名無實。比這更糟糕的是，由於為政者不能認真地對待和實施「法治」，民眾會對法律改革乃至法治本身產生懷疑、甚至失去信心。這正是今天日益嚴重的「司法腐敗」現象給予人們的警示。
其次，較政治上操縱法治更深壹層的挑戰來自社會變遷本身。在傳統社會裡，個人並不直接生活在國家的監控之下，法律規則與其他社會規範之間、以及與個人生活經驗之間的裂痕和衝突也不十分顯著。而在現代社會，隨著官僚體制的擴展和社會制度的理性化，法律壹方面變得無所不在、因此也越來越重要，另壹方面又變得越來越技術化、疏離於個人的社會經驗。此外，由於現代社會生活的日益複雜化，尤其是福利國家的出現，行政規章和自由裁量在規則系統中的空間也有擴展之勢。這兩種變化趨勢都對法治理念提出了挑戰。[85]
中國在由傳統社會向現代社會的轉變過程中，也不可避免地面臨這樣的問題。至於中國問題的不同其實只是在於，中國的現代法律運動有壹個文化移植的背景，中國的社會變遷是壹種規劃的社會變遷。因此，在這場現代法律運動中，法律與個人經驗的疏離不僅是技術性的，同時也包含了文化衝突的成份；而國家在社會變遷過程中的主導角色，尤其是全能政治實踐中國家與社會關係的失衡，既令人們格外迫切地要求法治，也使得法治的實現特別困難。最後，由於沒有經歷十九世紀自由放任的資本主義發展階段以及與之相應的「法治」，中國的社會所面臨的要求法治的挑戰，便成為壹種「后法治」時代的「前法治」危機。換言之，中國社會必須同時面對和解決其他社會在不同歷史階段分別遇到和處理的某些問題：既要實現真正的法治，又要在缺乏法治經驗的情況下適應當代社會的複雜性；既要清算全能政治的遺產，又要充份肯定現代國家在社會發展過程中的重要性。
最後，也是最難為人們意識到的，是法治在文化層面上遭遇到的挑戰。它涉及到人們觀念中法律的性質與功用、人們對規則以及法律與正義的關係等問題之看法。傳統上中國人並不壹般地否認法律、規則及其與正義的關係；相反，他們常常訴諸法律和運用規則，肯定法律與正義之間的內在聯繫。只不過，法律在人們的心目中並沒有至高無上的地位，規則如果妨礙了結果的公正，就可能被違反甚至遭到拋棄。同樣地，為了實現實質正義，人們經常會漠視和犧牲必要的程序。在這樣壹種傳統中，法律當然被視為、並且僅僅被視為手段。這種根深蒂固的法律工具主義傳統與現代法治理念是格格不入的。
從理論上說，上面提到的所有這些挑戰都不是不可克服的。實際上，當下的法律改革和制度調整也可以被理解為建立法治秩序的壹種努力。顯然，循著這壹方向還有許多工作可做，如提高立法質量、加強程序保障、提高法官素質、改善法學教育、擴大律師行業、加強司法對行政的監督等。但如果我們的視野仍然局限在法律制度之內、而不能擴大到政治制度、社會結構和文化形態諸方面，如果我們只強調國家在法律改革中的核心作用，而不注意具有相對自主性的社會的發展，特別是，如果我們只關注法治本身而不重視民主制度的建設，就很可能難以克服法治所面臨的挑戰，在中國建立法治的理想也將長久地虛懸。
民主的法治
在討論法治概念時，本文曾有意識地引入形式化和程序性的法治理論，以便將法治與民主制度和其他可以通過法治來實現的社會價值區分開來，從而更好地了解法治的性質、功能和限度，了解不同制度設計和制度安排之間的關係。在中國建立法治秩序的要求有其內在根據，但是單靠國家去推動法律建設，並不能達到實現法治的目標。要實現法治，必須有民眾的參与，必須有壹個國家「之外」的多元社會的存在。易言之，法治的實現與民主制度的發展有密切關係。健全的民主制度將有助於克服法治所面臨的挑戰，確立法治的正當性。
在政治方面，民主的這種重要性是顯而易見的。今天，中國的法治事業最直接、明顯的挑戰來自於「司法腐敗」，因為它直接動搖了人們對法律的期待和信念，威脅到法治的正當性。不僅如此，它還塑造了壹種有害於法治的生活經驗，使國民難以擺脫傳統非法治甚至反法治的認知模式，因此也很難了解和享有法治的優長。「司法腐敗」這種現象具有深刻的制度根源，它表現為濫用權力，也源於對權力的濫用。在缺乏對權力的合理分配和制約的社會裡，濫用權力的傾向可以說是不可避免的。在過去的幾十年裡，中國人幻想過通過人代會和公共輿論監督機制與濫用權力及腐敗現象進行了頑強的鬥爭，很顯然這種努力的結果最終以失敗告終。因為，人代會缺乏真正的民主基礎，也受現行政治體制的限制，並不能充份地行使其依法享有的監督職能；壹般的輿論監督更因為資源與空間甚為有限，而無法對政治權力形成有力的制約；更不用說，迄今為止民主參与的方式仍然受到很大限制。但是，從民眾對濫用公權、「以權謀私」現象的憎惡里，從人們在極為有限的空間內通過民主方式與這類現象不懈的抗爭中，不但可以確知大眾對於民主參与的熱情，而且可以期待廣泛的政治參与對權力制約可能產生的積極影響。只有到了那壹天，人們才可能把法律與公正聯繫在壹起，才可能尊重法律，相信法治。
民主參与也有助於彌合法律與個人經驗之間的裂隙。壹方面，通過加強基層社會的民主制度，提高社區自治程度，推動社會的多元發展，人們可以更多地管理自己的事務，從而縮小社會規範與生活經驗之間的差距。另壹方面，廣泛的民主參与，尤其是對立法和司法過程的民主參与，有可能大大地縮小目前存在著的法律與社會生活之間的嚴重脫節。如前所述，這種脫節部份地源於近代以來的社會變遷：壹方面，國家在「改造」社會的過程中常常要「超前立法」；另壹方面，在變革時期，社會生活的迅速變化又經常造成「法律滯后」。而立法過程中所謂的「長官意志」又常常強化了這種法律與社會的脫節。在現行體制下，立法程序雖然比以前細緻合理，但基本上仍保持著壹種「計劃型」和非民主的特點。由於缺少溝通渠道，個人和團體的利益以及壹些地方性利益得不到適當的表達，更難對立法產生影響；相反，行政部門在保有大量規章制定權的同時，還以各種方式影響立法，力圖維護其部門的利益。八十年代以來，社會轉型和制度變革引起了不斷的利益重新分配，而上述的立法過程中利益協調方面的缺失就更為突出了。在司法方面，民主參与的途徑更為有限。雖然法律很早就建立了人民陪審員制度，但這種制度始終流於形式，並不能真正地發揮其作用。因此，即便是在現有制度的範圍內，本來也可以大大地提高司法的民主化程度。
最後，廣泛的民主參与本身就是壹種新的和有益的生活經驗，而當這種經驗與人們對法律的新的經驗結合在壹起時，法治的正當性就會牢固地建立起來。值得注意的是，民主的理念作為「五四」新文化運動的口號之壹，它比法治的概念更早為中國民眾所了解；部份地因為這個原因，在過去的壹個世紀里，「民主」的口號遠比「法治」更加響亮，也更容易親近，以至於人們有理由認為，民主的正當性在中國有著更為堅實的基礎。然而，這並不意味著民主制度在中國遇到的問題比法治所遇到的更少或更易克服；實際上，民主制度所面臨的挑戰和法治所面臨的壹樣嚴峻。雖然在過去的20年裡，以市場化為基本內容的經濟改革促進了利益的多元化和利益表達的正當化，同時也激發了人們自我管理和政治參与的熱情，但中國的改革不僅未建立壹個具有多元性和自主性的社會以及壹種與這種社會內在地結合在壹起的民主制度，而且還面臨種種難以克服的制度上的障礙，而其中的壹個突出問題恰恰是法治不存。[86]
法治的民主
在強調了民主制度的發展對於實現法治的重要意義之後，也不能忽略這壹關係的另壹面，即憲政和法治對於壹種健全的民主制度的不可或缺的重要性。從歷史上看，民主和法治之間並不壹定存在著互為條件的關係。在特定條件下，壹種民主制度可以存在於壹個沒有法治的社會中；相反，壹個法治社會也可能不需要公民的政治參与。[87]
然而，這至少不是當代中國社會所面臨的情形。在中國，法治的目標必須在廣泛政治參与的情況下才能實現；同樣地，真正的民主制度的發展不能沒有法治的保障。這不僅是因為公民依法享有的政治自由（如言論和結社自由）本身即是實行民主制度的基礎，也不僅是因為，在現代社會中，包括民主制度在內的所有重要的政治和社會實踐均不可避免地藉助於法律的形式來表達、並因此而獲得制度上的保障，更是因為，中國近代尤其是最近幾十年以來的民主實踐，以壹種無可辯駁的反面形式向我們證明，沒有法治的民主不僅缺乏制度保障，不能夠持久，而且容易被濫用而變得畸形，甚至產生災難性的後果。史無前例的「文化大革命」即為顯明的例證。
當然，人們可以說，「文革」期間實行的所謂「民主」並不是真正的民主，而不過是在壹種激進的民主口號掩蓋下的、受到操縱的虛假的「民主」。事實的確如此，但這隻是證明了民主可以被濫用；最耐人尋味的是，這壹假民主之名、實行最激進的政治實驗的歷史時刻，也正是中國歷史上法律被漠視、個人自由和尊嚴被犧牲的最嚴峻的時刻。這段歷史經驗向我們揭明，沒有法治所保障的個人自由，民主可能被利用、濫用和扭曲到何種程度，社會秩序與個人尊嚴可能蒙受怎樣可怕的損害。這段歷史還提醒我們，民主和法治所保障的利益和價值不同，它們各自要求的條件也不同；因此，即使在壹般情況下，也必須考慮它們二者之間既互相支持、又互相制約的微妙關係。
的確，民主和法治指向的目標並不相同。民主的要義是公民的政治參与，是自我管理和多數原則，而法治的基本旨趣是限制專斷的權力和保障個人自由。雖然，享有基本的個人自由是公民政治參与的前提，而公民通過政治參与又可能進壹步拓展個人自由的空間；但另壹方面，這兩種目標之間確實可能存在某種內在的緊張。因為，民主的多數決定原則既可能受多數人自我利益甚至激情的左右、而令少數人的利益蒙受損害，也可以在追求集體性目標的同時、忽略甚至犧牲個人的權利。[88]
在中國的語境里，這種情形尤為突出。在傳統的價值序列里，國家利益、社會利益、集體利益都無可置疑地優先於個人利益，為滿足前者，常常可以犧牲後者；同樣地，相對於多數（尤其是所謂的「大多數」），少數人的利益和權利總是被置於某種次要位置。近代以降，這種價值排序並沒有因政治革命或社會變遷而改變；相反，它在持續多年的「救亡」運動和後來的共產主義革命運動中得到延續甚至強化。因此，毫不奇怪，我們熟悉的對民主的要求可以是「人民當家作主」、「大多數人的利益」、「群眾」自治、「社會」監督等等，但卻絕少涉及個人自由和個人權利；而在民主實踐中，以民主方式侵犯個人權利之事，無論過去還是現在都屢見不鮮。此外，我們還注意到，在缺乏法律制約的地方，基層社會的民主同樣是脆弱的，很容易被人利用和操縱，其結果，社區自治有可能蛻變為某種地方勢力的「獨立王國」，這樣國家對個人的直接干預或許減少了，但個人可能被迫處於壹種新的依附地位。[89]
顯然，在這兩種情況下，法治都是絕對必要的。
法治與民主的另壹區別是，法治要求國家的直接介入，民主卻可以由公民自己去實行。相應地，法治的實施更具有統壹性，民主的實行則更具有分散的和多元的特點。當然，這並不是說，法治是壹種國家事務，民主只是社會的組織原則，與國家無關。作為現代社會的壹種基本政治制度和國家組織原則，民主當然也是國家事務。但是，在基層民主或社區自治等方面，確實可以看到，民主與法治的內在緊張有時表現為國家法律與社會自我管理實踐之間的潛在衝突。畢竟，法治不僅僅是壹種秩序原則，它還包含許多有具體內容的規則；它不只是要求人們遵從法律，而且要求人們滿足壹些具體的要求。問題是，什麼樣的要求是合理的？什麼樣的法律對於社會的健康發展是有益的？
過去，我們經歷過用「新」的國家通過「超前立法」去改造「舊」社會的「規劃的社會變遷」，這並非久遠以前之事。這種模式的壹個潛在危險是，國家試圖包攬全部社會事務，以所謂的「理性」代替傳統，用人為的規劃去取代自生的社會秩序。而目前我們則看到了壹種不同的努力，即通過基層民主實踐和加強社區自治，把社會從以往人為造成的束縛中逐漸解放出來，成為與國家同等重要的政治社會發展的動力源。那麼，在通過法治保障個人權利（包括維護公民的各項民主權利）和通過民主實踐提高公民的自我管理能力和社區自治程度之間，在相對統壹的國家立法和地域性的、文化的、族群的和社會與經濟發展多樣性的多元社會之間[90]，什麼樣的原則是可能的和適宜的？如果社會是多元的，我們也堅持多元社會的原則，應當有什麼樣的法治，可以是多元的法治嗎？或者，法治如何容納多元？作為壹種制度化的規範體系，法律應當從什麼地方開始，在那裡止步？國家與社會的關係應當怎樣確定？公域與私域的界線在哪裡？
顯然，這些問題並不容易回答。不過，如果我們著眼于活生生的現實而不拘泥於僵化的教條，如果我們在關注現在的同時也把過去和未來引入視野，如果我們在國家之外也看到社會，在社會當中也看到個人，我們就有可能保有某種創造性地想象和建設未來的能力。比如，我們不但可以想象壹個多姿多彩的多元社會，也可以想象壹種充份反映和維護這種多樣性和豐富性的法治，這種法治不但可以容納「壹國兩制」（甚至「壹國多制」）、地方自治和民族自治，而且將為這種多樣性提供真正有效的制度保障。[91]
同樣地，我們也可以想象壹種處理多數與少數、集體與個人之間矛盾與衝突的原則。根據這種原則，在主要涉及集體性事務和利益時，應尊重通過民主程序表達的多數人的意志，在主要涉及個人事務時，則應以個人意志為優先。法律既不應假民主之名任由多數人犧牲少數人的權利，也不應從壹種僵硬的個人權利的立場出發，無視歷史傳統、地方習俗和多數人的意志。法律應當為社會中的每壹個成員提供儘可能多的選擇和儘可能大的活動空間。這樣壹種原則或可被稱為「當事人原則」。[92]
與近代以來歐美國家的經驗不同，中國的民主不是在壹個憲政制度框架里逐步發展的。我們必須同時解決民主和法治這兩個問題，這不僅是因為我們對此二者的需要同樣迫切，而且是因為我們不可能單獨完成其中之任何壹項而不考慮另壹項。不過，民主與法治的這種相互依存關係並不要求某種壹次性的成就，否則，無論民主還是法治都永無成功之日。現實的可能是，法治的目標可以通過漸進的改善而逐步接近，民主制度也可以不同方式和在不同範圍內推行和發展；而當這兩種制度形式在實踐中結合在壹起時，就會產生積極的和建設性的結果。
結語：社會轉型與文化重建
許多人用「社會轉型」壹詞來描述八十年代以來中國的社會變遷，這固然不錯，但筆者認為，這場變化實際上只是壹個世紀以前開始的壹場更大的社會變遷的壹部份，所以把這場已延續了壹個世紀之久的規模巨大的社會變遷稱為社會轉型。本文已經談到了這場社會轉變的主題以及直接引起這場轉變的社會危機。這不是尋常意義上的社會危機，因為它不只是發生在社會的某壹方面或領域，也不只限於某壹社會階層；這是壹場「整體性危機」[93]，它涉及整個社會、整個文明，涉及到社會與文明的重建和尋找新的自我認同。筆者把這種危機理解為內在的，不是要否認外部世界的影響，而是要強調，不僅造成危機的重大社會問題出於社會內部，而且面對和試圖解決這些問題的行動主體也出於同壹社會，促使他們行動的利益、情感和慾望無不植根于這個社會的歷史、傳統和日常生活之中。外部世界的變化構成了這壹社會變遷的背景，它暴露出這個社會固有的問題，刺激人們思考和行動；不僅如此，它還為這個社會的變化提供了新的可能性，並以這種方式融入到這個社會的發展之中。
把中國的法律現代化運動置於這樣壹個所謂社會轉型的宏大圖景之中，我們將得到什麼樣的印象呢？首先，作為現代性方案的壹部份，憲政、法治、以及現代法律制度的建立和完善，已為近代以來的歷史證明是必要的，不但有歷史的依據，而且，更重要的是，反映了這個社會的現實需要。儘管如此，在中國實現法治仍需要付出艱苦的努力，因為它本身也是壹項複雜的事業，不僅涉及原則和制度，而且涉及認知方式和生活經驗。其次，雖然當代的中國社會迫切地需要法治，而法治的逐步實現也可能為人們帶來巨大的好處，但它不可能包羅所有的社會領域，也不能夠解決所有的社會問題。對壹個公正的社會來說，法治只是其必要條件而非充份條件。而在今天的中國，法治的目標本身也要藉助於法律以外的其他社會制度和社會實踐的發展才可能達到。意識到這壹點，我們在討論法治問題時就會壹方面把注意力集中於法治的基本原則、制度結構和作用機制，壹方面考慮法治在整個社會轉型、文化重建過程中的位置，考慮法治與社會發展和制度變革其他方面的相互聯繫。再次，儘管中國的憲政運動已有將近百年的歷史，而且今天正在進行的法律改革有可能把我們帶入壹個法治事業的新階段，中國的法治仍然面臨嚴重的挑戰。這種挑戰部份來自於現實生活中的利益衝突，部份來自於社會變遷本身，部份來自於心靈的積習，但不管怎樣，它們都不是不可克服的。本文力圖證明，壹個多元的、理性的、能自我調節的社會的存在和廣泛的政治參与，是推動法治事業、確立法治正當性的壹條重要途徑。最後，本文還試圖說明，中國的社會不僅需要通過民主實現的法治，而且需要法治保障之下的民主。法治與民主的相互支持有可能通過保持其內在緊張的辦法獲得實現。所謂的「當事人原則」，就是為了達成國家、社會與個人之間的健康互動關係和適度平衡。筆者無意否認國家在現代社會生活中的重要性，但國家應當扮演恰當的角色，否則就可能造成災難性的後果。因此，如何創造壹種必要的條件、壹種有效的制度安排與社會結構，實現國家、社會與個人之間的適度平衡，應當是未來幾十年內中國政治、法律與社會的理論和實踐的主要任務。
處於社會轉型時期的中國社會正面臨壹系列重大問題，要及時和恰當地解決這些問題不僅需要明智的決斷，而且需要想象力和創造力。此刻，中國社會的未來是不確定的，這是壹個開放的未來，我們必須自己去創造它，也就是說，我們必須自己去確定現代中國的含義。這就是所謂的制度建構，這就是所謂的文化重建。在這壹天到來之前，我們不能夠確知最後的結果；不過有壹點應當是確定的，那就是，我們既需要壹個強有力的和守法的國家，也需要壹個健康而有活力的社會，更需要無數享有自由與尊嚴的個人。為此，我們既需要法治，也需要民主。法治與民主的有效結合，是實現中國統壹和穩定的制度保障，也是文化重建的制度基礎；而通過推行法治、加強公民意識、提高公民的政治參与能力、在新的政治與社會實踐中積累新的生活經驗、使理性的精神融入整個社會、逐步建立起壹個現代的、多元的和理性的社會，應當是社會轉型時期的重要目標。
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